Sentencia 12888 de julio 12 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Gérman Ayala Mantilla

Ref.: 11001032700020010403-01. Exp.: 12888

Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez C/La Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público— Ministerio de Comercio Exterior. Acción publica de nulidad

Fallo

Bogotá, D.C., doce de julio de dos mil dos

El ciudadano Pedro Enrique Sarmiento Pérez, en ejercicio de la acción pública de nulidad demandó la legalidad parcial del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, en cuanto gravó con el impuesto a las ventas implícito del 8.9%, la importación de tampones higiénicos.

El acto acusado

Como ya se indicó, corresponde a un aparte del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085, expedido por el Gobierno Nacional el 18 de octubre de 2000, cuyo texto es el siguiente:

"ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónbase gravable para el cálculo de la tarifa%tarifa promedio implícita
 Compresas y tampones higiénicos, pañales para bebés y artículos similares, de guata59.48.9

La demanda

Indicó el accionante, que con la expedición del Decreto 2085 de 2000, se violó el parágrafo del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en cuanto gravó con el IVA implícito la importación de tampones higiénicos, a pesar de que el inciso primero de la misma norma exceptuó del impuesto a "aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna".

Anotó que es evidente que cuando no existe producción de un bien, la oferta interna del mismo no existe y por ende su carencia es absoluta y estructuralmente insuficiente para el mercado nacional, situación que trae como consecuencia la no causación del IVA implícito.

Explicó que en el caso de los tampones higiénicos clasificados bajo la subpartida 56.01.10.00, no existe producción nacional tal como lo señaló el Ministerio de Comercio Exterior en la certificación 2-2000-38064 S del 18 de diciembre de 2000, donde se indicó que de acuerdo con la información consignada en el archivo de productores nacionales del Ministerio de Comercio Exterior, no se tiene a la fecha registrada producción nacional de tampones higiénicos, por lo que concluyó que la producción nacional no alcanza a cubrir la demanda interna del país.

Luego, las importaciones de tampones higiénicos están legalmente exceptuadas del IVA promedio implícito y a pesar de ello, el acto acusado les impuso dicho tributo, contrariando la voluntad del legislador contenida en el artículo 424 del estatuto tributario (L. 488/98 y L. 633/2000).

Oposición

La apoderada de la Nación explicó que del artículo 424 del estatuto tributario, se evidencia la voluntad del legislador de gravar con el IVA implícito la importación de determinados productos, con el fin de equilibrar la producción nacional con la misma clase de bienes importados. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la producción nacional de bienes excluidos, la adquisición de insumos gravados con el IVA, genera un mayor valor de los mismos, que es pagado por el consumidor final, situación que no se presenta en la importación de bienes excluidos, por lo que la economía de orden nacional, competía con desventaja económica.

A juicio de la apoderada de la Nación, la regla general es que la importación de bienes excluidos está gravada con el IVA implícito, que equipara las condiciones en el mercado respecto de la producción nacional, que está sometida al pago del IVA en la adquisición de insumos, excepto cuando se compruebe que existe oferta Insuficiente del producto, evento en el cual su importación se encuentra excluida.

De otra parte, el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 establece que hay oferta insuficiente, cuando no exista producción nacional del mismo, lo cual se acreditará con la certificación que expida la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia.

En relación con la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior el 18 de diciembre de 2000, advirtió que carece de certeza porque al no ser obligatorio el registro, pueden existir en el país empresas que producen el producto objeto de examen, por lo que expresó que la prueba carece de convicción.

De manera que no existiendo la prueba exigida por la norma, dada la imprecisión de los términos en que fue expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda.

Por último dijo acompañar fotocopias simples de documentos emitidos por el Invima; donde se da cuenta de la existencia de fabricantes en el país de los productos en estudio.

Alegatos de conclusión

La apoderada de la Nación explicó que en el país se producen tampones higiénicos y que prueba de ello, son los documentos que se acompañaron con la contestación de la demanda, que reconocen la existencia de fabricantes en el país del producto en estudio, lo cual demuestra que sí existe producción nacional y por tanto es de aplicación el gravamen y no pueden tenerse en cuenta las consideraciones para anular parcialmente el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999.

Indicó que de acuerdo con la definición contenida en el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, la prueba traída por el actor no es suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de la norma acusada, por cuanto lo que "prueba es que sí existe producción pero ella es insuficiente" y lo que debía demostrar "es que no existe producción nacional".

En la actualidad y "gracias a la aclaración de lo que se entiende por oferta insuficiente, la prueba pertinente para que proceda la causación del IVA implícito, es que exista producción nacional", de suerte que las pruebas aportadas por el accionante sirven para confirmar la legalidad del acto acusado, por lo que sus pretensiones son insuficientes.

La parte actora manifestó no compartir los argumentos propuestos por la Nación, toda vez que el artículo 3º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, estableció que la no producción nacional de bienes, se determinará mediante la acreditación de este hecho, con la certificación expedida por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia, de manera que dicha certificación no puede ser desconocida desatendiendo el alcance de la norma.

La apoderada de la Nación no tuvo en cuenta que el Decreto Reglamentario 2085 de 2000, establece pura y simplemente que acreditando la no producción nacional de un producto, mediante la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, ese producto no estaría sujeto al pago del IVA implícito, desatendiendo directa y contundentemente el contenido expreso y concreto de su artículo 3º.

Sobre las pruebas aportadas por la Nación, indicó, en relación con Ivet Tampones, que su vigencia fue hasta el 13 de julio de 1999, fecha anterior a la de entrada en vigencia del Decreto Reglamentario 2085 de 2000; y sobre las demás, que no se indica el fabricante y que los productos son importados, porque no pueden acreditar producción nacional.

