Sentencia 13000 de febrero 5 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 11001-03-27-000-2001-0431-01-13000

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Carlos Ernesto Leaño Concha C/La Nación ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comercio Exterior.

Bogotá, D.C., febrero cinco de dos mil cuatro.

Acción de nulidad contra el Decreto 2085 de 2000.

Fallo

EXTRACTOS: «El ciudadano Carlos Ernesto Leaño Concha en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del Decreto Reglamentario 2085 de octubre 18 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de “habas de soya”.

El acto demandado

El acto demandado es el Decreto 2085 de octubre 18 de 2000 “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, en cuanto dispone:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
12.01Habas de soya10.11.4

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con el impuesto a la tarifa promedio implícita del 1.4% la importación del producto “Habas de soya” de la partida arancelaria 12.01.

El texto de la disposición demandada es el siguiente:

“Decreto 2085 de 2000

(Octubre 18)

“Por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades, constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y la Ley 488 de 1998,

(...).

DECRETA:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
12.01Habas de soya10.11.4

Según el actor, con la expedición de la norma demandada, el Gobierno Nacional infringe el artículo 424 parágrafo 1º del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, por cuanto la voluntad del legislador es la de excluir del impuesto a las importaciones, aquellos productos, cuya oferta doméstica no fuera suficiente para atender la demanda interna, como ocurre con las habas de soya.

Si bien el actor indica igualmente la violación del parágrafo del artículo 27 de la Ley 633 de 2000, la Sala considera que frente a esta disposición no puede efectuarse ningún análisis, como lo considera el Ministerio Público, toda vez que el Decreto 2085 fue expedido antes de la vigencia de la Ley 633 de 2000 y se estaba reglamentando el artículo 424 del estatuto tributario, en la versión modificada por la Ley 488 de 1998.

Precisado lo anterior, considera la Sala que no existe la ineptitud de la demanda que aduce la apoderada judicial del Ministerio de Comercio Exterior, pues si bien se citan las dos normas como violadas, la Sala puede emitir un pronunciamiento de fondo efectuando el análisis frente al artículo 43 de la Ley 488 de 1998 teniendo en cuenta el concepto de violación y los cargos de ilegalidad que se adujeron tanto en la demanda como en la coadyuvancia.

Ahora bien, dentro de las pruebas obrantes en el proceso, solicitadas y presentadas por las partes demandante y coadyuvante, se observa:

El “Anuario estadístico del sector agropecuario 1999-2000” del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (Pág. 38 Soya, Libro, cdno. 2).

El documento de trabajo “Evolución de algunos indicadores físicos de los principales productos agrícolas para el período 1979-1997” del Departamento Nacional de Planeación.

“Anuario estadístico 1997” EL Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, clasifica el cultivo de soya como importable.

“Anuario estadístico 1998” del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

En defensa de la legalidad de la disposición acusada, el Ministerio de Hacienda se refiere al aspecto de oferta insuficiente lo cual de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, debe ser certificado por la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior.

Coincide con esta posición, el Ministerio de Comercio Exterior, que considera que debe tenerse en cuenta el artículo 3º del Decreto 2085 que define cuándo hay “oferta insuficiente” de un bien, además identificó la autoridad competente para certificar tal hecho.

Se refieren igualmente a que la intención del legislador fue proteger a los productores nacionales, disponiendo que los productos importados pagarían la tarifa promedio implícita pagada por estos, obviamente, solo en aquellos casos en que se pagara, pues aceptar la tesis del actor, significaría que siempre la oferta de un producto es insuficiente y que no obstante presentarse oferta suficiente de dicho producto en el mercado nacional, en el evento de su importación entraría al mercado nacional en condiciones de trato desigual frente al producido en el país, en la medida en que se ofrecería a precios más bajos que a los que ofrecerían los productores nacionales.

Para resolver, observa la Sala que la norma invocada como violada es el artículo 424 parágrafo 1º del estatuto tributario, que dispone:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

PartidaDenominación de la mercancía arancelaria
(...). 
12.01Habas de soya
(...) 

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente cara atender la demanda interna” (resalta la Sala).

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional”.

De lo establecido en el parágrafo del artículo 424 del estatuto tributario con la reforma introducida por la Ley 488 de 1998, se desprende que no podrá gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícita en el costo de producción, la importación de “aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

El cargo de la demanda está fundamentado en que las “habas de soya” de la partida arancelaria 12.01 (bien excluido del impuesto en el art. 424 del ET), no podía ser gravado con la tarifa general promedio implícita, por estar demostrada la “insuficiencia” de la oferta para atender la demanda interna.

