Sentencia 2005-00063 de septiembre 1º de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 13001-23-31-000-2005-00063-01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique

Acción de cumplimiento

Bogotá, D.C., primero de septiembre de dos mil seis.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento por el apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

A. Pretensiones

La Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, por intermedio de apoderado, presentó demanda, en ejercicio de la acción de cumplimiento en el Tribunal Administrativo de Bolívar contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el objeto de que se le ordene el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 44 y 46 de la Ley 99 de 1993 y 2º del Decreto 1339 de 1994.

En concreto, pretende que se ordene al distrito demandado lo siguiente:

1. Que gire el 90% faltante de la sobretasa ambiental, respecto de aquellos períodos en que apenas transfirió el 10% de ese concepto, con los correspondientes intereses de mora a que haya lugar.

2. Que gire el 100% de la sobretasa ambiental, respecto de aquellos períodos en que no realizó transferencia alguna por ese concepto, con los correspondientes intereses de mora a que haya lugar.

3. Que gire el 50% del recaudo de las multas y sanciones impuestas por violación de normas ambientales, en el período comprendido entre enero de 2003 y septiembre de 2004.

B. Hechos

Como fundamento de esas pretensiones, el demandante presenta los siguientes hechos:

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 46 de la Ley 99 de 1993, la tesorería del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias recauda la sobretasa ambiental liquidada en cada pago del impuesto predial unificado.

2. Según el artículo 2º del Decreto 1339 de 1994, el monto recaudado por esa sobretasa, una vez determinado, debe ser transferido a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique.

3. Igual transferencia debe hacerse del 50% del total de multas y sanciones impuestas por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por violación de normas ambientales, según lo prevé el numeral 8º del artículo 46 de la Ley 99 de 1993.

4. Ambas partidas hacen parte del patrimonio de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, y, en el caso de la sobretasa, lo recaudado debe manejarse en una cuenta separada de aquellas que constituyen unidad de caja de la entidad territorial, pues ese ingreso no hace parte del presupuesto de esta última.

5. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, como cualquier recaudador de recursos de un tercero, debe transferirlos a su propietario. En este caso, debe hacerlo por períodos trimestrales, dentro de los diez días siguientes al vencimiento de cada período (L. 99/93, art. 44, inc. 4º y art. 46, num. 1º; D. 1339/94, arts. 1º y 2º).

6. Si se tiene en cuenta que los extractos y períodos máximos de conciliación interbancaria son de tres meses (estatuto financiero y cambiario, D.L. 663/93), la periodicidad en el giro de los recursos en cuestión consulta las posibilidades del Distrito demandado para definir el monto a girar. Por esa razón, el artículo 5º del Decreto 1339 de 1994 obliga al pago de intereses de mora por la no transferencia oportuna de la sobretasa ambiental.

7. Si bien es cierto que los artículos 44 de la Ley 99 de 1993 y 3º del Decreto 1339 de 1994 autorizan el giro anual del porcentaje ambiental, en este caso ocurre que el Concejo del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al definir el esquema de recaudo y transferencia de ese rubro, determinó realizarlo bajo la modalidad de sobretasa, lo cual excluye la posibilidad de pago por anualidades.

8. Con apoyo en lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 768 de 2002, el Concejo del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias expidió el Acuerdo 29 de 2002, posteriormente objeto de modificación y compilación por el Acuerdo 3 de 2003, los cuales entraron a regir el 10 de febrero de 2003.

9. En aplicación de los numerales 2º y 4º del artículo 9º del Acuerdo 3 de 2003, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias giró al establecimiento público ambiental, EPA, de ese distrito, entre enero de 2003 y septiembre de 2004, el 90% de la sobretasa ambiental recaudada y la totalidad de los ingresos por multas y sanciones impuestas por violación de normas ambientales.

10. Los numerales 2º y 4º del artículo 9º del Acuerdo 3 de 2003 fueron declarados nulos por el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 14 de septiembre de 2004.

11. Enterado de esa decisión judicial y por razón de los efectos ex tunc de la misma, el 15 de septiembre de 2004 el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, solicitó al Alcalde Mayor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias que, de manera inmediata, impartiera la orden de “transferir a Cardique el total del dinero recaudado, tanto en esta vigencia como en vigencias anteriores, por concepto de sobretasa ambiental y que hasta el momento no se le ha transferido”.

12. A la fecha de presentación de la demanda, no se ha producido respuesta a esa petición, formulada con el ánimo de constituir en renuencia a la autoridad demandada. Y tampoco se ha producido la transferencia reclamada, esto es, la causada por el período comprendido entre enero de 2003 y septiembre de 2004, con los intereses correspondientes, todo lo cual asciende a la suma de $ 12.585’758.032.

13. La acción ejercida es procedente, comoquiera que los recursos cuyo giro se pretende “corresponden a recaudos efectivamente realizados en las vigencias 2003 y 2004 y a partidas presupuestales debidamente ejecutadas por la vía de ingresos del distrito con anterioridad a la fecha de la presentación de la presente acción, pero indebidamente ejecutadas a nivel del gasto puesto que la transferencia de recursos se realizó al EPA debiendo serlo a Cardique de conformidad con la ley”. Lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 no resulta aplicable en este caso, por cuanto “la transferencia constituye un mecanismo de ejecución presupuestal ordinaria y no una ordenación de gasto”; distinción que ha sido aceptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sents. ene. 25/99, Exp. ACU-552; feb. 17/2000, Exp. ACU-1153; y ago. 10/2000, Exp. ACU-1564). Además, lo planteado no podría debatirse por la vía del ejercicio de la acción de tutela, ni existe otro mecanismo judicial para hacer efectivo el cumplimiento de las normas invocadas, pues el presupuesto de las vigencias 2003 y 2004 no constituye título ejecutivo de cobro que permita intentar la acción ejecutiva civil.

14. La obligación cuyo cumplimiento se persigue deviene de la Ley 99 de 1993 y del Decreto 1339 de 1994, normas de superior jerarquía que las municipales por cuya aplicación se hicieron las transferencias a una entidad que no correspondía.

2. Contestación de la demanda.

El apoderado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias intervino en el proceso para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En primer término, planteó que la acción ejercida es improcedente, comoquiera que, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. En ese sentido, explicó que de accederse a lo solicitado por el demandante el juez se convertiría en ordenador del gasto, esto es, se colocaría en la situación que pretende evitar esa regla de procedibilidad. Al respecto, también precisó que, si bien la jurisprudencia ha interpretado dicha regla procesal en el sentido de que la acción de cumplimiento es procedente cuando el gasto pretendido se encuentra presupuestado, ocurre que esta salvedad no se configura en este caso, pues aún cuando aparece en los presupuestos de las vigencias 2003 y 2004, lo cierto es que la sobretasa ambiental fue destinada a una entidad diferente a la demandante.

De otra parte, consideró indebido el señalamiento que hace la demandante al referirse a la alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias como sujeto demandado, pues esa oficina no corresponde a una persona jurídica de derecho público, ni a una autoridad pública, en los términos que exige el artículo 5º de la Ley 393 de 1997.

