Sentencia 13013 de diciembre de 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 05001 23 274 000 1886 1629 01 13013

Ref.: Apelación. Impuesto de renta 1991.

Consejera Ponente:

Dr. María Inés Ortiz Barbosa

Demandado: La Nación UAE-DIAN

Actor: Eduardo Londoño e Hijos Sucesores Ltda. Eduardoño Ltda.

Bogotá, D.C., diciembre dos de dos mil cuatro.

Fallo

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra sentencia de 3 de febrero de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Eduardo Londoño e Hijos Sucesores Ltda. Eduardoño Ltda. contra los actos administrativos que determinaron el impuesto sobre la renta del año gravable de 1991.

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales la DIAN determinó el impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable de 1991 a la sociedad Eduardo Londoño e Hijos Sucesores Ltda.

Pretensión principal

Como pretensión principal solicita el demandante la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 034 de mazo 22 de 1995 proferida por la división de liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín y de la Resolución 0098 de 15 de abril de 1996 expedida por la división jurídica tributaria de la misma administración. Que como consecuencia, se ordene a la división jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín “que proceda a resolver previamente o en el mismo fallo del recurso de reconsideración de autos, el saneamiento del mismo recurso, cuya transacción propuesta por el artículo 245 de la Ley 223 de 199, (sic) reglamentado en su parte pertinente por los artículos 14 y 17 del Decreto 196 de 1996, y aceptada por la contribuyente, no fue oportunamente resuelta”.

Al respecto, el expediente da cuenta de los siguientes hechos:

La administración expide la liquidación oficial de revisión 034 el 22 de marzo de 1995.

El contribuyente interpone recurso de reconsideración el 18 de mayo de 1995.

El 30 de enero de 1996 el representante legal de la sociedad Eduardoño Ltda. presenta solicitud de saneamiento de impugnaciones prevista en el artículo 245 de la Ley 223 de 1995, en la cual manifiesta que desiste de la impugnación de la operación administrativa de liquidación de revisión del impuesto sobre la renta del año 1991, por consiguiente acepta los mayores impuestos allí determinados y aporta, entre otros documentos, recibo oficial de pago de 19 de enero de 1996 por la suma de $ 33.775.000 (fls. 3197 a 3193).

El 15 de abril de 1996, la división jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín falla el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación de revisión, mediante Resolución 98.

El 9 de septiembre de 1996 se presenta la demanda objeto de definición en este proceso.

El 20 de marzo de 1997, la DIAN le solicita al contribuyente dentro del trámite del saneamiento de impugnaciones, el pago adicional de la suma de $ 4.315.000 más los intereses moratorios pertinentes (fl. 3237).

A la comunicación anterior el representante legal da respuesta el 8 de abril de 1997, donde aporta recibo oficial de pago por valor total de $ 6.328.000 (fls. 3250 a 3252).

El 17 de abril de 1997, mediante Resolución 13 la división jurídica de la DIAN decide sobre la solicitud de saneamiento de impugnaciones presentada por Eduardoño, en el sentido de negar dicho beneficio, con fundamento en que el contribuyente no cumplió con el requisito formal de desistir de la demanda (3312 a 3315).

El 15 de abril de 1997, la apoderada de la DIAN responde la demanda.

Esta reseña cronológica permite advertir una serie de equivocaciones por parte de la DIAN y del contribuyente.

En efecto cuando se presenta la solicitud de saneamiento de impugnaciones cursaba en la vía gubernativa el recurso de reconsideración que se había interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, solicitud que de ser aprobada implicaba el desistimiento irrevocable y por consiguiente la terminación y archivo del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 1º y 2º del artículo 245 de la Ley 223 de 1995. La petición debía resolverse dentro de los treinta días siguientes como lo ordenaba el artículo 17 del Decreto 0196 de 1996.

Sin embargo la administración, hace caso omiso de la solicitud del beneficio y el consiguiente desistimiento de la impugnación y decide el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la liquidación de revisión, más de 2 meses después de dicha petición.

El no pronunciamiento de la administración dentro de la debida oportunidad, sobre la solicitud de acogerse al beneficio, daba derecho al contribuyente de conformidad con el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo para considerar que había operado el silencio administrativo y por consiguiente su petición había sido negada, mediante un acto ficto, el cual a su vez podía ser objeto de la acción contenciosa administrativa, si el afectado opta por no esperar la decisión expresa de la administración quien no puede ampararse en el silencio administrativo para exonerase de su obligación de responder, salvo que el acto presunto se hubiese demandado.