Por su parte, el Ministerio Público señaló que no puede desconocerse la prueba aportada por el demandante, toda vez que no fue desvirtuada por la parte demandada, quien se limitó a señalar que en el país sí existe producción del bien, cuando lo que exige el artículo 424 del estatuto tributario, es que dicha producción sea insuficiente, aspecto sobre el cual la administración no da explicación alguna.

Consideraciones de la Sala

La presente acción tiene por objeto el estudio de la legalidad parcial del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, en cuanto gravó con el impuesto a las ventas implícito, la importación de tampones higiénicos cuya partida arancelaria es 56.01.10.00, producto este que no causa el impuesto cuando su oferta en el mercado nacional sea insuficiente para atender la demanda interna.

El accionante centró su inconformidad en el hecho de que en el mercado interno no existe oferta de tampones higiénicos, tal como se desprende de la certificación emitida por el Ministerio de Comercio Exterior el 18 de diciembre del año 2000, prueba que en los términos del artículo 3º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 acredita que no existe producción nacional del producto, en el mercado interno, razón por la cual su importación se encuentra excluida del impuesto a las ventas.

Tal como lo resaltan ambas partes, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 2085 de 2000, "Por el cual se reglamenta el parágrafo primero del artículo 424 del estatuto tributario".

En los considerandos del mencionado decreto, se indica que mediante el fallo C-597 del 24 de mayo de 2000 la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo primero del artículo 424 del estatuto tributario, por estimar que la definición de "oferta insuficiente para atender la demanda interna" es un concepto determinable a través de parámetros que otorga la ciencia económica y los conceptos emitidos por las autoridades nacionales encargadas de esas materias, de suerte que en su artículo 3º introdujo la definición de "oferta insuficiente", en los siguientes términos:

"ART. 3º—Oferta insuficiente. Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo, lo cual se acreditará con la certificación que expida la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia. La importación de estos bienes no está gravada con el impuesto sobre las ventas" (subraya la Sala).

Según la norma anterior, que goza de presunción de legalidad y por tanto es de obligatoria observancia, máxime cuando lo que expresamente regula es el significado de "oferta insuficiente" y su manera de demostrarla a fin de tener derecho a la exclusión, la expresión "oferta insuficiente" para el Gobierno Nacional, equivale a la no producción nacional de un determinado producto, y su forma de demostrar tal situación, no es otra que mediante la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, con base en el registro que sobre el particular obre en esa dependencia.

Tal como se encuentra redactada la norma reglamentaria, hay oferta insuficiente de un producto, cuando no exista producción nacional del mismo, lo cual deberá acreditarse con la certificación del Ministerio de Comercio Exterior, con base en los registros que obren en la dirección general de comercio exterior.

De manera que es así como la norma estableció que la "insuficiencia de un producto", debe certificarse por parte de la dirección general de comercio exterior, independientemente de que el registro de productor nacional no tenga un carácter obligatorio, toda vez que a pesar de dicha circunstancia, el Gobierno Nacional fijó la competencia para expedir la certificación en ese sentido en la dirección general de comercio exterior.

A folio 39 del expediente, obra certificación expedida el 18 de diciembre de 2000 por parte del Ministerio de Comercio Exterior, según la cual "de acuerdo con la información consignada en el archivo de productores nacionales del Ministerio de Comercio Exterior, no se tiene registrada a la fecha, producción nacional de: "1. Tampones Higiénicos 56.01.10.00.00" de tal suerte que en los precisos términos de la prueba exigida por la norma reglamentaria, al estar acreditado por la autoridad competente, que no existe producción nacional de tampones higiénicos, su oferta es insuficiente y por tanto, su importación no puede estar gravada con el impuesto sobre las ventas.

Respecto de la nota incluida en la certificación, según la cual el registro como productor nacional ante el Incomex no es de carácter obligatorio, no invalida en forma alguna el carácter probatorio del documento, que no se deriva de dicha obligatoriedad sino del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, que como ya se anotó, a pesar que dicho registro no tiene carácter obligatorio, le otorga a la certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, la capacidad de demostrar la insuficiencia de producción nacional de un producto.

Aclarado lo anterior, para la Sala la prueba aportada por el accionante es de obligatoria observancia, toda vez que es la exigida por el Decreto Reglamentario 2085 de 2000 para acreditar la oferta insuficiente de un producto.

Así las cosas, a pesar que la demandada trató de demostrar que sí existe producción nacional de tampones higiénicos, a través de unas certificaciones expedidas por el Invima, aportadas en copia simple, según las cuales son fabricantes del producto las sociedades Profilácticos del Tolima Profilac S.A." y Johnson & Johnson Colombia", entre otras sociedades, las mismas no constituyen la prueba idónea para tal efecto, en los términos del artículo 3º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000.

Además, las certificaciones aportadas emanadas del Invima, simplemente se limitan a señalar que existen fabricantes del producto, pero para nada se refieren a la producción del mismo, frente a las necesidades del mercado interno, con el fin de demostrar la suficiencia de la producción nacional, que es el parámetro establecido en el artículo 424 del estatuto tributario y por tanto la exigencia que debe ser satisfecha.

Por todo lo anterior, estima la Sala que la norma acusada, en cuanto gravó con el impuesto a las ventas implícito los costos de producción aplicable a la importación de tampones higiénicos, debe ser anulada, toda vez que en los términos del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, expedido para reglamentar el artículo 424 del estatuto tributario, en el expediente se halla demostrado que la producción nacional de tampones higiénicos es insuficiente para abastecer el mercado interno.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

ANÚLASE parcialmente el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, en el aparte que se señala a continuación:

Partida arancelariaDescripciónBase gravable para el cálculo de la tarifa %Tarifa promedio implícita %
56.01.10.00.00Tampones higiénicos59.48.9

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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