Finalmente, afirmó que esa entidad territorial no incurre en incumplimiento alguno de lo dispuesto en la Ley 99 de 1993, pues “en nuestro presupuesto vigencia 2005, está destinada la transferencia para Cardique”. En ese sentido, expuso que la alegada retroactividad de la decisión judicial de nulidad referida en la demanda no puede interpretarse en el sentido planteado, pues “no se pueden extrapolar los efectos a situaciones jurídicas consolidadas o consumadas, si se tiene en cuenta que en los acuerdos de presupuesto vigencias 2003, 2004 se ejecutaron efectivamente las facciones correspondientes (…) pretender hacer nacer a la vida jurídica situaciones jurídicas en virtud de un pretendido efecto retroactivo de la nulidad, sería trastocar la seguridad jurídica propia de un estado de derecho, máxime si tenemos en cuenta que los acuerdos de presupuesto son actos administrativos investidos de presunción de legalidad”.

3. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 23 de febrero de 2005, denegó las pretensiones de la demanda, luego de considerar, en síntesis, lo siguiente:

1. Las normas cuyo cumplimiento se pretende no establecen ninguna clase de gasto para la autoridad demandada, pues se limitan a establecer un tributo que debe ser recaudado por ella y posteriormente transferido a su titular, por expresa disposición legal.

2. La acción de cumplimiento se dirige contra las autoridades, independientemente de su naturaleza jurídica, razón por la cual es irrelevante la observación hecha por el apoderado de la entidad territorial demandada al señalar que la alcaldía de la misma carece de personería jurídica, máxime si se tiene en cuenta que por mandato constitucional, el alcalde es el jefe de la administración local y representante legal del municipio (C.P., art. 314), además de autoridad administrativa (CCA, art. 1º).

3. La decisión judicial de nulidad a la que se refiere la demanda, en realidad se trató de la declaración de invalidez del artículo 9º de la compilación contenida en el artículo 2º del Acuerdo 3 de 2003 del Concejo del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. La declaratoria de invalidez se adopta como respuesta a las observaciones formuladas por el gobernador en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política y sus efectos son similares a la declaratoria de inexequibilidad, esto es, produce efectos ex nunc o hacia futuro.

4. Por tanto, si bien es cierto que las disposiciones anteriores a la expedición del acuerdo inválido recuperaron su vigencia, esta solo puede predicarse a partir de la ejecutoria de la providencia que declaró esa invalidez, al punto de que “las situaciones jurídicas definidas durante la vigencia del acuerdo resultan intangibles, al menos como efecto de la declaratoria de invalidez”.

4. La impugnación.

La corporación demandante impugnó la sentencia del tribunal, para, además de reiterar los argumentos expuestos al formular la demanda, presentar los motivos de inconformidad que se resumen a continuación:

1. El fallo impugnado no se pronunció sobre lo solicitado y, menos aún, sobre las pruebas orientadas a demostrar el incumplimiento alegado.

2. El tribunal consideró que la vigencia temporal del artículo 2º del Acuerdo 3 de 2003 del Concejo del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias “excluía del ámbito jurídico la vigencia y aplicación de normas de rango superior tal cual lo son la Ley 99 de 1993 y el Decreto Nacional Reglamentario de esta 1339 de 1994”. Tal afirmación se opone al principio de jerarquía normativa reconocido jurisprudencial y doctrinariamente.

3. La sentencia apelada se limitó a analizar la justificación del incumplimiento, soportada en una presunción de legalidad, hoy desvirtuada por el propio tribunal en un pronunciamiento anterior.

4. Para los efectos pretendidos con la demanda resulta irrelevante la vigencia del artículo 2º del Acuerdo 3 de 2003 del Concejo del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, pues “lo que es claro es la vigencia y obligatoriedad en el territorio nacional de los artículos 44 y 46 de la Ley 99 de 1993 y en consecuencia de la obligación del Distrito de Cartagena de girar los recursos de Cardique, en los términos del Decreto Reglamentario 1339 de 1994”.

5. En todo caso, el juicio abstracto sobre la validez de los actos administrativos, sea la decisión de nulidad o de invalidez, produce los mismos efectos en el tiempo, los cuales son, sin discusión, efectos ex tunc.

6. De tiempo atrás, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el porcentaje ambiental es un ingreso a favor de las corporaciones autónomas regionales, sin que, por tanto, el municipio pueda destinarlo a entidad distinta (Sents. C-013/94 y C-305/94).

II. Consideraciones

Esta Sala es competente para conocer de este asunto de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003), en cuanto le asignaron la competencia transitoria para conocer de las acciones de cumplimiento en segunda instancia. Lo anterior no obstante que el 1º de agosto de este año entraron en funcionamiento y a operar los juzgados administrativos y, por tanto, a partir de esa fecha, conforme a dicho artículo de la Ley 393 de 1997 y al parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, la competencia para conocer de esos procesos, es de dichos juzgados en primera instancia y de los tribunales administrativos en segunda. Esto en consideración a que el proceso se inició antes de esa reforma y no se da ninguna de las situaciones que, según el último artículo citado, imponen al juez de conocimiento disponer el envío del expediente al tribunal administrativo que sea competente de conformidad con las reglas vigentes a partir de la fecha indicada. Por tanto, resulta aplicable al caso lo previsto en los artículos 163 y 164, inciso primero, de la Ley 446 de 1998.

El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

Por consiguiente, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir, de parte de las autoridades públicas o de los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas, que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.

En el caso en estudio, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, pretende que se ordene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias efectuar la transferencia de recursos de que tratan los artículos 44 y 46 de la Ley 99 de 1993 y 2º del Decreto 1339 de 1994, correspondientes al período de recaudación comprendido entre enero de 2003 y septiembre de 2004 y los intereses de mora a que haya lugar.

El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que la corporación demandante se equivoca al no tener en cuenta que las normas vigentes con anterioridad a las que fueron invalidadas recobraron su vigencia solo hasta la ejecutoria de la sentencia que declaró esa invalidez.

El demandante impugnó la sentencia para insistir en su pretensión, solicitando el estudio de la misma con independencia de la determinación de la vigencia de las normas locales por cuya aplicación no fueron realizadas las transferencias reclamadas.

Precisada así la controversia, corresponde a la Sala definir la procedencia de la acción de cumplimiento ejercida, luego de algunas precisiones generales sobre la causal de improcedencia analizada en la decisión apelada.

De la improcedencia de la acción de cumplimiento cuando la norma alegada es de aquellas que establecen gastos

De conformidad con el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”.

Para la Sala es claro que esa limitación al ejercicio de la acción de cumplimiento se justifica en la aplicación del principio de separación de poderes, en virtud del cual se reconoce el establecimiento en el ordenamiento jurídico de un marco de competencias precisas al cual se someten las autoridades, de tal manera que el ejercicio de las funciones públicas corresponda a quienes están expresamente autorizados por la norma (arts. 113 y 6º de la Constitución).

En efecto, no hay duda de que, en principio, al juez no le corresponde adoptar decisiones tendientes a administrar recursos ni a priorizar acciones de gobierno, pues esas funciones corresponden a las autoridades que pertenecen a otras ramas y órganos del poder público.

En tal virtud, es razonable entender que las órdenes dirigidas a exigir el cumplimiento de un gasto no dispuesto o contemplado por las autoridades competentes para ello, escapan de la competencia judicial.

