Sentencia 12939 de febrero 19 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

RETIRO DE OFICIALES DE LA POLICÍA

POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA

EXTRACTOS: «1. El Presidente de la República, mediante la determinación aquí cuestionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 115, literal a, numeral 6º y 120 del Decreto 2062 de 1984, retiró en forma temporal del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial al coronel F...

2. Los preceptos en los cuales se basó la suprema autoridad administrativa, contenidos en el estatuto por el cual se reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, son del siguiente tenor:

“ART. 115.—Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales, así:

a) Retiro temporal:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por voluntad del gobierno para oficiales, o de la dirección general para suboficiales.

5. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

6. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial.

7. Por incapacidad profesional.

8. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada.

b) Retiro absoluto:

1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los oficiales y cincuenta y cinco (55) años los suboficiales”.

“ART. 120.—Retiro por disminución de la capacidad sicofísica. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, serán retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este decreto”.

3. El Decreto 1836 del 31 de julio de 1979, contentivo de las normas relativas a la capacidad sicofísica, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, vigente para la fecha en que el actor fue desvinculado del servicio, señala en su artículo 3º:

“Calificación de la capacidad sicofísica: La capacidad sicofísica de los individuos para su ingreso y permanencia en el servicio se califica con los conceptos de APTO, APLAZADO y NO APTO.

Se considera APTO al personal que presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, destinación o empleo.

Se considera APLAZADO al personal que presente alguna lesión o enfermedad y que, mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño del cargo.

Se considera NO APTO al personal que presente alguna alteración sicofísica que lo incapacite para desempeñarse satisfactoriamente en el cumplimiento de sus deberes institucionales”.

Los artículos 4º y 6º literal b ibídem enseñan que el examen de capacidad sicofísica para retiro o licenciamiento debe practicarse en todos los casos y que tiene carácter definitivo para los efectos legales correspondientes.

A su turno, el artículo 7º ib. contempla:

“Organismos médico militares y de policía. Con excepción de lo determinado en el artículo 5º (que no viene al caso), la CAPACIDAD SICOFÍSICA del personal de que trata el presente decreto será determinada únicamente por las autoridades médico-militares y de policía.

PAR.—Son autoridades médico-militares y de policía:

a) Los médicos generales, médicos especialistas, odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

b) La junta médica científica.

c) Junta médico-laboral.

d) Consejo técnico médico-laboral.

e) Tribunal médico-laboral de revisión”.

Por su parte, los artículos 12, 13, 14 y 15, consagrados en el título cuarto ib., relativo a los organismos médico-laborales, militares y de policía, disponen:

“ART. 12.—Determinación de la clasificación y evaluación. La determinación, clasificación y evaluación de las incapacidades, para el personal de que trata el presente decreto, se hará por medio de los organismos médico-laborales, militares y de policía, de que tratan los siguientes artículos:

ART. 13.—Junta médico-laboral, militar o de policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y su imputabilidad al mismo y fijar los correspondientes índices para fines de indemnización cuando a ello hubiere lugar.

Estará integrada por tres (3) médicos, que pueden ser oficiales de sanidad o médicos al servicio de la unidad o guarnición entre los cuales debe figurar el médico jefe de la respectiva brigada, base naval, base aérea o departamento de policía; médicos pertenecientes a la planta del Hospital Militar Central o a la de otros establecimientos hospitalarios de las fuerzas militares o de la Policía Nacional. Cuando el caso lo requiera, la junta podrá asesorarse de médicos especialistas, odontólogos y demás profesionales que considere necesarios.

La junta será presidida por el oficial o médico más antiguo.

ART. 14.—Consejo técnico médico-laboral, militar o de policía. Su finalidad es la de aprobar, modificar o revocar lo actuado en la junta médico-laboral y, si es del caso fijar el correspondiente índice de lesión. Toda resolución que adopte el consejo debe ser motivada.

Estará integrado por el médico jefe de la sección científica de la respectiva jefatura de sanidad, quien lo preside, y por los especialistas que en cada caso se requieran, tomados preferencialmente de los servicios de sanidad y de los establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Cuando el consejo técnico médico-laboral se realice en el Hospital Militar Central, un médico de la sección médico-laboral de esta institución formará parte de él.

