Sentencia 12878 de mayo 23 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

DELITO MILITAR DE ABANDONO DEL PUESTO

EL BIEN AFECTADO ES EL SERVICIO Y NO LA DISCIPLINA

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

Radicación 12.878

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil uno.

Vistos

Se decide sobre la casación concedida discrecionalmente por la Corte e interpuesta contra la sentencia de segundo grado de fecha agosto 15 de 1996, por cuyo medio el Tribunal Superior Militar confirmó la condena de doce (12) meses de arresto impuesta en primera instancia al soldado Bernardo Alfonso Manrique Duque, como responsable del delito de abandono del puesto.

La procuradora primera delegada en lo penal ha emitido concepto adverso a las pretensiones de la demanda.

Hechos y actuación procesal

Según constancia expedida por el jefe de personal del grupo mecanizado Nº 10 Tequendama, Bernardo Alfonso Manrique Duque fue incorporado a las filas del Ejército Nacional como integrante del quinto contingente de 1994, según orden del día Nº 279, artículo 822, de noviembre 11 de 1994.

Encontrándose como orgánico del escuadrón “B”, fue nombrado miembro de la guardia de prevención de la unidad táctica del comando del mismo escuadrón, según orden del día Nº 096, artículo 348, del 15 de abril de 1996, designación por virtud de la cual prestó los turnos de 6 a 9 de la noche del 16, y de 2 a 4 de la madrugada del 17 del mismo mes, luego de lo cual no se presentó para la ceremonia de honores, como lo dispuso el comandante, ni al turno de las 9 de la mañana, dando lugar a que se lo relevara de la guardia y se iniciara su búsqueda.

Ésta terminó hacia las 11 de la mañana cuando el soldado fue hallado en su casa de habitación y llevado de regreso a las instalaciones militares, originando con su comportamiento el informe génesis del presente proceso penal, que fue iniciado formalmente por el Juzgado 5º de Instrucción Penal Militar el 18 de abril de 1996.

Una vez oído en indagatoria, la situación jurídica del soldado Manrique Duque se definió mediante auto de 24 de abril del citado año con medida de aseguramiento de detención por el delito de abandono del puesto.

Al considerar vencido el término de instrucción y perfeccionada en lo posible la investigación, mediante auto de mayo 28 de 1996 el instructor dispuso el envío del proceso al juez de primera instancia para su conocimiento y fines pertinentes.

El comandante del grupo mecanizado Tequendama, como juez de conocimiento, en junio 4 de 1996 ordenó la iniciación del juicio al que se puso término mediante sentencia de julio 8 de 1996, por cuya virtud se le impuso al mencionado soldado la pena referida al comienzo de esta providencia, y se declaró que por expresa prohibición legal no tenía derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional.

Al conocer del anterior fallo en sede de consulta, el Tribunal Militar, en sentencia de agosto 28 de 1996, le impartió integral confirmación, apartándose del concepto del representante del Ministerio Público para quien se había incurrido en las instancias en error en la calificación jurídica de la conducta, porque a su juicio se trataba del delito de “desobediencia” y no de “abandono del puesto”.

Contra el fallo de segundo grado el entonces fiscal 1º delegado ante el mencionado tribunal interpuso casación discrecional, recurso que fue admitido por la Sala en auto de noviembre 5 de 1996, en tanto que a este medio se acudió básicamente para lograr pronunciamiento con criterio de autoridad sobre el contenido y alcance de los punibles contra la disciplina y el servicio militar, delitos cuyo trámite en la justicia penal militar tienen disimiles procedimientos, tanto en la investigación como en el juzgamiento.

Síntesis de la demanda

Como causal de casación aduce la demandante la prevista en el numeral 3º, tanto del artículo 442 del Código Penal Militar como del 220 del estatuto procesal penal, por haberse dictado sentencia dentro de un juicio viciado de nulidad.

