•Sentencia 13015 de mayo 11 de 1999

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD

CONCURSO CON EL DELITO DE PREVARICATO

EXTRACTOS: «A fin de establecer la legalidad de la medida correccional, impuesta por el acusado a Hugo Stalin García, necesario resulta acudir a las previsiones del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, artículo 1º numeral 14, que señala los poderes disciplinarios del juez.

El ordinal segundo de la citada disposición establece que los jueces tienen facultad para:

“Sancionar con pena de arresto inconmutable hasta por cinco días a quienes les falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.

Para imponer esta pena será necesario acreditar la falta con certificación de un empleado de la oficina que haya presenciado el hecho, prueba testimonial o con copia del escrito respectivo.

El arresto se impondrá por medio de resolución motivada que deberá notificarse personalmente y sólo será susceptible del recurso de reposición.

Ejecutoriada la resolución, se remitirá copia al correspondiente funcionario de policía del lugar, quien deberá hacerla cumplir inmediatamente”.

En el caso que es materia de examen por la Corte, el impugnante nada dice sobre la relación que debía existir entre el hecho irrespetuoso y las funciones discernidas al funcionario judicial, siendo éste precisamente el tema del cual partió el juzgador de primer grado para determinar la ilicitud del comportamiento del acusado.

No se remite a duda, que el enfrentamiento verbal acaecido entre el doctor José Ismael Díaz Rojas y el particular Hugo Stalin García, el siete de septiembre de mil novecientos noventa y dos, iniciado en el área urbana del corregimiento de San Felipe, Guainía, y culminado en la pista aérea de la citada localidad, no tuvo otro origen que las desavenencias de carácter personal que de tiempo atrás venían presentándose entre ambos, sin relación ninguna con la condición de funcionario al servicio de la judicatura que por la época de los hechos ostentaba el procesado.

Recuérdese al respecto que el propio doctor Díaz admitió no tener a su cargo ningún proceso o actuación que involucrara a Hugo Stalin García; que sus relaciones se concretaron a algunas negociaciones de carácter comercial, pues era su costumbre acudir al establecimiento que García administraba para adquirir artículos para su uso personal y que incluso en varias oportunidades allí le fueron otorgados créditos. Esta cuestión viene a confirmarse con la declaración del agente de la policía Juan Carlos Vidal Londoño quien dijo que los roces entre el juez y García venían presentándose por una deuda que aquél tenía con éste.

De igual manera, no obstante que el ex juez promiscuo territorial de San Felipe quiso justificar su comportamiento aduciendo en su favor que en la fecha de los hechos se encontraba en cumplimiento de las funciones, y que bajo esas circunstancias fue objeto de improperios por parte de García, lo cierto del caso es que ninguna relación se establece entre la discusión presentada por el abordaje de la volqueta propiedad del corregimiento y las funciones oficiales del acusado.

Fuera cierto o no que el doctor Díaz se desplazaba hasta la pista de aterrizaje a reclamar la correspondencia con destino al juzgado a su cargo, por cuanto para ese entonces no contaba con secretario, no es algo que por sí desvirtúe la naturaleza privada del incidente ocurrido.

Tómese en cuenta, que de la misión oficial que dice el sindicado debía cumplir en su traslado a la pista aérea, no tenía por qué estar enterado Hugo Stalin García, respecto de quien además no se había ventilado o estaba en curso algún proceso o actuación judicial a cargo del funcionario, y, de otra parte, que García en esos momentos tenía legítimamente a su servicio la volqueta que el corregimiento le había dado en préstamo para transportar una mercancía, la cual, sin embargo, el juez abusivamente pretendió utilizar.

Situación distinta, es que a raíz de ese enfrentamiento verbal, el acusado utilizara su cargo en la judicatura para ilícitamente proceder a irrogar una sanción restrictiva de la libertad, anteponiendo sus sentimientos y pasiones personales como respuesta por no habérsele permitido transportarse en el automotor. De ello da cuenta el mismo agente Vidal Londoño, quien presenció el hecho, al decir que a raíz del incidente el juez comentó su intención de arrestar a Hugo García; como efectivamente lo hizo al proferir la resolución sancionatoria y enviar el oficio solicitando su cumplimiento al Comando de la Policía.