ART. 15.—Tribunal médico-laboral de revisión, militar o de policía. El tribunal médico de revisión es la máxima autoridad en materia médico militar y policial, como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan por razón de la calificación de la capacidad laboral y de la clasificación de las lesiones o afecciones del personal de que trata el presente decreto.

Estará integrado por:

a) El médico del departamento 4 del estado mayor conjunto.

b) Los jefes de sanidad de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, si fueren médicos o por los profesionales médicos del respectivo servicio que ellos designen, si no lo fueren, caso en el cual esta designación debe recaer en persona distinta del jefe de la respectiva sección científica.

c) Por un fiscal médico.

d) Por un asesor jurídico.

El fiscal médico y el asesor jurídico serán designados por el comando general de las Fuerzas Militares y tendrán voz pero no voto”.

De otro lado, los artículos 18, 25, 26 y 28 ib. enseñan:

“ART. 18.—Causales de convocatoria de junta médico laboral. Cuando en la práctica de un examen físico se encuentren en una persona lesiones o afecciones que ocasionen disminución de su capacidad laboral, los servicios de sanidad de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional deben determinar, mediante junta y consejo médico-laboral, el índice de disminución de la capacidad laboral y la capacidad sicofísica para el servicio.

Si después de una junta y consejo médico-laboral definitivo la persona continúa al servicio de la entidad y presenta más tarde lesiones o afecciones diferentes, serán precisadas y evaluadas mediante nueva junta médica-laboral y consejo médico-laboral.

Cuando una persona continúa en servicio activo después de una junta y consejo médico-laboral definitivos, las modificaciones que pudieren registrarse en las lesiones o afecciones ya indemnizadas, serán definidas y evaluadas mediante tribunal médico-laboral de revisión. (...).

ART. 25.—Normas sobre consejos técnicos médico-laborales, militar o de policía. El consejo técnico médico-laboral militar o de policía, debe efectuarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se notifique al interesado las conclusiones y determinaciones de la correspondiente junta médico-laboral. Cuando el interesado no esté de acuerdo con las conclusiones de la junta médica puede asistir previa citación al consejo técnico militar o policivo y ser oído en forma verbal o escrita. Cumplido lo anterior, el consejo procederá a resolver el caso.

ART. 26.—Convocatoria tribunal médico-laboral. La convocatoria del tribunal médico-laboral de revisión, militar y de policía, se hace en todos los casos por orden del Ministerio de Defensa, a solicitud del interesado o de la respectiva jefatura de sanidad y con el lleno de los requisitos establecidos en las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, previo concepto del fiscal del tribunal médico (...).

ART. 28.—Prescripción. El derecho a solicitar convocatoria de tribunal médico-laboral de revisión militar o de policía, prescribe después de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha en que se notifiquen al interesado las actuaciones y determinaciones del respectivo consejo técnico médico-laboral”.

(...).

III. Conclusiones

a) Expedición irregular.

Pues bien, una interpretación jurídica que indague no solamente por el sentido de las palabras, sino también por el significado del texto en su conjunto, teniendo en cuenta la conexión y posición del instituto jurídico en comento en el complejo normativo y las raíces u origen de los preceptos en su delimitado contexto, permite establecer, sin hesitación alguna, que cuando el legislador extraordinario dispuso la causal de retiro temporal del servicio activo de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial (D. 2062/84, art. 115, antes transcrito), condicionó su aplicabilidad, en orden a estructurar la voluntad de la administración, a un procedimiento y formalidades que buscan garantizar y amparar los derechos de los administrados.

En el caso concreto se dispuso que determinadas autoridades técnicamente cualificadas, cuya presencia es obligatoria, serían las llamadas a ilustrar la voluntad del órgano de decisión, a través de actos internos, limitándose en este sentido el poder estatal. Los organismos médicos militares y de policía, determinados en el artículo 7º del Decreto 1836 de 1979, vigente para la época de los hechos, fueron los encargados de establecer la capacidad sicofísica, entre otros, de los oficiales de la Policía Nacional, para lo cual se dispuso un orden jerárquico, encaminado a asegurar el mayor grado de protección y de amparo a los interesados, brindándole la oportunidad de conocer y controvertir las decisiones adoptadas.