Presenta así el único cargo la censora:

1. La irregularidad con trascendencia en la validez del proceso consistió en haberse otorgado inexacta calificación jurídica al comportamiento del procesado, al considerarse que estructuraba un delito de abandono del puesto que se investigó por el procedimiento especial previsto en el artículo 694 del Código Penal Militar, cuando lo que en realidad configuraba era uno de desobediencia, para cuyo juzgamiento ha debido convocarse consejo verbal de guerra con intervención de vocales.

2. La necesaria relación entre las categorías “servicio” y “disciplina” ha originado interpretaciones y aplicaciones con la misma connotación, tanto en los cuarteles como en los estrados judiciales “a quienes en últimas corresponde la tutela por su condición de bienes jurídicos con protección penal, creando dificultades como la atrás señalada.

3. A continuación, incluye conceptos propios del ámbito militar, tales como “disciplina", “guardia en general”, “guardia de unidades e instalaciones”, “personal de servicio”, “personal de guardia”, “cuerpo de guardia”, “puestos especiales” y “facción”; algunos de ellos tomados del régimen disciplinario para las fuerzas militares y otros del reglamento de servicio de guarnición de las mismas, con base en los cuales concluye que se está frente a un delito de abandono del puesto cuando se vulnera el bien jurídico del “servicio”, y a uno de “desobediencia”, cuando el bien afectado es la “disciplina”.

4. Como el soldado Manrique Duque, por las circunstancias en que abandonó la guardia y la unidad militar, no se encontraba de servicio o facción, porque terminado un turno se alejó por razones personales y no regresó a la ronda siguiente como le correspondía según el reglamento de servicio de seguridad, imposible resulta atribuirle el delito de abandono del puesto, arguye la casacionista, pues si no se encontraba “de puesto”, por sustracción de materia, “no lo abandonó”.

5. Ocasionaría afrenta al principio de legalidad del delito y de la pena, si para la estructuración de tal hecho punible se aceptaran corno continuidad del servicio los “intervalos y espacios de reanimación o alistamiento que separan los turnos de seguridad”, planteamiento que no significa que los guardias una vez prestado un turno tengan la opción de retirarse para reasumir luego los aún pendientes, porque las órdenes del comandante deben ser atendidas tanto por quienes cumplen “seguridad efectiva” como por quienes se encuentran “en alistamiento físico, mental y militar”.

6. Si el procesado en este caso abandonó el recinto de la guardia sin autorización del comandante y no reasumió el turno de seguridad que con anterioridad por orden superior se le había ordenado, su conducta se subsume en lo preceptuado en el artículo 100 del Código Penal Militar como un delito de “desobediencia”.

7. En conclusión, como el comportamiento del soldado no se adecua al tipo penal militar conocido como abandono del puesto, sino al de desobediencia, se incurrió en error en la denominación jurídica de la infracción que genera la nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 464 del Código Penal Militar, por la implicación que ello tiene en el procedimiento cumplido.

Por todo ello solicita de la Corte la casación del fallo para que, en su lugar, se declare la nulidad desde el auto que dispuso la iniciación del juicio.

Concepto del Ministerio Público

Encuentra la delegada adecuadamente planteado y desarrollado el cargo, porque el yerro que se alega, así tenga incidencia en la validez de la actuación, se origina en un vicio in iudicando. Por tanto, aceptando que sobre el tema propuesto no existen criterios definidos de interpretación, lo que ha originado permanentes confusiones porque sobre un mismo supuesto fáctico se estructuraban bien delitos de centinela, ora de abandono el puesto y, más aún, de desobediencia; considera útil la fijación con criterio de autoridad de parámetros interpretativos “que permitan en el futuro el normal desarrollo de la actividad militar”, máxime si el nuevo código contiene una redacción similar en cuanto a los dos últimos injustos se refiere.

Así, como el problema se circunscribe a establecer si el implicado en este asunto con su conducta vulneró el bien jurídico de la disciplina o del servicio, por su incidencia en el procedimiento a seguir para su investigación y juzgamiento, porque si lo primero el trámite debe cumplirse a través de consejo de guerra, y si lo segundo mediante el procedimiento especial previsto en el artículo 694 del Código Penal Militar; para dilucidar el sentido y alcance de tales conceptos debe acudirse al significado gramatical de los vocablos y a los antecedentes que sobre la materia existen.