Bajo esa hermenéutica el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-157 de 1998, en cuya ratio decidendi se advirtió con claridad la necesidad de respetar el principio constitucional de apropiación del gasto público. Al respecto, la Corte dijo:

“Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la Constitución Política, no puede hacerse erogación alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al Gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (C.P., art. 346).

Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto, no corresponden a gastos que “inevitablemente” deban efectuarse por la administración, puesto que ese carácter es el de constituir “autorizaciones máximas de gasto”. El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene “la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva”. De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aun respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso.

En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en esta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual “todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse”, que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan. Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura.

Por lo anterior, se declarará exequible el parágrafo del artículo 9º de la ley”.

De manera que si el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos que se reclama implica un gasto, la acción de cumplimiento debe rechazarse por improcedente.

Expuesta así la justificación de la limitante procesal, corresponde ahora precisar el alcance de ese impedimento para, por esa vía, verificar si, como lo concluyó el tribunal, dicha prohibición fue desconocida en el caso concreto. Es del caso, entonces, exponer algunas consideraciones generales que luego le permitan determinar si la norma invocada como desatendida en este caso, en realidad, establece un gasto.

Con esa finalidad, la Sala se referirá, en primer lugar, a los alcances de la expresión “normas que establezcan gastos” y, en segundo término, al concepto y características de lo que se entiende por gasto público.

En cuanto a lo primero, se tiene que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua Española, la expresión “establecer”, en el contexto pertinente al caso, significa “ordenar, mandar, decretar”, por lo que, en atención al significado de estos últimos vocablos, puede concluirse su sinonimia con las expresiones “determinar” e “imponer”. De otra parte, para comprender el significado general de la palabra “gasto”, entendido, según esa misma obra, como “acción de gastar”, resulta necesario tener en cuenta que la expresión “gastar”, en su acepción pertinente al caso, se define como “emplear el dinero en una cosa” (1) .

Así las cosas, una primera aproximación a los alcances de la regla de procedibilidad que se analiza, consiste en entender que, de acuerdo con su significación literal, la expresión “normas que establezcan gastos”, puede entenderse como sinónima de la que podría formularse como “normas que ordenan, mandan, decretan, determinan o imponen que se emplee el dinero en una cosa”.

Pero ocurre que el gasto en cuestión debe tratarse de un gasto público, esto es, una erogación con cargo al tesoro para el cumplimiento de las tareas estatales. En efecto, el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 está referido al gasto público, pues, entendida esa prohibición en el contexto de la acción judicial que regula esa ley, es claro que la misma alude a una norma que, al imponer un determinado deber a una autoridad pública o a un particular que ejerce función publica, de manera simultánea “establece un gasto”. Además, se recuerda que, según se precisó al inicio de este acápite, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la regla de procedibilidad contenida en ese parágrafo se justifica por el respeto que se debe a las competencias de las autoridades públicas encargadas de administrar los recursos públicos.

De modo que la regla de procedencia en estudio, en cuanto alude a esa clase de normas, parte del entendimiento del concepto de gasto, pero limitándolo al gasto que se conciba con cargo al tesoro.

Esa precisión conceptual es relevante, comoquiera que en el ordenamiento jurídico colombiano las notas características de la noción de gasto público surgen de lo dispuesto en determinadas normas constitucionales y legales, en cuanto otorgan a ese concepto ciertas particularidades que permiten identificar cuándo se está en presencia de una erogación que, en estricto sentido, pueda considerarse como gasto con cargo al tesoro.

En consecuencia, como la causal de improcedencia que se analiza está referida a dicha clase de erogación, es del caso precisar las notas características del concepto de gasto público que resultan pertinentes al caso, con miras a la determinación de la procedibilidad de la acción ejercida en esta oportunidad. A continuación, la Sala se ocupa de ese estudio.

La Carta Política prevé la obligación de incluir toda erogación con cargo al tesoro en el presupuesto de gastos correspondiente, en cuanto prohíbe “hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el [presupuesto] de gastos” (art. 345). Por tanto, las erogaciones, no solo deben ser previamente decretadas por la ley (art. 346), sino que, además, deben ser apropiadas por la ley de presupuesto. En ese sentido, insiste en que “el proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva” (art. 347).

En desarrollo de lo anterior, el Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”, consagra el principio de universalidad, según el cual “el presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia, ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto” (art. 15).

Es evidente, entonces, que el gasto público, por disposición constitucional y estatutaria, es un concepto que se encuentra ineludiblemente ligado al presupuesto.

Y se entiende que al presupuesto, no solo de la Nación, sino también de las entidades territoriales y de los entes descentralizados, pues el Decreto 111 de 1996 o estatuto orgánico del presupuesto señala que “las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la ley orgánica del presupuesto en lo que fuere pertinente” (art. 109). Además, ese estatuto se expidió en cumplimiento del mandato constitucional, según el cual “la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo” (art. 352).

Esa nota característica del gasto público, esto es, la condición de sometimiento al presupuesto o, lo que es igual, la necesaria afectación del presupuesto que se exige del gasto público para ser considerado como tal, se reafirma por razón de lo dispuesto en otras normas relativas a la hacienda pública.

Ciertamente, ocurre que aún en aquellos eventos en que el gasto público es superior al proyectado, el ordenamiento somete su decreto y ejecución a las reglas de la previsión presupuestaria. Es así como la Carta Política señala que, “si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el gobierno propondrá, por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados” (art. 347). En ese mismo sentido el estatuto orgánico del presupuesto, ordena que “si los gastos excedieron el cómputo de las rentas y recursos de capital, el Gobierno solicitará apropiaciones para los gastos que estime menos urgentes y en cuanto fuera necesario, disminuirá las partidas o los porcentajes señalados en leyes anteriores” (art. 46).

De otra parte, el carácter esencialmente presupuestal del gasto público también se pone en evidencia cuando el estatuto orgánico del presupuesto obliga a que “todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin (…) En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados” (art. 71).

Así mismo, es destacable que ese estatuto defina las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación, como “autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva” (art. 89).

En este punto, resulta ilustrativo anotar que, en criterio de la doctrina autorizada, la emisión de una norma que establece un gasto es una actividad que no puede desligarse de la inclusión de esa erogación en el respectivo presupuesto, pues “El Congreso por medio de leyes, decreta los gastos; pero para que estos puedan tener lugar es preciso, además, que a través de la ley anual del presupuesto, o de las leyes de créditos adicionales, o de decretos de apertura de créditos suplementales o extraordinarios, se apropien suficientes recursos para atender los gastos decretados” (2) . En ese sentido, “el decretar un gasto público es una decisión política sobre conveniencia, y el incorporarlo al presupuesto constituye una decisión de oportunidad a la luz de las demás variables presupuestales” (3) .

Finalmente, refiriéndose al principio de legalidad del gasto público, la Corte Constitucional se pronunció en relación con el tema analizado, en los siguientes términos:

“7. Así pues, el principio de legalidad del gasto, como se dijo, opera en dos momentos diferentes del proceso presupuestal. En el primer momento, esto es en la fase de preparación y aprobación de la ley anual de presupuesto, el artículo 346 de la Constitución delimita la actividad del Ejecutivo y del Legislativo en esta labor, al indicar que “en la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo”. Por su parte el artículo 345, consagra el principio de legalidad del gasto en el momento de ejecución del presupuesto, cuando dice: En tiempo de paz no se podrá… hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.