En suma, para aplicar la causal de retiro en comento, es forzoso cumplir un trámite reglado, regulado jurídicamente, con el fin de que se respeten los derechos y obligaciones de los individuos.

La irregularidad que cometió la entidad demandada, al disponer el retiro del actor, antes de que hubiera un pronunciamiento por parte del tribunal técnico médico-laboral de revisión, como quedó visto, atentó de manera notoria contra las garantías legales y constitucionales del debido proceso, razón por la cual fuerza concluir que el acto acusado, se encuentra viciado.

Recuérdese que el artículo 15 del Decreto 1836 de 1979 preceptúa que el tribunal médico de revisión es la máxima autoridad en materia médico militar y policial, y que como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan con ocasión de la calificación de la capacidad laboral y de la clasificación de las lesiones o afecciones del personal de que trata el decreto. De suerte que no asiste la razón al apoderado de la parte demandada cuando afirma, en el escrito contentivo de la sustentación del recurso de apelación y en el alegato de conclusión, que la intervención de este organismo no puede entenderse como una tercera instancia y que inequívocamente las juntas médicas y el consejo técnico eran quienes podían suficientemente definir el asunto (fls. 635 y 638 del cuaderno principal), pues, de conformidad con las nítidas voces de la norma señalada, en realidad de verdad, el ordenamiento jurídico quiso que el nombrado tribunal fuera quien finalmente tuviera la última palabra, en sede administrativa, sobre la disminución o pérdida de la capacidad sicofísica.

En este orden de ideas se anota, además, que si bien es cierto el tribunal médico militar se pronunció posteriormente, después de que fuera expedido el acto acusado, ello no sanea la situación, por cuanto, sin lugar a dudas, la omisión recalcada, produjo ofensa, lesionando derechos e intereses protegidos legalmente.

De otra parte, las actas que expiden las autoridades señaladas son actos de trámite, que integran un procedimiento administrativo, que por regla general no son atacables directamente, en el sentido de que están dirigidas a producir un acto definitivo, que viene a constituirse en el susceptible de control jurisdiccional. Por ello, se estima que no era necesario impugnarlas como se sugiere en el salvamento de voto emitido en el fallo apelado.

b) Falsa motivación.

Sabido es que la causa es un elemento esencial de los actos administrativos que está constituida por la representación y valoración que el sujeto titular del poder administrativo hace de unos hechos, que lo impulsan a declarar su voluntad y a generar con ella determinados efectos jurídicos. La causa, entonces, gravita en la apreciación que el agente público hace de los hechos. La comprobación de la causa o la estimación de dicho presupuesto fáctico, no sólo atañe a la administración, sino también a la jurisdicción.

Cuando la representación y valoración de los hechos concuerda con la realidad y cuando la preceptiva jurídica determina las condiciones, que son aplicadas adecuadamente, para la apreciación de ciertos hechos, la causa del acto administrativo será regular y legal. A contrario sensu, si la declaración de voluntad, se fundamenta en hechos que no existieron, que fueron diferentes a como los presenta el sujeto titular del poder administrativo, el elemento causal del acto se encontrará viciado.

En la obra “Causales de anulación de los actos administrativos” de Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velázquez, encontramos una acertada recopilación de definiciones de distintos tratadistas nacionales e internacionales sobre el elemento del acto administrativo en comento:

“Sayagués Laso la define como “las circunstancias de hecho o de derecho que en caso llevan a dictar el acto administrativo”. Altamira indica que “el motivo del acto es el antecedente que lo provoca. Un acto administrativo se integra con tal elemento cuando existe previamente una situación legal o de hecho. En otros términos, un acto estará legalmente motivado cuando se ha comprobado la existencia (objetivo) de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes para realizar el acto realizado”. Para Hauriou “la causa jurídica de un acto es el elemento de hecho que determina la categoría de la situación que postula la realización del acto”. Garrido también considera que “una serie de circunstancias de hecho se integran como elementos del acto administrativo a través de la noción de causa”. De los autores nacionales, Vidal Perdomo opina que “se llaman motivos las circunstancias de hecho que preceden o provocan toda decisión administrativa, la sucesión de acontecimientos que impulsan al administrador a obrar”. Para terminar esta enumeración, citando a Fiorini encontramos que “la causa, desde el punto de vista lógico jurídico, se manifiesta como antecedentes que pueden ser hechos, conductas o disposiciones normativas, de los cuales se deducirá a su vez un consecuente jurídico””.