En esta cadena de equivocaciones, el demandante no impugna en este proceso la respuesta presunta negativa derivada del silencio administrativo a la solicitud de saneamiento de impugnaciones y por consiguiente no perdió la administración la competencia para decidir sobre su petición, por cuanto la demora no la exonera del deber de decidir, como efectivamente sucedió cuando el día anterior a la contestación de la demanda, la DIAN resuelve expresamente en forma negativa sobre la solicitud del saneamiento.

De otro lado, observa la Sala que los actos cuya nulidad se solicita en la pretensión principal no tienen como consecuencia la de ordenar a la administración resolver sobre la solicitud de saneamiento del recurso de reconsideración, pues en el supuesto de que prosperara la anulación de los actos que modificaron la liquidación tributaria, al desaparecer del campo jurídico, quedaría en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta objeto de la modificación administrativa y por ende carecería de objeto el saneamiento de impugnaciones.

Además la administración decidió en forma expresa, aunque por fuera del término dispuesto para ello y luego de presentada la demanda, la solicitud de saneamiento de impugnaciones, para lo cual la entidad no tenía impedimento porque el actor omitió impugnar el acto ficto negativo.

Esta es la razón por la cual era indispensable demandar el acto presunto, pues al no hacerlo la administración continuó con la obligación y responsabilidad de responder la petición, como lo hizo, mediante un acto expreso, amparado por la presunción de legalidad y no controvertido en este proceso.

Por las razones anteriores la Sala confirma la decisión del tribunal al denegar la pretensión principal de la demanda.

Pretensión subsidiaria

Solicita el demandante la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 34 de mazo 22 de 1995 proferida por la división de liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín y de la Resolución 98 de 15 de abril de 1996 expedida por la división jurídica tributaria de la misma administración y como restablecimiento del derecho que se declare en firme la liquidación privada presentada por el período gravable de 1991.

Acusa el actor la actuación administrativa de violación al debido proceso por indebida notificación del requerimiento especial, de la liquidación de revisión y de la citación para notificación personal de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, por considerar que al haber trascurrido más de los dos años previstos por la ley para notificar el requerimiento especial, la liquidación privada quedó en firme.

Al respecto observa la Sala que al contestar el representante legal de Eduardoño un requerimiento ordinario el 16 de junio de 1993, en el papel membreteado figura como dirección de la sociedad la carrera 48 Nº 14-68 de Medellín, la misma que consignó el contribuyente en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable de 1991 (fI. 3207). Sin embargo en el mismo escrito otorga poder al abogado Héctor Raúl Corchelo Navarrete quien indica como dirección procesal: “finca El Porvenir, zona rural del municipio de Chocontá, departamento de Cundinamarca, vereda de Cruces, al final del camino que de la cabecera municipal va a las veredas de Cruces y Chinatá, pasando por el sitio El Pedregal (fls. 1417 a 1419). A esta dirección le fueron enviados por correo para su notificación el requerimiento especial, la liquidación de revisión y la citación para notificación personal de la providencia que resolvió el recurso de reconsideración.

Cuando se suministra una dirección rural, es un hecho conocido que no hay servicio de correo hasta el predio, por lo tanto es deber de la persona recoger en la oficina de Adpostal en la cabecera municipal la correspondencia. Su conducta negligente al no reclamarla y los efectos derivados de ella, debe sufrirlos quien incurre en ese descuido.

Más grave aún cuando el contribuyente confiere a un apoderado la representación ante la autoridad tributaria y éste informa como dirección procesal la rural señalada, pero incumple su deber profesional de estar atento al desarrollo del proceso encomendado, que incluía entre otras gestiones, reclamar la correspondencia en la oficina postal de Chocontá, a sabiendas de que para la época, la notificación de las providencias de la administración tributaria se hacía por correo, en los términos previstos en el artículo 566 del estatuto tributario (1) .

Esgrimir el apoderado en este caso, la indebida notificación y por consiguiente la violación del debido proceso, es pretender obtener beneficio de su propia negligencia, lo cual es inadmisible.

Reitera la Sala lo expuesto en otras oportunidades sobre notificaciones por correo en zonas rurales, en particular en la sentencia de 9 de octubre de 2003, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, expediente 10506, en el cual el demandante es el mismo del sub judice.

Pues bien, en relación con la notificación por correo y el aviso de citación a direcciones rurales, en las cuales no existe el servicio de correo, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de señalar que tal circunstancia, más que conducir a la falta de notificación, evidencia un error o negligencia del administrado, que además de obstruir el procedimiento administrativo de determinación y discusión del tributo, implica la falta de legitimación para desvirtuar la notificación postal.