Estas dos normas (C.P., arts. 345 y 346) han permitido a la doctrina (4) distinguir tres actividades distintas del Estado en relación con el gasto cuales son: (i) La actividad de decretar un gasto, que es propia del Congreso a través de la expedición de una ley. Según la jurisprudencia de la Corte, las leyes que decretan gasto público no tienen mayor eficacia que la de constituir títulos jurídicos suficientes para la posterior inclusión del gasto en la ley de presupuesto, pero ellas en sí mismas no constituyen órdenes para llevar a cabo tal inclusión, sino autorizaciones para ello (5) . (ii) La actividad de apropiar una suma para efectuar un gasto, actividad que se cumple por el Congreso, cuando aprueba la partida correspondiente en la ley anual de presupuesto. Y (iii), la actividad de ejecutar el gasto, o de hacerlo, que se circunscribe a la fase ejecutoria del presupuesto” (destaca la Sala).

Ahora bien, otra condición constitucional y estatutaria que, además del sometimiento al presupuesto, permite calificar una erogación como gasto público, es aquella que surge de la naturaleza del gasto en cuestión, según se explica a continuación.

Al regular los componentes del gasto público, la Constitución Política se refiere a la naturaleza de las partidas que deben incluirse en la ley anual de apropiaciones, al decir que en esta “no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo” (art. 346).

A su turno, el estatuto orgánico del presupuesto, define las categorías de gasto público, al señalar que en el presupuesto de gastos solo se podrán incluir apropiaciones que correspondan “a) A créditos judicialmente reconocidos; b) A gastos decretados conforme a la ley; c) Las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo económico y social y a las de las obras públicas de que tratan los artículos 339 y 341 de la Constitución Política, que fueren aprobadas por el Congreso Nacional, y d) A las leyes que organizan la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional que constituyen título para incluir en el presupuesto partidas para gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública” (arts. 11, lit. b), 36 y 38).

De modo que la noción de gasto público, no solo está ligada al presupuesto, sino que debe responder a una de las categorías señaladas en la Constitución y la ley.

Precisado lo anterior, es posible concluir, como síntesis de lo expuesto en este acápite, que para efectos de determinar la procedencia de la acción ejercida en este caso, debe tenerse en cuenta que la limitación del parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, según la cual la acción de cumplimiento “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, se refiere a aquellas normas que ordenan, mandan, decretan, determinan o imponen un determinado gasto público, esto es, aquel con cargo a los recursos del Estado, que se caracteriza por su inclusión en el presupuesto de gastos respectivo, bajo una cualquiera de las modalidades o tipos de apropiaciones que señala el ordenamiento.

En esta forma, procede la Sala a examinar el contenido normativo de la disposición invocada como incumplida, a fin de determinar si se trata de una norma que establece un gasto.

Del contenido de la obligación reclamada y la procedencia de la acción ejercida para exigir su cumplimiento

Comoquiera que en este caso se persigue el giro de determinados recursos que corresponden a conceptos diferentes, la Sala considera que, para mayor claridad en la exposición, el análisis orientado a precisar el contenido de la obligación reclamada y la procedencia de la acción ejercida debe hacerse en lo que a cada uno de esos conceptos se refiere. En esta forma, primero se analizará la transferencia reclamada a título de sobretasa ambiental y, luego, la que se plantea respecto del 50% del valor de las multas impuestas por violación a las normas ambientales.

1. Del porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble, en la modalidad de sobretasa.

La Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 44 lo siguiente:

“ART. 44.—Porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble. Establécese, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 317 de la Constitución Nacional, y con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9%. El porcentaje de los aportes de cada municipio o distrito con cargo al recaudo del impuesto predial será fijado anualmente por el respectivo concejo a iniciativa del alcalde municipal.

Los municipios y distritos podrán optar en lugar de lo establecido en el inciso anterior por establecer, con destino al medio ambiente, una sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil, ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial.

Los municipios y distritos podrán conservar las sobretasas actualmente vigentes, siempre y cuando estas no excedan el 25.9% de los recaudos por concepto de impuesto predial.

Dichos recursos se ejecutarán conforme a los planes ambientales regionales y municipales, de conformidad con las reglas establecidas por la presente ley.

Los recursos que transferirán los municipios y distritos a las corporaciones autónomas regionales por concepto de dichos porcentajes ambientales y en los términos de que trata el numeral 1º del artículo 46, deberán ser pagados a estas por trimestres, a medida que la entidad territorial efectúe el recaudo y, excepcionalmente, por anualidades antes del 30 de marzo de cada año subsiguiente al período de recaudación.

Las corporaciones autónomas regionales destinarán los recursos de que trata el presente artículo a la ejecución de programas y proyectos de protección o restauración del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción. Para la ejecución de las inversiones que afecten estos recursos se seguirán las reglas especiales sobre planificación ambiental que la presente ley establece.

Par. 1º—Los municipios y distritos que adeudaren a las corporaciones autónomas regionales de su jurisdicción, participaciones destinadas a protección ambiental con cargo al impuesto predial, que se hayan causado entre el 4 de julio de 1991 y la vigencia de la presente ley, deberán liquidarlas y pagarlas en un término de 6 meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, según el monto de la sobretasa existente en el respectivo municipio o distrito al 4 de julio de 1991;

PAR. 2º—El 50% del producto correspondiente al recaudo del porcentaje o de la sobretasa del impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble, se destinará a la gestión ambiental dentro del perímetro urbano del municipio, distrito o área metropolitana donde haya sido recaudado el impuesto, cuando la población municipal, distrital o metropolitana, dentro del área urbana, fuere superior a 1’000.000 de habitantes. Estos recursos se destinarán exclusivamente a inversión”.

Del contenido normativo de la disposición transcrita es posible derivar la obligación, en cabeza de los municipios y distritos, consistente en transferir a las corporaciones autónomas regionales determinados recursos con destino a la gestión ambiental, denominados por la ley como “porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble”. Tales recursos pueden consistir en un porcentaje del total de lo recaudado por impuesto predial o en una sobretasa o recargo a dicho impuesto, según determinación de ese porcentaje o sobretasa que anualmente debe realizar el respectivo concejo, de acuerdo con los límites señalados en el artículo transcrito. La transferencia de ese porcentaje ambiental debe realizarse por los municipios y distritos cada tres meses, esto es, a medida que se efectúa el recaudo de los mismos, o, excepcionalmente, cada 30 de marzo de cada año subsiguiente al período de recaudación.

Según se indica en la disposición transcrita, esa obligación de los municipios y distritos encuentra fundamento constitucional en lo previsto en el inciso segundo del artículo 317 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 317.—Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización.

La ley destinará un porcentaje de estos tributos, que no podrá exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción” (resalta la Sala).

Así mismo, en lo dispuesto en el artículo 294 constitucional, que es del siguiente tenor:

“ART. 294.—La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317”.

Fue así como la Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, reguló el denominado “porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble” (art. 44) y señaló que, entre otros conceptos, “constituyen el patrimonio y rentas de las corporaciones autónomas regionales: 1) El producto de las sumas que, por concepto de porcentaje ambiental del impuesto predial, les transferirán los municipios y distritos” (art. 46, num. 1º).