El coronel F..., fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional en forma temporal, por disminución de la capacidad sicofísica.

El fundamento fáctico y jurídico de dicha determinación lo constituyó las actas de junta médico laboral de policía y del consejo técnico médico laboral, tantas veces nombradas, en las que se señaló:

“1. De acuerdo con el concepto emitido por el servicio de psiquiatría la sicosis paranoide que presenta, le origina una incapacidad relativa y permanente.

2. De acuerdo con el Decreto 1836 de 1979 le corresponde numeral 3-002 literal a con un índice lesional de siete (7) puntos, y una merma de la capacidad laboral 15.5%.

3. De acuerdo con los exámenes psiquiátricos realizados con anterioridad se puede asumir que fundamentada su patología la personalidad premorbida las crisis han sobrevenido en servicio por causa y razón del mismo (sic).

4. NO ES APTO, de acuerdo al artículo 45 literales a, b y c numeral 2 del Decreto 3049 de 1981” (fls. 54 y 55 del cuaderno Nº 8).

Por manera que esas fueron las circunstancias de hecho y de derecho que llevaron al Presidente de la República a retirar del servicio activo al demandante.

Sin embargo, como se vio, las conclusiones de la señaladas actas de junta médico laboral y consejo técnico médico laboral de policía, fueron desvirtuadas por el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal, luego de examinar al actor y de estudiar en todas sus partes la documentación clínica, en el que se concluyó:

“Con los antecedentes del coronel (r) F..., a la fecha de evaluación de la junta y consejo técnico médico laboral de la Policía Nacional (12 de junio y 18 de agosto de 1987), su situación médica era de SI APTITUD para la actividad policial, de acuerdo con los artículos 33 y 45 del Decreto 3049 de 1981 porque, en nuestro juicio psiquiátrico-forense NO presentó episodios psicóticos recurrentes, ya que sólo está demostrado un solo episodio psicótico breve, por deprivación de sueño. Tampoco los suscritos, así como todos los psiquiatras y psicológos de Medicina Legal y los psicólogos de Polinal, hemos encontrado psiconeurosis persistente o recurrente, ni trastorno de personalidad de ningún tipo. (Sic) ... Para 1986 tenía 44 años, es decir, su personalidad plenamente estructurada. Sería absurdo suponer, psiquiátricamente hablando, que ésta fuera a cambiar a esa edad, porque la personalidad se estructura definitivamente al terminar la adolescencia. Tampoco presentó trastornos de la inteligencia que interfieran en el cumplimiento de las funciones policiales, cuando es una persona de inteligencia superior, con una amplia historia de logros académicos y laborales, en la institución policial, y por fuera de ella. NO presentó desajuste ocupacional, pues todo el tiempo, aun dentro de las incapacidades, ha estado activo y productivo, según nos lo muestra su hoja de vida y documentos tenidos a la vista.

2) El coronel F... no tendría el riesgo de presentar nuevas recaídas en la actividad policial en el evento de ser reintegrado.

3) Con base en las pruebas que figuran en el proceso, y por los exámenes por nosotros practicados, el coronel F... es una persona psiquiátricamente normal.

4) El coronel F... es una persona mentalmente normal”. (Fls. 350 a 356 del cuaderno principal).

Cabe anotar aquí que “Cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), la Sala ha sostenido que debe darse prelación al dictamen que emitan los peritos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez”. (Fallo del 17 de septiembre de 1990, expediente Nº 3778).

En estas condiciones, acreditado como está que los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocar el acto acusado, que impulsaron al nominador a obrar, con base en un supuesto reglado, no fueron reales, ni ciertos, o mejor, fueron desvirtuados e inexactos, fuerza concluir que se configura la causal de falsa motivación, pues aquél resulta viciado en su elemento causal, al no haber congruencia entre los motivos y la decisión.

