Sentencia 12936 de febrero 5 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

ASCENSOS PÓSTUMOS EN LAS FUERZAS ARMADAS

CÓMPUTO DEL TIEMPO DE SERVICIOS EN EL CASO DE DESAPARECIDOS

EXTRACTOS: «En cuanto hace a la contención planteada por los demandantes, es necesario anotar lo siguiente

— En el documento del 28 de octubre de 1994, expedido por el jefe del departamento de personal de la base aérea del Atlántico, de la Fuerza Aérea, se informa que

“...el subteniente Aulestia Plata Jesús Ernesto, con cédula de ciudadanía número 16.226.563 expedida en Bogotá(sic) y portador de la tarjeta Nº 5406911122650301, es miembro activo de la Fuerza Aérea y se encuentra prestando sus servicios en la base aérea del Atlántico. El mencionado señor sufrió un accidente de aviación el día 25-oc-94 y hasta la fecha se encuentra desaparecido” (fl. 63).

— Según consta en el acta Nº 12 de 1994, de la reunión celebrada por la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional el 4 del mes de noviembre de 1994, órgano encargado de aprobar los ascensos del personal de oficiales y suboficiales de Las fuerzas militares, el ascenso del señor Aulestia Plata al grado de teniente, puesto a consideración de la misma, fue aprobada por unanimidad por los miembros de esa junta, a partir del 2 de diciembre de 1994. En ese documento se señala que ocupó el puesto tres en la lista Nº 3 de clasificación para ascenso (fls. 12 a 16).

— El informe suscrito el 23 de enero de 1995 por el comandante del Comando Aéreo de Combate Nº 3 (E), da cuenta que

“...el subteniente Jesús Ernesto Aulestia Plata, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 16.226.563 de Cartago, Valle y código militar Nº 8920957, quien tuvo un accidente el 25 de octubre de 1994 a bordo del avión A-37B FAC 2170 cerca a San Andrés Islas, fue declarado provisionalmente desaparecido mediante decisión administrativa del 12 de diciembre de 1994 adoptada por este comando” (fl. 62).

El Decreto 1211 de 1990 contentivo del estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su artículo 197, dispone:

Desaparecidos: Al oficial en servicio activo que desapareciere sin que se vuelva a tener noticia de él durante treinta (30) días, se le tendrá como provisionalmente desaparecido para los fines determinados en este capítulo, declaración que harán las respectivas autoridades militares, previa la investigación correspondiente y de conformidad con reglamentación que expida el gobierno.

PAR.—Si de la investigación que se adelante no resultare ningún hecho que pueda considerarse como delito o falta disciplinario, Los beneficiarios, en el orden establecido en el presente estatuto continuarán percibiendo de la pagaduría respectiva la totalidad de los haberes del oficial o suboficial hasta por un término de dos (2) años. Vencido el lapso anterior, se declarará definitivamente desaparecido, se dará de baja por presunción de muerte y se procederá a reconocer a los beneficiarios las prestaciones sociales ya consolidadas en cabeza del desaparecido, equivalentes a las de muerte en actividad, previa alta de tres (3) meses para la formación de la hoja de servicios”.

Según el artículo transcrito del Decreto 1211 de 1990, transcurridos dos años desde el desaparecimiento de un oficial o suboficial en servicio activo sin que se tenga noticias de él, precede declararlo definitivamente desaparecido y se le dará de baja por presunción de muerte.

En dicho decreto no se indica qué día debe tomarse como presuntivo de la muerte. Por tanto, a este efecto y en orden a suplir el vacío normativo a que se ha hecho referencia, ha de recurrirse a lo normado sobre el particular en el Código Civil.

El Código Civil en el libro primero, título I, capítulo III, dispone:

De la presunción de muerte por desaparecimiento.

ART. 96.—Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses sus apoderados o representantes legales.

ART. 97.—Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes: (...)

6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos dos años más desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido(...).

7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”.

Pues bien, en el caso sub judice la solicitud de ascenso del subteniente Jesús Ernesto Aulestia Plata fue presentada el 24 de marzo de 1995 antes de que transcurrieran los dos años desde cuando fue declarado provisionalmente desaparecido, es decir, antes de que se decidiera en definitiva si se le tenía como definitivamente desaparecido y se le diera de baja por muerte presunta, por lo cual la administración estaba en imposibilidad de definir favorablemente su situación de ascenso que según la normatividad legal depende del cumplimiento de los requisitos para ello, incluido el tiempo de servicio.

Como bien lo dijo la administración, no hay disposición legal que permita que el tiempo en que se tenga como provisionalmente desaparecido se compute como tiempo de servicio, luego solamente cuando se decida si se le da de baja y se fija la fecha de su muerte presunta podrá definirse hasta qué momento puede tenerse al oficial como en servicio activo.

De manera que a pesar de haber sido aprobado el 4 de noviembre de 1994 por la junta asesora del Ministerio de Defensa su futuro ascenso al grado de teniente (y se dice futuro porque únicamente podía efectuarse el 2 de diciembre de 1994 ya que sólo hasta el mismo día de 1994 cumplía los tres años como subteniente, exigidos por el artículo 52 del Decreto 1211 de 1990 para ascender al grado de teniente) fuerza concluir que no era procedente ordenar su ascenso póstumo como lo exigen los demandantes, pues se insiste, sólo completaba el tiempo necesario para el ascenso el 2 de diciembre de 1994, y para esa fecha ya se encontraba desaparecido.

En este orden de ideas, esto es, sin que se cuente con una disposición legal que permita, en casos como el sub judice, prescindir del cumplimiento del requisito sobre tiempo de servicio en el grado inferior para ascender al superior por parte de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, no es dable a la Sala acceder a las pretensiones de los demandantes».

(Sentencia de febrero 5 de 1998. Expediente 12936 Consejero Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

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