De manera que como en el caso que se analiza, las circunstancias fácticas que se plantean en torno a la indebida notificación corresponden a las que dieran origen al anterior pronunciamiento, hasta el punto que la dirección procesal informada por la demandante, es exactamente la misma que se ha venido informando en otros procesos objeto de decisión por parte de la jurisdicción, como el que diera origen a la sentencia de octubre 24 de 2002. Exp. 13014 Actor Luis Eduardo Andrés Martínez, C.P. Dra. Ligia López, debe concluirse que la notificación enviada a la dirección informada por la apoderada de la actora se efectuó en debida forma, como quiera que el hecho de su devolución no es imputable a la administración tributaria, sino a la apoderada de la demandante, quien informando una dirección rural debió estar atenta de su correspondencia en la oficina postal de Chocontá.

Reitera la Sala que si el apoderado no reclamó la correspondencia, ello se debió a su propio descuido y por consiguiente no puede imputársele tal hecho a la administración, ya que esta envió los actos a la dirección procesal suministrada por él. En consecuencia no hay la indebida notificación que esgrime el actor y por ende carece de fundamento sostener que por la falta de notificación, el requerimiento especial o la liquidación de revisión son extemporáneos.

En lo que se refiere al recurso de reconsideración, su notificación se hizo por edicto fijado el 30 de abril de 1996 y desfijado el 14 de mayo del mismo año (fl. 3287) procedimiento al cual acudió la administración en virtud de que al apoderado de la sociedad le fue enviada por correo el 15 de abril de 1996, la citación para notificación personal a la dirección procesal (C.P., 60) la que fue devuelta el 24 de mayo por no haber sido reclamada. Los 10 días siguientes a la fecha de introducción al correo de la citación vencieron el 29 de abril. La administración tenía plazo para decidir y notificar el recurso hasta el 18 de mayo de 1996, cuando se cumplía un año de haberse interpuesto. Luego la notificación se hizo dentro del término previsto por el artículo 732 del estatuto tributario.

Es evidente la intención del apoderado del demandante de obstruir el proceso administrativo al cambiar la dirección tributaria localizada en la ciudad de Medellín, por la dirección procesal ubicada en zona rural del municipio de Chocontá, Cundinamarca, hecho que atenta contra el principio de lealtad procesal, como lo ha sostenido la entidad demandada, pues aún en el caso en que se pretendió hacer la notificación personal de uno de los actos, tampoco fue reclamada en el correo la respectiva citación.

Considera la recurrente que en esta instancia se debe dar aplicación a la sentencia de la Corte Constitucional C-96 de 2001 que declaró inexequible la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” del artículo 566 del estatuto tributario”, por tratarse de una situación no consolidada.

Al respecto es preciso aclarar, que cuando la administración notificó los actos, lo hizo a la dirección procesal informada por el propio contribuyente y por ello no se trata de aplicar el artículo 566 del estatuto tributario en cuanto a la notificación surtida por correo sino que el hecho real es que el acto no fue reclamado en Adpostal por evidente descuido de la actora no atribuible a la administración, quien debió proceder a notificar por edicto, dentro de la oportunidad legal.

En relación con las pruebas solicitadas en el escrito de interposición del recurso de reconsideración y que se aduce no fueron decretadas previamente a la decisión de éste, observa la Sala que en la resolución que decide el recurso, la administración anota que ordenó verificar si el requerimiento especial y la liquidación de revisión fueron devueltos por el correo, refiere que se ofició a la división de documentación y la respuesta de esa dependencia. Expone además las razones por las cuales no decreta por inconducente la solicitud a la Administración Postal Nacional, sobre la no prestación del servicio de correo en las zonas rurales.

Considera la Sala que el pronunciamiento sobre estas pruebas en el mismo recurso y no con anterioridad no da lugar a la nulidad de la actuación, pues lo que se pretendía probar era que no se había realizado la notificación de las providencias, por no existir correo rural, cuando en el proceso está demostrado, que los actos se notificaron debidamente a la dirección procesal que suministró el propio contribuyente.

Invoca la parte recurrente a su favor la presunción de veracidad que ampara las declaraciones tributarias y las respuestas a los requerimientos. Olvida el actor que esa presunción se desvirtúa cuando la administración en cumplimiento de su deber de fiscalización comprueba la inexactitud de los datos consignados en las declaraciones. Eso fue lo que ocurrió en el sub examine donde una exhaustiva investigación dio lugar a las modificaciones a la declaración de renta, aceptadas por el actor cuando solicitó acogerse al saneamiento de impugnaciones.