De la disciplina, la delegada señala que es “la condición esencial de la existencia del estamento militar y por lo tanto contiene una organización jerarquizada de arriba abajo, el superior que da las órdenes y el subalterno que debe cumplir con exactitud y sin vacilación. La obediencia y el respeto a los superiores son obligatorios para todo el personal de las fuerzas militares, cualquiera que sea el sitio en donde se encuentren y el vestido que porten”. Por ello, el tipo penal de desobediencia garantiza la cohesión íntima de la organización jerarquizada para lograr que los mandatos se cumplan con prontitud y sin excusas.

En cuanto al servicio, anota que “es un bien jurídico más amplio, pues comprende el cumplimiento de los deberes constitucionales para garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (C.N., arts. 216 y 217), razón por la cual la omisión de deberes relacionados con el servicio de seguridad de guarniciones o unidades militares, como guardia, centinela o patrulla son más severamente reprimidos por la justicia militar:

Ya en cuanto a las dificultades interpretativas puestas de presente en la demanda y en atención a que ellas se originan básicamente en el sentido que se asigne a las expresiones castrenses “facción”, “servicio” o “puesto”, luego de incluir el que les corresponde de acuerdo con el reglamento del régimen disciplinario (“facción”: acto del servicio militar, como guardia, centinela o patrulla; “servicio”: término más genérico, y “puesto”: lugar donde se presta seguridad), la delegada se refiere en particular a la forma como se presta el servicio de seguridad.

De éste dice que procede por turnos preestablecidos a través de órdenes diarias, que pueden ser continuos o con intervalos de descanso o alistamiento durante los cuales los designados deben tener permanente disponibilidad, precisamente por la naturaleza del servicio, sin que sea dable concluir que por virtud de tales intervalos el turno desaparece o se divide en dos, en tanto que sigue siendo uno solo, y por ende, “la facción o el servicio” deben ser considerados como unidad porque una vez terminado el período inicialmente referido, quien lo presta debe presentarse en el mismo “puesto”.

Con referencia a la situación fáctica que evidencia el proceso, la delegada concluye que como el soldado Bernardo Alfonso Manrique Duque había sido designado para un turno de 24 horas durante el cual tenía disponibilidad continua y permanente, y después de un período de descanso no se presentó en el puesto de guardia a las 9 de la mañana del 16 de abril de 1996 para continuar su labor, lo que motivó la designación de reemplazo en la guardia, tal comportamiento se subsume perfectamente en la preceptiva del artículo 111 del Código Penal Militar, razón por la cual es correcta la adecuación típica realizada por el juzgado de primera instancia.

Finalmente, precisa que si bien los delitos de desobediencia y abandono del puesto vulneran distintos bienes jurídicos (la disciplina y el servicio), es clara su íntima relación en tanto que los deberes constitucionales de las fuerzas armadas no podrían cumplirse sin “la dureza y la severidad propias de la disciplina militar” porque en esencia lo que se pretende tutelar a través de los referidos tipos penales “es el servicio militar como único interés jurídico con trascendencia social”.

Por ello, la delegada pide no casar la sentencia impugnada.

Consideraciones de la Corte

El propósito del desarrollo jurisprudencial, propuesto como motivo para acceder a la casación discrecional, apunta a un deslinde entre las conductas típicas militares de desobediencia y abandono del puesto.

Dado que se discute la vulneración de dos intereses jurídicos distintos, con repercusión en un juzgamiento también diferente, el cargo fue bien planteado por la causal de nulidad con un desarrollo que si bien no se encasilló expresamente en la causal primera, sí se llevó a término con el ejercicio de demostración de un supuesto error in iudicando, con la recurrente referencia a la indebida aplicación del artículo 111 del Código Penal Militar y la falta de aplicación del 100 de la misma codificación, normas estas ambas de carácter sustancial.

Ahora bien, en lo que interesa para la solución de fondo del presente asunto, ha de recordarse que tanto en el Código Penal Militar derogado como en el vigente, en títulos separados se precisan los bienes jurídicos de la disciplina y el servicio, y por su particular trascendencia en la organización castrense se tutelan con sendos hechos punibles.