IV. Del restablecimiento del derecho

De lo expuesto se concluye que el acto atacado amerita ser anulado, disponiéndose, como restablecimiento del derecho, el reintegro del demandante al grado de coronel que ostentaba al momento de ser retirado del servicio activo (por las razones que se indicarán posteriormente); el reconocimiento y pago de todos los sueldos, bonificaciones, vacaciones, prima de antigüedad, prima de gastos de representación y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su calidad policial, desde la fecha en que fue desvinculado hasta aquélla en que se haga efectivo su reintegro, sin que se considere que existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por el lapso señalado.

a) Indexación.

Ahora bien, de acuerdo con la tesis acogida por la Sala Plena de la corporación, se ordenará la aplicación de los ajustes al valor contemplados en el artículo 178 del CCA, por tratarse de un factor de equidad, mediante el cual se conserva la capacidad adquisitiva de las respectivas sumas, de acuerdo con la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial, de manera que para ello se deberán tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes, motivo por el cual se revocará en este sentido el fallo apelado.

En el mismo orden de ideas, se revocará el fallo apelado en cuanto ordenó descontar de lo adeudado al actor las sumas que hubiere percibido como salario de otra entidad oficial, ya que conforme a criterio de la corporación no hay lugar a ello.

b) Ascensos.

Pretende el demandante ser ascendido a los grados de brigadier general y mayor general.

La anterior Constitución Política (art. 120, ord. 6º), contempló la atribución del Presidente de la República de conferir grados militares, con las restricciones establecidas en el ordinal 2º del artículo 98 ibídem, según al cual correspondía al Senado “aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el gobierno desde oficiales generales y oficiales de insignia de las fuerzas militares hasta el más alto grado”.

En el mismo sentido, la actual Carta Fundamental señala, de un lado, en el numeral 19 del artículo 189, como facultad del Presidente de la República la de “conferir grados a los miembros de la fuerza publica” y, de otro, en el ordinal 2º del artículo 173, como atribución del Senado la de “aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el gobierno, desde oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado”.

Ahora bien, dentro de la escala de oficiales generales se encuentran los grados de general, mayor general y brigadier general (D. 2062/84, art. 3º y D. 96/89, art. 4º).

De otra parte, el artículo 27 del Decreto 2062 de 1984, enseña que “los ascensos se conferirán a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el reglamento de calificación y clasificación”.

Para el caso concreto, los requisitos a que hace alusión la norma pretranscrita están contemplados en los artículos 36 y 37 ibídem, que son del siguiente tenor:

“ART. 36.—Ascenso a brigadier general. Para ascender al grado de brigadier general, el gobierno escogerá libremente entre los coroneles que hayan cumplido las condiciones generales y especiales que este estatuto determina, que sean egresados de la Escuela de Cadetes de Policía General Santander, posean título de oficial diplomado en Academia Superior de Policía y hayan realizado un curso de “altos estudios”, de acuerdo con reglamentación del gobierno.

ART. 37.—Ascenso a mayor general y general. Para ascender a los grados de mayor general y general, el gobierno escogerá libremente entre los brigadieres generales y mayores generales, respectivamente, que reúnan las condiciones generales y especiales del presente estatuto”.

Nótese cómo los mencionados artículos otorgan al gobierno, con la aprobación del Senado, la potestad de escoger de manera autónoma e independiente entre los respectivos oficiales que hayan acreditado las exigencias señaladas, los llamados a ser escalafonados en el grado superior. En estas condiciones, no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo invadir una órbita ajena a su competencia, por lo que no es del caso acceder a esta súplica.

Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 10 de febrero de 1995, en el que actuó como ponente el doctor Juan de Dios Montes Hernández, recaído dentro del expediente S-203, actor Adriana Alejandra Zapata Garzón, sostuvo:

“Sin embargo, si se atiene la Sala al texto que cuya demanda, no queda ninguna duda de que esta jurisdicción ordenó el ascenso del actor al grado de teniente coronel, y a los demás “que se hayan consolidado y a los cuales tengan derecho”; lo cual descarta por completo la pretensión según la cual, sin más condiciones, se debía producir el ascenso al grado de coronel, pues una decisión semejante estaba sujeta a una doble condición: que el ascenso se hubiera consolidado, y sobre todo, que el demandante tuviese derecho a obtenerlo.