En relación con el saneamiento fiscal de divisas de que trata el artículo 1º de la Ley 49 de 1990, beneficio al cual podían acogerse los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que hubieren omitido activos representados en moneda extranjera o bienes poseídos en el exterior, incluyendo el valor de los mismos en la declaración de renta correspondiente al año gravable de 1990 o en la declaración de corrección, presentada a más tardar el 30 de junio de 1992, el tribunal consideró que el actor no demostró haberse acogido al saneamiento ni cumplió los requisitos exigidos para ello en la Ley 49 de 1990. El recurrente sostiene que la administración se abstuvo de mencionar las correcciones a las declaraciones de las personas naturales socias de las sociedades socias de Eduardoño Ltda., en donde se llevaron a cabo los respectivos saneamientos de divisas, con cuyos dineros se llevó a cabo la capitalización de la sociedad.

La capitalización a que se refiere la recurrente fue desconocida por la administración en los actos demandados, porque fue supuestamente realizada en efectivo por valor de $ 1.700.000.000 en diciembre de 1991, parte de la cual, $ 650.099.577.75, se utilizó para pagar también en efectivo pasivos a los socios mayoritarios de la sociedad, pasivos de los cuales la administración no encontró documentos idóneos que los soportara y el excedente no se ingresó al sistema financiero, sino que se mantuvo en efectivo en caja.

Pretender desvirtuar el rechazo de la capitalización acudiendo al beneficio de saneamiento de divisas por parte de los socios, es inaceptable puesto que los contribuyentes son independientes unos de otros y por ende si los socios se acogieron al beneficio del saneamiento de divisas ello no releva a la demandante de deber de acreditar con pruebas idóneas el incremento de capital en efectivo y controvertir las razones que llevaron a la administración al desconocimiento de los efectos tributarios dicha capitalización.

En lo referente a la contabilidad, manifiesta la recurrente que ella reúne todos los requisitos legales y que presenta razonablemente en forma por demás clara la actividad de la sociedad, sus ingresos, costos y sus deducciones.

Estas afirmaciones además de que no están soportadas riñen con los resultados de la investigación tributaria, pues en su desarrollo se encontraron graves inconsistencias que nunca fueron desvirtuadas por la contribuyente, tales como omisión de ingresos por ventas no registradas y pretende justificarlas con la anotada capitalización y pasivos sin los soportes exigidos por la ley. Además estableció que la contabilidad no refleja todas las actividades que desarrolla la sociedad.

Las irregularidades encontradas en la contabilidad llevaron a la administración a aplicar la sanción por libros de contabilidad y mal puede pretender la recurrente que la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo, se desvirtúe con sus simples afirmaciones, cuando sobre ella recae la carga de la prueba, como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre la sanción por inexactitud la recurrente afirma que la sociedad no ha cometido inexactitud alguna por lo que considera que se violó el artículo 647 del estatuto tributario.

Los antecedentes administrativos demuestran lo contrario a lo sostenido por la recurrente, puesto que se comprobó en la inspección tributaria que la contribuyente no declaró la totalidad de los ingresos obtenidos e incluyó costos y pasivos inexistentes para disminuir la base gravable, hechos que tipifican la sanción por inexactitud de conformidad con el artículo 647 del estatuto tributario.

En lo concerniente a la determinación del anticipo, observa la Sala que el a quo consideró que no podía hacerse en la liquidación oficial de revisión, como reiteradamente lo ha expuesto esta corporación, motivo por el cual modificó la liquidación del impuesto para excluirlo.

La entidad demandada no interpuso recurso de apelación, razón por la cual no corresponde a esta instancia pronunciarse sobre este punto, como lo solicita su apoderada en el alegato de conclusión.

Finalmente debe la Sala referirse a la solicitud presentada por la apoderada de la sociedad demandante, el 13 de marzo de 2002, según la cual los antecedentes administrativos de este proceso constan de 5.114 folios para lo cual adjunta una fotocopia de un documento donde figuran los nombres de los jefes de la división jurídica y el coordinador, pero sin que estos funcionarios suscriban el documento (C.P., fl. 185).

Al respecto precisa la Sala que a folio 119 del cuaderno principal aparece el oficio remisorio de los antecedentes administrativos con destino a este proceso, suscrito por el jefe de la división jurídica tributaria, en el cual consta que son 3317 folios, cifra confirmada por el tribunal (fls. 187 a 192), no obstante lo cual el 15 de julio de 2002 la apoderada de la demandante insiste en que faltan los folios del 3.318 al 5.114 y acompaña a la solicitud el mismo documento que se aportó, sin firma responsable, con la primera solicitud, por lo cual advierte la Sala que un documento sin firma no puede desvirtuar el contenido de los que aparecen con firma responsable.

Por lo analizado no prospera el recurso de apelación y en consecuencia la Sala procederá a la confirmación de la sentencia impugnada.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE PERSONERÍA a la doctora Sandra Patricia Moreno Serrano para representar a la demandada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-096 de enero 31 de 2001.

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