Ahora bien, del examen de los documentos presentados con la demanda, encuentra la Sala que tal como lo expresa el actor y el coadyuvante y lo corrobora el Ministerio Público las pruebas aportadas son válidas y eficaces para demostrar la insuficiencia de la producción nacional de las habas de soya.

En efecto, según el “Anuario estadístico-1999-2000” del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el cual se registra una serie de cifras sobre el comportamiento de la soya en cuanto a superficie cosechada, producción y rendimiento por los años 1990 a 2000, unido lo anterior al análisis que se hizo frente a los anuarios estadísticos de 1998 y 1997 (1) , del mismo ministerio, observa la Sala que en nada ha variado la situación de oferta insuficiente del producto habas de soya, para atender la demanda interna.

Se observa en la página 38 del anuario 1990-2000 una reducción en la producción nacional, por lo tanto es cada año, menor el porcentaje para cubrir el consumo doméstico.

Al paso que la producción nacional disminuye, la importación de las habas de soya crece como se observa en el “Anuario estadístico-1998”, según la tabla 76-volumen y valor, se observa un incremento de la importación del producto (1994 a 1998), a juicio de la Sala, pueden considerarse tales estadísticas indicadoras de la “insuficiencia” de la oferta del producto para atender la demanda interna, y como consecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto del producto allí enunciado la exclusión del gravamen.

De acuerdo a lo anterior, a juicio de la Sala los anteriores documentos demuestran la insuficiencia de la oferta de las habas de soya para atender la demanda interna, por lo que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, su importación no es susceptible de ser gravada con el impuesto sobre las ventas a la tarifa promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, resultando por tanto contrario al precepto superior, su inclusión en el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000, que señala la tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas.

Ahora bien, la defensa de la legalidad de la disposición demandada, tiene como fundamento la definición de oferta insuficiente que consagra el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, punto sobre el cual consideran las apoderadas de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio Exterior, debe ser aplicado en la medida en que se entiende por oferta insuficiente de un producto, cuando no exista producción nacional del mismo y que además la competente para certificarlo es la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior.

Al resolver casos particulares, la Sala ha tenido oportunidad de manifestar en contra del criterio que informa el artículo 3º y que el gobierno en anteriores casos aduce como oferta insuficiente la carencia total de producción, lo cual fue definido en la norma mencionada, al considerar la corporación que la “insuficiencia” no puede equipararse a la “carencia”, pues la primera hace referencia a la “escasez de una cosa”, esto es que existe pero no es suficiente, mientras que la segunda corresponde a la “falta o privación de algo necesario” es decir a la inexistencia de la cosa. De manera que si la ley previó la “insuficiencia”y no la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, no puede el reglamento sin violar la ley, considerar la inexistencia de producción nacional del bien, como presupuesto para que le sea aplicada la excepción allí prevista.

Pero es más, en relación con la disposición contenida en el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 que define la oferta insuficiente como carencia de la producción, se advierte que la Sala mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, con ponencia del consejero Dr. Germán Ayala Mantilla, declaró la nulidad de la expresión “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo”, del citado artículo, sentencia que se encuentra ejecutoriada y que tuvo como fundamento para tomar la decisión, entre otras las siguientes consideraciones:

“Analizada la jurisprudencia transcrita (2) , encuentra la Sala que si bien, en ella se declaró la constitucionalidad del inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, en virtud del cual el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable aplicable a cada bien, “teniendo en cuenta la composición en su producción nacional”, al considerar que “para su realización se debe consultar una serie de datos e información y efectuar la respectiva evaluación, así como la valoración de los mismos”, aspectos que considera de la administración, también se aduce que esta función no es absolutamente discrecional sino que esta está reglada, “lo que permitirá el debido cumplimiento de los mandatos legales establecidos en la disposición acusada, con sujeción a los artículos 113, 189-11 y 338 de la Carta Política”.

Así las cosas, el Gobierno Nacional al publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional, está sujeto a las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 113, 189-11 y 338 de la Carta Política.

Ahora, consideró también la Corte Constitucional que la controversia que se puede suscitar frente a los resultados de esa función, para efectos de la liquidación y pago del IVA no es de su competencia, pues constituyen materia de examen de otra jurisdicción distinta a la constitucional y por vía procesal diferente a la de la acción pública de constitucionalidad.

Se tiene, entonces, que los argumentos de la demandada en cuanto fundamenta la defensa de la legalidad del artículo 3º en la sentencia constitucional citada no confirman por sí sola la legalidad de la disposición censurada, toda vez que, en el sub lite, no se discute la competencia del gobierno nacional para publicar la base gravable, para efectos de la liquidación y pago del impuesto, debatiéndose si existió exceso en la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional al reglamentar el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, en cuanto definió que hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo ...”.