La administración entendió que carecía de ese derecho en cuanto no había completado, a plenitud, los requisitos de ley, y negó el ascenso, sin que nada indique incumplimiento, por esa conducta, del fallo aludido.

En otros términos: se debía ascender al actor al grado de teniente coronel, por orden judicial, y así se hizo, para el ascenso al grado siguiente la jurisdicción dejó en manos de la administración el análisis del cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la adquisición del derecho por el solicitante; hecho lo anterior se concluyó que dicho ascenso (al grado de coronel) se debía negar. Esa actuación, se repite, no constituye incumplimiento del fallo y no hay ninguna prueba que conduzca a conclusiones distintas”. (Anales del Consejo de Estado, tomo CXLII, primera parte, enero, febrero, marzo de 1995, página 141).

(...).

d) Perjuicios morales.

Se considera que esta súplica tampoco está llamada a prosperar, por cuanto no hay certeza sobre la supuesta angustia que el retiro ilegal le causó al demandante.

Se aduce en el alegato de conclusión presentado por la parte actora en segunda instancia (fl. 799 del cuaderno principal) que el daño moral está típicamente establecido y probado en las valoraciones que transcribe Medicina Legal así como en la parte atinente a la tutela fallada el 1º de febrero de 1995.

Sobre el particular, vale la pena anotar que ni del dictamen pericial, ni del fallo al que se hace mención se puede evidenciar que hubiera existido una aflicción subjetiva como consecuencia del actuar de la administración aquí cuestionado. En efecto, el primero se limita a hacer un estudio sobre el estado patológico del demandante, sin que pueda derivarse de allí la provocación de un sufrimiento de la naturaleza señalada. De otra parte, el segundo se concreta a señalar que el actor ha sido colocado en una situación de entre dicho en cuanto a su capacidad que afecta su derecho al trabajo (fl. 603 del cuaderno principal), situación que vino a quedar remediada con lo ordenado en la parte resolutiva de la decisión de tutela comentada».

(Sentencia de febrero 19 de 1998. Expediente 12939. Consejero Ponente: Dr. Silvio Escudero Castro).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Con todo respeto y consideración por la decisión mayoritaria, debo apartarme de ella y de sus consideraciones, por las razones que a continuación expongo:

Fundamento esencial del derecho administrativo es el interés público, es decir, la prevalencia de la utilidad y conveniencia social al interés egoísta, la ofuscación y obstinación personal y el lucro individualista.

Todos los tratadistas de derecho administrativo coinciden en que el cometido esencial de la función y gestión pública es la satisfacción del interés general de la comunidad.

(...).

El fallador no puede olvidarse, entonces, del interés general de la comunidad, ni de lo que debe ser una buena gestión pública.

Mas no parece serlo, resquebrajar la disciplina militar, ordenando un reintegro a todas luces inconveniente, generado de una clara incompatibilidad entre lo que debe ser una armónica y jerarquizada carrera militar y una forzada y discrepante actuación individual.

Atenta contra la prestación de un buen servicio público, imponer una inconveniente carrera militar, en un servicio que se basa en la armonía, la disciplina, y el respeto por las jerarquías, la experiencia y la antigüedad.

A fortiori, en el presente caso donde media una seria duda probatoria sobre las facultades psicofísicas del actor para la actividad militar.

El reintegro en los términos que ordena la decisión mayoritaria constituye ostensible contradicción con las disposiciones del estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, pues se dispone la incorporación sin contemplación de las exigencias legales sobre el retiro forzoso de dicho personal, cuando se cumplen determinadas edades en sus grados.

En esos términos, el reintegro no sólo es inconveniente por las razones mencionadas, sino contrario a las previsiones del estatuto militar.

De igual manera, discrepo profundamente de la decisión en cuanto en sus considerandos, al referirse a los perjuicios morales, estimó que no estaban llamados a prosperar porque no existía certeza sobre la angustia que el retiro causó al actor. Así hubiere aportado la prueba sobre el particular, no sería procedente tal condena, pues la jurisprudencia ha sido constante y uniforme en señalar que ella no procede en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, pues los eventuales perjuicios se consideran suficientemente resarcidos con el reintegro y el pago de lo dejado de percibir, es decir, la indemnización a forfait».

Javier Díaz Bueno

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