Es así como la parte especial del Código Penal Militar vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de la presente investigación, en el título I trata de los delitos contra la disciplina, y en su capítulo II, bajo el epígrafe “de la desobediencia”, se consagran los delitos de desobediencia, desobediencia de personal retirado y desobediencia de reservista, definiéndose el primero de ellos a través de la siguiente preceptiva:

“ART. 100.—Desobediencia. El que incumpla orden del servicio o modifique la impartida por su respectivo superior incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

A su turno, el título II, que versa sobre los “delitos contra el servicio”, en su capítulo I, incluye los de abandono del comando, abandono de comandos superiores, jefaturas o direcciones; abandono de comandos especiales, y abandono del puesto, este último descrito y penalizando a través del artículo 111, así:

“El que estando de facción o de servicio, abandone el puesto por cualquier tiempo, sin causa justificada, incurrirá en arresto de uno (1) a tres (3) años.

En la misma pena incurrirá el que estando de facción o de servicio se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes.

Si quien comete el hecho es el comandante, la sanción aumentará de una cuarta parte a la mitad”.

En el Código Penal Militar actualmente vigente (D. 522/99) se mantiene la protección penal de los mencionados bienes jurídicos (disciplina y servicio) a través de los mismos injustos, y si bien hay pequeños cambios en su redacción, en lo fundamental la descripción típica y la punibilidad se mantienen invariables, interesando resaltar para lo que es objeto del presente pronunciamiento, que en el libro segundo, título primero “delitos contra la disciplina”, capítulo II, el artículo 115 describe el delito de desobediencia así:

“El que incumpla o modifique una orden legítima del servicio impartida por su respectivo superior de acuerdo con las formalidades legales, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”.

Y en el título segundo de los “delitos contra el servicio”, capítulo I, el artículo 124, con inclusión de una nueva modalidad conductual, describe el abandono del puesto de la siguiente manera:

“El que estando de facción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá, en arresto de uno (1) a tres (3) años”. (...) “Si quien realiza el hecho es el comandante, la pena se aumentará de una cuarta parte a la mitad.

Elevados por el legislador a la categoría de bienes jurídicos la disciplina y el servicio, para la correcta selección de la norma aplicable al caso, además del examen de los elementos del tipo, se impone la inmediata referencia al sentido y alcance de cada uno de aquellos conceptos.

Pues bien, en cuanto a la disciplina se refiere, en el régimen disciplinario para las fuerzas militares (D. 1797, sep. 14/2000), el artículo 16 precisa:

“La disciplina, condición esencial para la existencia de toda fuerza militar, consiste en mandar y obedecer dentro de las atribuciones del superior y las obligaciones y deberes del subalterno; contrarresta los efectos disolventes de la lucha, crea íntima cohesión y permite al superior exigir y obtener del subalterno que las órdenes sean ejecutadas con exactitud y sin vacilación. Implica la observancia de las normas y órdenes que consagra el deber profesional”.

Y en relación con el concepto de servicio, tal como sin dificultad surge de la previsión contenida en el estatuto castrense, se tiene que es término referido a los específicos deberes que atañen a los miembros activos de la fuerza pública a quienes se asignan labores de dirección o vigilancia.

La delegada, entonces, carece de razón cuando otorga mayor amplitud a este último, porque lo que surge claro es que entre estos bienes jurídicos, y desde luego entre los injustos a través de los cuales se protegen, existe una relación de género a especie, porque si bien los atentados contra la disciplina pueden predicarse de todos los miembros de la fuerzas militares, las faltas contra el servicio sólo son atribuibles al militar en servicio activo a quien a través de trámites formales previamente establecidos se le haya asignado una función, tarea o cargo específico como los atrás señalados, que luego incumple.

Además, si se considera que el espectro de los delitos de desobediencia se amplía a los oficiales y suboficiales en retiro temporal o de reserva, y al personal que haya prestado servicio militar obligatorio y esté en situación de reserva que no atienda los decretos de movilización o llamamiento especial al servicio, ello constituye razón adicional para concluir que el bien jurídico de mayor envergadura es la disciplina y no el servicio.