La norma reglamentada en su parágrafo primero grava la importación de los bienes previstos en el presente artículo con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, y establece una excepción para aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender a la demanda interna.

La Corte Constitucional en la sentencia anteriormente trascrita, adiciona a las definiciones de las autoridades estatales sobre la oferta insuficiente para atender la demanda interna (3) , la doctrina especializada en la materia que la define como “la situación que se presenta cuando la demanda interna por un bien o un servicio es superior a las cantidades producidas localmente, dando lugar a una escasez de dicha mercancía y a un incremento en su precio ...” (4) .

(...).

Analizadas las definiciones de oferta insuficiente referidas y de la anterior posición jurídica de la Sala, claramente se colige la ilegalidad del artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 en cuanto define la “insuficiencia” como la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, por contravenir los postulados constitucionales contenidos en los artículos 4º, 95-9, 189-11 y 338 y el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 que modificó el artículo 424 del estatuto tributario.

En efecto, el Departamento Nacional de Planeación no define el término insuficiencia sino que se refiere es a la prueba al considerar que esta solo es plenamente comprobable en el caso de no producción. Así mismo el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por su parte, tampoco la define sino que hace referencia a la finalidad de la norma, al conceptuar que todas las importaciones de bienes agropecuarios, pesqueros y forestales producidos en el país, deben ser gravadas con el impuesto al valor agregado, “para no discriminar contra la producción nacional”.

La referencia doctrinal de la Corte Constitucional, en el mismo sentido que la corporación identifica la insuficiencia no como la carencia absoluta de un bien sujeto al gravamen, como lo señala la norma censurada, sino como el exceso de demanda interna de un bien sobre la oferta del mismo.

En este orden de ideas, considera la Sala que el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al señalar la insuficiencia como la carencia absoluta de un bien, cuando la norma superior (L. 488/98, art. 43) no señaló tal supuesto del caso es, en consecuencia dar la prosperidad al cargo formulado por el demandante, declarando la nulidad del artículo 3º del Decreto 2085 de 2000, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia”.

De acuerdo a lo anterior, no puede entonces considerarse que la excepción contenida en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario se aplique solo a aquellos bienes que no se producen en el país, pues la “insuficiencia” de que habla la norma no puede equipararse a la “carencia” como lo señalaba la disposición anulada.

En el anterior orden de ideas, según se estableció al inicio de estas consideraciones, surge en relación con las habas de soya la insuficiencia para atender la demanda interna, lo cual es corroborado por el Departamento Nacional de Planeación en oficio de fecha 11 de febrero de 2002, en respuesta a las pruebas decretadas por el despacho sustanciador, en el que se observa para el año 2001 un aumento considerable de las importaciones de las habas de soya, y una producción por ese año que según el porcentaje establecido por la parte coadyuvante en los alegatos de conclusión, no alcanza a cubrir ni el 12% de las necesidades del mercado nacional.

Por lo anterior y siguiendo el criterio expresado por la Sala en las sentencias que han decidido sobre la nulidad del gravamen a la importación de los productos que se encuentran en similar situación, especialmente la de fecha 7 de diciembre de 2000 expediente 9896, consejero ponente Dr. Germán Ayala Mantilla que declaró la nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto habas de soya, se concluye forzosamente que debe accederse a las pretensiones de la demanda y en este sentido se declarará la nulidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 en cuanto grava con el impuesto las ventas a la tarifa promedio implícita la importación del producto habas de soya.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto “habas de soya” de la partida arancelaria 12.01, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
12.01Habas de soya10.11.4

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(1) En la sentencia de diciembre 7 de 2000, dictada dentro del expediente 9896 con ponencia del Dr. Germán Ayala Mantilla, la Sala decidió anular el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 en cuanto gravaba con IVA promedio implícito la importación de habas de soya. En este proceso se analizaron los mencionados anuarios estadísticos y se estableció que la producción nacional del producto, satisface cada año en menor porcentaje el consumo doméstico, lo que indicaba la insuficiencia de la oferta del producto para atender la demanda interna.

(2) Se refiere a la Sentencia C-597 de 2000 de la Corte Constitucional, que estudió la exequibilidad de los incisos 1º y 2º del parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998.

(3) Según el Departamento Nacional de Planeación: “la insuficiencia de oferta solo es plenamente comprobable en el caso de no producción”. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural conceptúa que todas las importaciones de bienes agropecuarios, pesqueros y forestales producidos en el país, deben ser gravadas con el impuesto al valor agregado, para no discriminar contra la producción nacional”.

(4) Concepto mencionado en la nota 3 de la Sentencia C-597 de 2000.

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