Precisado así el contenido de la obligación reclamada, es del caso examinar si, como se concluyó en la primera instancia, tal deber implica una orden de gasto para la entidad territorial responsable de la transferencia en cuestión. En otras palabras, corresponde a la Sala examinar si la obligación que surge de los artículos 317, inciso segundo, de la Constitución Política y 44 de la Ley 99 de 1993 impone un gasto al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Con esa finalidad y de conformidad con las consideraciones anteriores, verificará si la transferencia de recursos allí ordenada implica una erogación a cargo del presupuesto de esa entidad territorial, bajo una cualquiera de las modalidades o tipos de apropiaciones que señala el ordenamiento.

Se recuerda que, en este caso, la transferencia pretendida de la entidad territorial demandada corresponde al denominado “porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble”, el cual, según se precisó antes, puede corresponder, bien a un porcentaje del total de lo recaudado por impuesto predial, o bien a una sobretasa o recargo de ese tributo. De modo que, sea cual fuere la modalidad bajo la cual se recauda lo correspondiente al porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble, es claro que ese porcentaje, en cualquiera de sus modalidades, integra o está incluido en lo recaudado a título de impuesto predial por los municipios.

Esa precisión es relevante, comoquiera que una lectura aislada de ciertas disposiciones constitucionales podría conducir al entendimiento equivocado de que la totalidad de los recursos recaudados a título de impuesto predial, incluidos los destinados al porcentaje ambiental de que tratan los artículos 317, inciso segundo, de la Constitución Política y 44 de la Ley 99 de 1993, constituyen un ingreso tributario de propiedad de los municipios. Ciertamente, la Carta Política prevé que “sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble” (art. 317, inc. 1º) y, de manera general, consagra una protección especial a los tributos de propiedad de las entidades territoriales, al decir que, en relación con ellos, “la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales”, haciendo alusión expresa a los gravámenes a la propiedad inmueble (art. 294); así mismo, al señalar que “los bienes y rentas tributarias (…) de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares. Los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior” (art. 362).

No obstante, armonizando lo dispuesto en esas normas superiores con el contenido normativo del inciso segundo del artículo 317 de la Constitución Política y la remisión que a este último se hace en el artículo 294 ibídem, es válido concluir que el porcentaje ambiental desarrollado por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, constituye una excepción a la protección constitucional de los ingresos tributarios de propiedad del municipio, al permitir el constituyente que parte de esos ingresos, esto es, una porción de los obtenidos por impuesto predial, no sean de propiedad de esa entidad territorial, sino de una entidad diferente.

De manera que el porcentaje ambiental, a pesar de entenderse incluido en los recursos recaudados por impuesto predial (C.P., art. 317, inc. 1º), no constituye un ingreso de propiedad de los municipios y, por lo tanto, no integra el presupuesto de estos, sino que constituye una renta de las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables (art. 317, inc. 1º, Ibíd.), razón por la cual ese porcentaje no hace parte de los recursos respecto de los cuales es predicable la protección constitucional de los tributos territoriales (remisión al artículo 317, contenida en el artículo 294, ibídem).

Así lo consideró la Corte Constitucional al fijar los alcances del contenido normativo del artículo 317 superior en la Sentencia C-1340 de 2000, en la que sostuvo:

“Como vemos, el primer inciso de este artículo, que hace parte del capítulo sobre régimen municipal, busca proteger la autonomía municipal, para lo cual confiere a los municipios la titularidad del impuesto sobre la propiedad inmueble. Pero el propio artículo establece dos excepciones: la posibilidad de que otras entidades impongan contribuciones de valoralización y la destinación de un porcentaje de ese impuesto para las entidades encargadas del manejo del medio ambiente y de los recursos naturales renovables.

Por consiguiente, para fortalecer fiscalmente a los municipios, la Asamblea Constituyente confirió a esas entidades territoriales la titularidad del impuesto predial, pero admitió que un porcentaje de ese tributo fuera a las CAR. Así, explícitamente, la ponencia para segundo debate en la Asamblea Constituyente señaló al respecto:

“Todo el predial a los municipios. También buscó la asamblea mejorar las fuentes de ingresos propios de los municipios. Para lograrlo dispuso que solo ellos podrán gravar la propiedad inmueble, tanto urbana como rural. De esa manera, los valores del predial deben mejorar considerablemente porque los avalúos catastrales no estarán vinculados a la fijación de otros impuestos nacionales o departamentales, distintos del predial. Sin embargo, la norma no producirá los efectos que de ella era dable esperar —efectos de verdadera autonomía fiscal—, porque gracias a las presiones del señor director de planeación nacional, se conservarán las sobretasas existentes al predial que sirven para financiar la burocracia nacional, en este caso anidada en las llamadas corporaciones regionales que son entidades nacionales y que si son útiles a la Nación, deberían financiar y, en caso contrario, suprimir pero no sostener con los recursos que le quita a los municipios” (6) .

15. Conforme a lo anterior, es claro que el inciso segundo del artículo 317 de la Carta no pretende establecer competencias exclusivas en materia ambiental para las CAR sino que establece una excepción a la protección constitucional a los ingresos tributarios municipales, al ordenar que una parte del impuesto predial sea dedicado a la financiación de esas entidades ambientales. Esa conclusión se confirma si tenemos en cuenta otra disposición que protege también los ingresos de las entidades territoriales, a saber el artículo 294, según el cual la ley no puede “imponer recargos” sobre los tributos de propiedad de las entidades territoriales, “salvo lo dispuesto en el artículo 317”. Por consiguiente, es claro que este segundo inciso del artículo 317 no es una norma competencial, que pretenda atribuir ciertas funciones ambientales exclusivas a las CAR, sino que constituye una excepción a las protecciones constitucionales a los ingresos municipales. Y así lo ha entendido esta Corte en reiteradas jurisprudencias. Así, en la Sentencia C-013 de 1994, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, esta corporación sintetizó el sentido de ese inciso así:

“Este inciso permite, en forma amplia, que la ley destine recursos a las entidades encargadas del manejo del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. La destinación de esos porcentajes debe sujetarse a los planes de desarrollo de los municipios. De acuerdo con los artículos 294 y 317, lo que la Constitución permite excepcionalmente es la existencia de participaciones o recargos en favor de las entidades mencionadas, pero no de un impuesto nuevo, porque ello iría contra la justicia tributaria, por las razones ya anotadas”.

Por su parte, la Sentencia C-305 de 1995, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, reiteró los anteriores criterios e indicó que el “artículo 317 de la C.P. establece una vía de excepción, luego el artículo 317 hay que leerlo conjuntamente con el artículo 294 C.P. que prohíbe imponer recargos”. Y en idéntico sentido se pronuncia la sentencia C-581 de 1996, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, que expresamente indica que “los impuestos establecidos por el Congreso de la República en favor de las corporaciones autónomas regionales, sobre las propiedades inmuebles comprendidas dentro de la jurisdicción de esas corporaciones, se ajustan a la Constitución de 1991, en tanto que ellos constituyen realmente sobretasas, las cuales fueron consagradas por el inciso 2º del artículo 317 de la C.P.”.