A partir de los anteriores conceptos y desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, razón le asiste a la demandante cuando como planteamiento general concluye que se está frente a un delito de desobediencia cuando el bien jurídico afectado es la disciplina, y a uno de abandono del puesto cuando el bien afectado es el servicio, porque ciertamente en este último evento más allá del genérico quebranto de la disciplina se conculca específicamente el servicio.

Pero se equivoca la actora cuando critica la adecuación típica dada al comportamiento del soldado Manrique Duque en el fallo impugnado, con el argumento de que no podía haber incurrido en un delito de abandono del puesto porque si una vez terminado un turno, por razones personales, se alejó de la guarnición y no se presentó a la ronda siguiente, ello implica que no se encontraba de “servicio o de facción” como lo exige la norma, o según precisa la censora, si no se encontraba de “puesto", por sustracción de materia “no lo abandonó" porque causaría afrenta al principio de legalidad de los delitos y las penas si se consideraran como continuidad del servicio los intervalos de alistamiento que separan los turnos de seguridad.

Con esta percepción de los hechos, pierde de vista la impugnante que el procesado había sido designado previamente y con las formalidades de ley para un turno de veinticuatro (24) horas, que implicaba como lo anota con acierto la delegada “disponibilidad permanente y continua”, por lo que el abandono de la función como tal, que no del puesto entendido en la estrecha acepción de espacio o lugar donde aquélla se cumple, estructuraba el tipo penal previsto en el artículo 111 de Código Penal Militar vigente para la fecha de los hechos, esto es, la conducta punible consagrada hoy en el artículo 124.

Ahora, como según la disposición número 010 de mayo 24 de 1982, por la cual se aprueba el reglamento de servicio de guarnición de las fuerzas militares, “facción” equivale a “función determinada dentro de los servicios de seguridad y vigilancia”, es claro que la conducta del soldado Manrique Duque se subsume en el tipo de abandono del puesto y no en el de desobediencia, porque al alejarse de la facción en que se hallaba el agente del reato no incumplió una orden del servicio que estuviera pendiente de ejecutarse, sino que interrumpió la función determinada dentro de los servicios de seguridad y vigilancia como orden del día Nº 096, artículo 348, del 15 de abril de 1996, que no terminaba con el turno de la madrugada del 17 siguiente, ni se suspendía con los intervalos de reanimación o alistamiento que separan los lapsos de efectiva vigilancia, en uno de los cuales aquél decidió abandonar el puesto.

Lo anterior porque correspondiendo el deber a una función determinada, para cuyo ejercicio se señalan términos específicos (24 horas), de ella forman parte los lapsos de disponibilidad y alistamiento que además de proporcionar el descanso necesario tienen por finalidad permitir que los miembros de la fuerza pública que la cumplen, puedan reasumir los turnos pendientes cuando sean requeridos.

Y es tal la continuidad cuando se está de facción, que en tratándose de delitos militares se ofrece consustancial al servicio, pues ante la ausencia del encargado de cumplir la labor de vigilancia debe procederse de inmediato a la designación de un relevo, como en efecto ocurrió en este caso ante el comprobado abandono de la función por parte del procesado.

Recapitulando, como para el momento de los hechos el soldado Bernardo Alfonso Manrique Duque cumplía una especifica función debidamente asignada o, lo que es lo mismo, se encontraba de “facción” a términos de la estructura del respectivo tipo penal, su arbitraria separación de ella, así hubiera sido durante el lapso de descanso que de todas maneras implicaba disponibilidad y alistamiento, permite concluir que la calificación de la conducta contenida en el fallo impugnado es correcta y, por ende, adecuado el procedimiento seguido para su investigación y juzgamiento.

La nulidad no prospera.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Fernando Arboleda Ripoll—Jorge E. Córdoba Poveda—Herman Galán Castellanos—Carlos A. Galvez Argote—Jorge Aníbal Gómez Gallego—Édgar Lombana Trujillo—Alvaro Orlando Pérez Pinzón. 

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

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