16. Una interpretación sistemática del inciso segundo del artículo 317 superior permite entonces concluir que esa disposición no pretende conferir a las CAR el manejo exclusivo de los asuntos ambientales sino que su finalidad es esencialmente fiscal: esa disposición es el sustento constitucional que permite financiar a esas entidades supramunicipales, que cumplen funciones ecológicas, por medio de sobretasas que recaen sobre un impuesto —el predial— que en principio es exclusivamente municipal. Pero en manera alguna podemos inferir de esa disposición que a los municipios o a las otras entidades territoriales les está vedado cumplir funciones ambientales. No solo esa conclusión no se desprende del artículo 317 superior sino que además es contraria a otras disposiciones constitucionales que confieren funciones ambientales a los distintos niveles territoriales, tal y como esta Corte lo ha señalado en múltiples ocasiones” (7) .

No hay duda, entonces, de que el porcentaje ambiental constituye una expresa excepción a la protección constitucional de los tributos de propiedad de los municipios, en cuanto, por voluntad del propio constituyente, se tiene que un porcentaje de los gravámenes a la propiedad inmueble —que solo puede imponerlos el municipio—, constituye renta de una entidad diferente y, por tanto, en lo que a ese porcentaje se refiere, la entidad territorial es apenas recaudadora.

En este último sentido, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-305 de 1995, así:

“El porcentaje ambiental, ya se dijo, desarrolla un canon constitucional y los rubros (del 15% al 25.9%) no exceden del promedio de las sobretasas existentes según lo informa el Ministerio del Medio Ambiente en su escrito presentado a la corporación, y, este aspecto (el de no exceder los referidos promedios) no fue argumentado por ninguno de los ciudadanos que presentaron las demandas. Tampoco puede decirse que se trata de un nuevo impuesto. El actor hace una lectura incompleta del artículo acusado al predicar los porcentajes “sobre el total del recaudo”, cuando la frase es: “sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial”, es decir que, de todo lo que se recaude por concepto de impuesto predial se destinará entre el 15% y el 25.9% a la protección del medio ambiente y los recursos naturales. Menos le asiste razón al afirmar que es un impuesto predial, es, se repite, un porcentaje del impuesto predial para protección del medio ambiente.

(…).

10. Por último, no puede decirse que se viola el artículo 362 C.P. de la descentralización fiscal, porque ya se ha dicho en esta sentencia que el porcentaje no “pertenece” al municipio, sino que es el municipio quien lo recauda y lo transfiere, siendo parte “de las rentas de las corporaciones autónomas regionales” como lo dice el título VII de la Ley 99 de 1993, en el encabezamiento respectivo”.

Al respecto, las reglas sobre recaudo y posterior transferencia del porcentaje ambiental señalan para ese fin el adelantamiento de una sencilla operación contable de registro, que en modo alguno puede asimilarse o conllevar la afectación del presupuesto de la entidad territorial responsable, en lo que a ese porcentaje se refiere.

Así lo prevé el Decreto 1339 de 1994, “Por el cual se reglamenta el porcentaje del impuesto predial a favor de las corporaciones autónomas regionales, en desarrollo de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993”, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Sobretasa. En el evento de optar el respectivo concejo municipal o distrital por el establecimiento de una sobretasa a favor de las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible, los recaudos correspondientes efectuados por los tesoreros municipales y distritales se mantendrán en cuenta separada y los saldos respectivos serán girados trimestralmente a tales corporaciones, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada período.

Los tesoreros distritales y municipales no podrán otorgar paz y salvos a quienes no hayan cancelado la totalidad del impuesto predial y la sobretasa.

Los intereses que se causen por mora en el pago del impuesto predial se causarán en el mismo porcentaje por la mora en el pago de la sobretasa y serán transferidos a las corporaciones, en los mismos términos y períodos señalados anteriormente.

ART. 3º—Porcentaje del total del recaudo. En el caso de optar el respectivo concejo municipal o distrital por el establecimiento de un porcentaje del total del recaudo por concepto del impuesto predial, deberán destinar entre el 15% y el 25.9% de este para las corporaciones con jurisdicción en su territorio.

En este evento, los municipios y distritos a través de sus respectivos tesoreros o del funcionario que haga sus veces, deberán, al finalizar cada trimestre, totalizar los recaudos efectuados en el período por concepto de impuesto predial y girar el porcentaje establecido a la corporación respectiva, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre.

PAR.—De manera excepcional, previo concepto del Ministerio del Medio Ambiente y teniendo en cuenta condiciones especiales de los municipios, calificadas por el Conpes, los municipios podrán realizar los giros a las corporaciones del porcentaje a que se refiere el presente artículo anualmente, a más tardar el 30 de marzo del año siguiente a la respectiva vigencia fiscal”.

Como conclusión de lo expuesto, es claro que la obligación que surge para los municipios y distritos de los artículos 317, inciso segundo, de la Constitución Política y 44 de la Ley 99 de 1993, esto es, la de transferir a las corporaciones autónomas regionales determinados recursos denominados como “porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble”, en cualquiera de sus modalidades, en realidad, no implica gasto alguno para la respectiva entidad territorial, comoquiera que, por voluntad del constituyente, la transferencia ordenada no implica una erogación a cargo del presupuesto municipal o distrital, sino el giro de recursos respecto de los cuales el Municipio o Distrito actúa como mero recaudador.

De otra parte, se tiene que los artículos 294 y 317, inciso segundo, de la Constitución Política y 46, numeral 1º, de la Ley 99 de 1993 califican el porcentaje ambiental como una porción del presupuesto de rentas de las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, en este caso, de las corporaciones autónomas regionales, cuyo recaudo y transferencia es responsabilidad de los municipios y distritos, como quiera que, según se precisó antes, corresponde a un porcentaje de un determinado ingreso tributario que, por mandato constitucional, le pertenece a tales entidades.

En ese sentido, el Decreto 954 de 1999, “Por el cual se reglamenta el funcionamiento y la administración del Fondo de Compensación Ambiental”, califica el porcentaje ambiental como una renta propia de las corporaciones autónomas regionales al disponer que “Serán ingresos del Fondo de Compensación Ambiental los montos transferidos por las corporaciones autónomas regionales correspondientes al 20% de los recursos percibidos por concepto de transferencias del sector eléctrico y el 10% de las restantes rentas propias con excepción del porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad inmueble y de aquellos que tengan como origen relaciones contractuales interadministrativas” (art. 1º).

Por tanto, no es válido considerar que el porcentaje ambiental deba incluirse en el presupuesto de gastos de las entidades territoriales en cuestión, pues no corresponde a ninguna de las modalidades o tipos de apropiaciones que señala el ordenamiento, esto es, crédito judicialmente reconocido, gasto decretado conforme a una ley anterior, gasto de funcionamiento, servicio de la deuda pública o gasto de inversión a cargo de los municipios o distritos. Se insiste, entonces, que la naturaleza de ese porcentaje, como renta propia de las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, es asunto definido constitucionalmente, de modo tal que no es posible identificarlo como un gasto público a cargo de los municipios o distritos.

Esta constatación es suficiente para entender que la acción ejercida en este caso, en lo que respecta a la sobretasa ambiental reclamada, como obligación derivada de lo dispuesto en los artículos 317, inciso segundo, de la Constitución Política y 44 de la Ley 99 de 1993, no resulta improcedente a la luz de lo previsto en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, pues aquellas normas, objetivamente consideradas, no implican un gasto para la entidad territorial demandada, en cuanto la transferencia de recursos que ordenan no es cuestión que afecte el presupuesto municipal o distrital, bajo ninguno de los tipos de apropiaciones que señala el ordenamiento. Así lo consideró la Sala en sentencias del 4 de agosto de 2005, expedientes ACU-0607 y ACU-0606.

Esa conclusión no se desvirtúa por el hecho de que, como lo plantea el apoderado del distrito demandado, la orden de cumplimiento que llegara a emitirse en este caso afectaría el presupuesto de esa entidad territorial, en cuanto plantea que los recursos reclamados fueron transferidos a una entidad diferente a la corporación demandante, de modo que, si se dispone por el juez un nuevo giro de los mismos, forzosamente habría que acudir al presupuesto propio.

Para la Sala es claro que la improcedencia de la acción de cumplimiento por razón del gasto que implica la norma cuyo acatamiento se reclama es, en términos generales, un asunto que debe examinarse en el marco objetivo del deber ser pretendido por el ordenamiento (C.C., arts. 4º y 28), sin que sean de recibo las razones de hecho, válidas o inválidas, que, para el caso concreto, hagan que el obedecimiento de la obligación reclamada implique gasto para la autoridad demandada, por afectar su presupuesto (v.gr. que los recursos que debía transferir sin cargo al presupuesto propio, fueron transferidos a una entidad diferente a la que señala la ley, que ingresaron al presupuesto de la entidad, que recibieron una destinación diferente, que no fueron manejados en cuenta separada, etc.).

Considera esta Sala que el estudio sobre la procedibilidad de la acción de cumplimiento, cuando se trata de establecer si la norma invocada establece o no gasto alguno, debe partir de una hermenéutica que responda a la generalidad y abstracción con que esa disposición está llamada a integrar el ordenamiento jurídico. Por tanto, en la determinación del contenido de la obligación que se deriva del precepto alegado como incumplido, el juez de la acción de cumplimiento no puede adentrarse en el estudio de cuestiones fácticas particulares que no fueron objeto de regulación objetiva.

Ciertamente, generalizando la tesis que propone el apoderado de la entidad demandada, habría que concluir que la hermenéutica propia de la disposición que se invoque, esto es, la que surge de la generalidad y abstracción con que debe entenderse toda regla jurídica, sería reemplazada por la que surgiría en cada caso concreto en que se alegue una situación de hecho particular que, en criterio del proponente, tuviera la virtud de variar los efectos que objetivamente le fijó el legislador.

Tal situación quebrantaría el principio de seguridad jurídica al que debe responder la actividad del juez como intérprete autorizado del ordenamiento (C.P., art. 230), pues conduciría a que la procedencia de la acción de cumplimiento contra una determinada norma jurídica, según la regla procesal que se analiza, dependiera, no únicamente de su contenido normativo general y abstracto, sino de las peculiaridades que, para el caso concreto, surgieran al momento de su aplicación. En otras palabras, ello permitiría que la procedibilidad de la acción de cumplimiento, que, según la ley, debe determinarse por razón de la naturaleza de la norma invocada, en realidad, se analizara de acuerdo con las contingencias que resultaran de su aplicación en el caso concreto.

Además, en casos en que la norma objetivamente considerada no implique gasto alguno —como ocurre en esta oportunidad—, lo sugerido por el apoderado de la entidad demandada obligaría a que el examen de procedibilidad de la acción se convirtiera en un juicio de legalidad de las razones de hecho por las que en el caso concreto la aplicación de la disposición en cuestión sí conlleva gasto, lo cual es asunto que desborda la cuestión procesal que se analiza, referida, sin más, a la naturaleza de ese precepto, en cuanto norma que, objetivamente, establece un gasto.

Se insiste, entonces, en que la improcedibilidad de la acción de cumplimiento por razón del gasto que implica el obedecimiento de la disposición invocada es asunto que debe analizarse en la generalidad y abstracción con que el contenido normativo de ese precepto se integra al ordenamiento jurídico y no de acuerdo con las particularidades de orden fáctico que en el caso concreto surgen al momento de su aplicación.

Por tanto, el hecho de que los recursos recaudados por el ente demandado hubieran sido transferidos a una entidad diferente de aquella a la cual correspondía según lo dispuesto en los artículos 317, inciso segundo, de la Constitución Política y 44 de la Ley 99 de 1993, es asunto de orden práctico que, independientemente de su legalidad o respaldo jurídico, no constituye argumento válido para determinar la naturaleza de la disposición invocada como norma que establece gasto.

2. Del 50% del valor de las multas impuestas por violación a las normas ambientales.

Otra renta de las corporaciones autónomas regionales la constituye, según el numeral 8º del artículo 46 de la Ley 99 de 1993, el 50% del valor de las multas impuestas por las autoridades territoriales por violación a las normas ambientales.

Prevé esa norma:

“ART. 46.—Patrimonio y rentas de las corporaciones autónomas regionales. Constituyen el patrimonio y rentas de las corporaciones autónomas regionales:

(…).

8) El 50% del valor de las multas o penas pecuniarias impuestas por las autoridades de las entidades territoriales que forman parte de la jurisdicción de la respectiva corporación, como sanciones por violación a las leyes, reglamentos o actos administrativos de carácter general en materia ambiental”.

Al respecto, para la Sala es claro que esta norma impone la obligación a las entidades territoriales que forman parte de la jurisdicción de una determinada corporación autónoma regional de transferir a esta última el 50% del valor de las multas impuestas por las autoridades territoriales competentes en cada caso, cuando las mismas correspondan a sanciones por violación a las leyes, reglamentos o actos administrativos de carácter general en materia ambiental.

Se trata, entonces, de una norma que no implica gasto para la entidad territorial obligada, comoquiera que la transferencia que ordena realizar no fue prevista por el legislador como gasto a cargo del presupuesto de la entidad territorial, sino como porcentaje de los valores percibidos por concepto de penas pecuniarias impuestas por violación de la normativa ambiental.

Además, el hecho de que la ley haya calificado esos recursos como renta propia de las corporaciones autónomas regionales es razón de más que afirma la no afectación del presupuesto de gastos de las entidades territoriales de la respectiva área de jurisdicción, por razón de la transferencia ordenada en la disposición transcrita, en cuanto se trata de un giro de recursos respecto de los cuales la entidad territorial actúa como mera recaudadora.

De modo que, al igual que ocurre con el porcentaje ambiental antes analizado, la naturaleza del rubro que ahora se analiza, como renta propia de las corporaciones autónomas regionales, es asunto definido legalmente, de modo tal que no es posible identificarlo como un gasto público a cargo de las entidades territoriales.

Lo anterior es suficiente para concluir que la acción ejercida en este caso, en lo que respecta al 50% de los valores percibidos por concepto de penas pecuniarias impuestas por violación de la normativa ambiental, como obligación derivada de lo dispuesto en el artículo 46, numeral 8º, de la Ley 99 de 1993, no resulta improcedente a la luz de lo previsto en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, pues no implica un gasto para la entidad territorial demandada, es decir, no afecta su presupuesto, bajo ninguno de los tipos de apropiaciones que señala el ordenamiento.

Al respecto, es del caso señalar que el hecho de que los recursos recaudados por el ente demandado hubieran sido transferidos a una entidad diferente de aquella a la cual correspondía según lo dispuesto en el artículo 46, numeral 8º, de la Ley 99 de 1993, es una particularidad del caso debatido que no constituye argumento válido para determinar la naturaleza de la disposición invocada como norma que establece gasto.

Las razones de esa conclusión son las mismas que se expusieron al analizar esa misma particularidad en la determinación del contenido normativo de la obligación que surge de lo dispuesto en los artículos 317, inciso segundo, de la Constitución Política y 44 de la Ley 99 de 1993 y, por tanto, esta Sala se remite a ellas.

Precisado lo anterior, procede la Sala a efectuar el estudio de mérito del caso planteado.

Del fondo del asunto

Se recuerda que, en este caso, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, pretende que se ordene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias efectuar la transferencia de recursos de que tratan los artículos 44 y 46, numeral 8º, de la Ley 99 de 1993 y 2º del Decreto 1339 de 1994, correspondientes al período de recaudación comprendido entre enero de 2003 y septiembre de 2004 y los intereses de mora a que haya lugar.

Y, según se desprende de lo afirmado en forma coincidente por las partes, la transferencia reclamada se traduce en una obligación del pasado que no fue cumplida en su oportunidad, por razón de lo dispuesto en determinadas normas distritales que, aunque posteriormente retiradas del ordenamiento, llevaron a que el giro de recursos se hiciera a una entidad diferente a la que ahora es demandante en este proceso.

Al respecto, para la Sala es claro que en este caso no es posible concluir en la prosperidad de la pretensión formulada, comoquiera que un pronunciamiento sobre el particular solo podría emitirse luego de resuelta la controversia que en este caso se presenta sobre la existencia del derecho alegado por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique.

Nótese que la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, afirma estar legitimada para exigir la entrega de determinados recursos que, en su oportunidad, fueron transferidos a otra entidad, alegando como sustento de su afirmación que ese derecho surge para ella por razón de la invalidación de las normas locales que ordenaron que el giro reclamado debía hacerse a una entidad distrital y no a ella. Y, a su turno, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena es del criterio que la decisión judicial de invalidación no tiene el efecto retroactivo que alega la corporación demandante y, por tanto, ninguna modificación introduce a las situaciones consolidadas bajo la vigencia de tales normas distritales. Conviene destacar que este último razonamiento fue acogido por el tribunal en la sentencia impugnada.

De modo que la pretensión de la demandante escapa al ámbito de la acción de cumplimiento, como quiera que envuelve el reconocimiento de un derecho. Por tanto, una decisión sobre el particular no la puede adoptar el juez de la acción de cumplimiento, sino que corresponde emitirla, en primer término, a la autoridad obligada a efectuar la transferencia reclamada, según lo previsto en los artículos 44 y 46, numeral 8º, de la Ley 99 de 1993.

La acción de cumplimiento no es, entonces, la vía prevista para obtener el reconocimiento pretendido por el demandante.

Ciertamente, al respecto esta corporación ha sostenido el siguiente criterio (8) :

“Son claras las disposiciones constitucionales y legales en precisar que el fin de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, es de hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente, por parte de las autoridades competentes, para hacer efectivo el Estado social de derecho, pero es claro también que en ese ordenamiento jurídico debe estar claramente establecida la obligación que se pretende hacer cumplir. Lo que indica que a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen.

Así las cosas, no es posible para el juez que conoce de una acción de cumplimiento, convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir y establecer el derecho del accionante.

La acción de cumplimiento está prevista, precisamente, para ordenar el cumplimiento de una norma o acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa, cuyo incumplimiento implique el desconocimiento de un derecho que no se discute”.

Conviene precisar que el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento “tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.

No obstante, la expresión destacada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, bajo el entendido de que “Cuando se trata de asegurar el efectivo cumplimiento de la ley material, esto es, de normas generales, impersonales y abstractas, es indudable que el instrumento de protección creado por el Constituyente —la acción de cumplimiento— es el único mecanismo directo idóneo, razón por la cual no le es permitido al legislador crear mecanismos subsidiarios o paralelos para asegurar dicho cumplimiento. Iguales consideraciones son válidas con respecto a los actos administrativos de contenido general que por contener normas de carácter objetivo impersonal y abstracto, son equivalentes materialmente a las leyes”.

Sin embargo, en lo que se refiere al cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos de contenido general que confieren derechos cuya titularidad en el caso concreto es susceptible de reconocimiento expreso por parte de una autoridad administrativa, se entiende que el interesado está habilitado para acudir previamente a esa autoridad para que defina si tiene o no el derecho que, en términos abstractos, prevé el ordenamiento y que, en este caso, consiste en determinar si la corporación demandante tiene derecho a que el distrito demandado le pague determinados recursos que, en cumplimiento de normas distritales vigentes para ese momento, fueron transferidos a una entidad ambiental diferente.

Se insiste, entonces, que el juez de la acción de cumplimiento no está facultado para reconocer derechos subjetivos, pues con ello invadiría la órbita de competencia administrativa señalada por la ley.

En efecto, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 y en armonía con el artículo 87 de la Constitución, la acción de cumplimiento tiene por objeto el que cualquier persona acuda ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa. Esa acción no se puede utilizar como un mecanismo orientado a obtener del juez una orden dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza funciones públicas para que reconozca un derecho o un beneficio que el peticionario cree tener a su favor, pues ello implicaría un desconocimiento de la Constitución o de la ley que define el marco de acción de esa autoridad.

Y si esa entidad decide no reconocerlo o guardar silencio al respecto, el afectado con esa decisión tendría a su alcance instrumentos judiciales para controvertir lo decidido o para oponerse a la omisión administrativa y, de esa manera, obtener del juez competente un pronunciamiento sobre el particular, para el evento de que se promueva el proceso que corresponda.

En esta forma, es del caso negar las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, Cardique, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

Como la Sala llega a esa conclusión respecto de las transferencias pretendidas, no hay lugar a resolver sobre la solicitud de pago de intereses moratorios, en cuanto es evidente que el análisis de esta última pretensión, en el evento de ser procedente, estaría supeditada a la prosperidad de las súplicas anteriores.

Por tanto, con la salvedad anotada en cuanto a la motivación de la decisión, la sentencia impugnada será confirmada.

III. La decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia proferida el 23 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, aunque por las razones expuestas en esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente (con salvamento de voto)—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima segunda edición, octubre de 2001, publicada en la página web www.rae.es

(2) Hugo Palacios. La economía en el derecho constitucional colombiano.

(3) Juan Camilo Restrepo. Hacienda Pública.

(4) Cfr. Palacios Mejía, Hugo. La economía en el derecho constitucional colombiano. Bogotá. Ed. Derecho Vigente, 1999, págs. 153 y ss.

(5) Cfr. Sentencia C-360 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(6) Ver Gaceta Constitucional Nº 120, págs. 26 y ss.

(7) Ver, entre muchas otras, las sentencias C-495 de 1996 y C-535 de 1996.

(8) Sentencia del 17 de octubre de 1997. Expediente ACU-020.

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