Si esto ocurrió con las motivaciones que tuvo el acusado para proferir la resolución sancionatoria, qué no decir en relación con la transgresión de las formalidades reguladoras del debido proceso y el derecho de defensa establecidas por la legislación vigente al momento de los hechos para imponer esta clase de medidas correccionales. Tan evidente es lo anterior, que el acusado no soportó la decisión en ningún medio de prueba sino en su conocimiento y valoración particular de los hechos, si bien menciona tangencialmente que el irrespeto había sido presenciado por los agentes Pérez y Vidal adscritos a la subestación de policía con sede en San Felipe; y, sin esperar que la misma adquiriera ejecutoria, pues no desplegó labor alguna para efectos de la notificación al afectado, de inmediato ordenó ser cumplida por el comando de la estación a donde remitió copia de la misma, la que se ejecutó por la autoridad policial.

Así, aparece nítida la realización del tipo de privación ilegal de la libertad deducido en el pliego enjuiciatorio, el que tuvo lugar con plena conciencia de la antijuridicidad de su proceder, siendo por ende, acreedor a la sanción señalada legalmente para esta clase de conductas penalmente reprochables y punibles.

No se trata, pues, como lo da a entender el impugnante, de haber incurrido en un simple “error” al expedir sin las formalidades legales la resolución sancionatoria, originado en las precarias condiciones de comunicación de la sede judicial que impedían la adquisición de conocimientos actualizados en esta materia, puesto que las circunstancias que rodearon la ejecución del hecho descartan de antemano una tal posibilidad.

Recuérdese que cuando fue interrogado sobre su conocimiento de los presupuestos establecidos para adoptar esta clase de sanciones disciplinarias, en la indagatoria expuso: “sí, efectivamente las sé, pero como lo dije anteriormente, me encontraba solo al frente del juzgado, cuando quise solicitar la colaboración de la policía no me fue prestada por lo cual opté por tomar dicha decisión”; y, en la misma diligencia, dijo: “conociendo las normas en su forma taxativa no, pero de alguna manera tenía que hacer notar que este señor Hugo por lo menos dejara de estar injuriándome, pues se había vuelto costumbre que el que quisiera insultarme lo hacía” (fl. 63 cdno. 1).

De ahí que se afirme que para la aplicación del precepto que establece y regula el ejercicio de la potestad correccional, no se requiere de una especial actividad intelectiva que obligue consultas en bibliotecas especializadas como lo alude el recurrente, sino el simple cumplimiento de su claro contenido normativo cuyo texto dijo no ignorar el doctor Díaz.

La configuración del delito de privación ilícita de la libertad aparece plenamente acreditada en el proceso pues Hugo Stalin García, como consecuencia precisamente del acto arbitrario de autoridad proferido por el funcionario, debió cumplir la sanción ilegalmente impuesta en el sitio que le fue asignado para ello por la policía del lugar.

En relación con este tópico de la impugnación, contraría la realidad procesal lo afirmado por el defensor en el sentido de que la orden emitida por el juez no fue cumplida por la policía, pues al respecto debe decir la Corte que la circunstancia de no aparecer registrada la medida en los libros de minuta que eran llevados en el comando de la subestación de policía de San Felipe no indica que ella no haya tenido lugar.

El propio afectado Hugo Stalin García, fue claro en señalar que la detención la cumplió en el kiosco de la policía, lo cual aparece confirmado por el agente Nelson de Jesús Londoño Corrales, a quien si bien no le consta el incidente surgido entre aquél con el funcionario, aclaró haber recibido el turno con la consigna de “custodiar” a García contra quien el juez había dispuesto su detención por el término de veinticuatro horas y que cuando cumplió la sanción impuesta, le fue dada la libertad (fls. 24 y ss.-1). Adicionalmente, el agente de la policía Melqui Díaz Palacio, en declaración rendida dentro del proceso disciplinario, génesis de esta actuación, fue enfático en sostener que la orden sancionatoria expedida por el juez fue cumplida en su totalidad (fl. 26-1).

Sin que se aprecie en los declarantes otra intencionalidad al relatar lo realmente acontecido, puesto que no tendrían ningún interés distinto a referir lo que les consta sobre los hechos investigados, sus versiones uniformes apuntan a dar por establecido que la privación de la libertad de locomoción de Hugo Stalin García tuvo efectivamente realización como consecuencia de la resolución sancionatoria expedida en su contra por el doctor José Ismael Díaz Rojas.

Apareciendo entonces demostrado que la privación ilícita de la libertad de Stalin García evidentemente tuvo lugar, y que ella obedeció a un acto deliberado y consciente del funcionario acusado de transgredir la norma que le prohibía hacerlo inmotivadamente, no existe dificultad alguna para advertir que sin mediar justa causa con su conducta lesionó el bien jurídico de la libertad individual haciéndose acreedor a la sanción punitiva establecida por la ley para esa clase de comportamientos, social y jurídicamente reprochables.

Corresponde ahora analizar a la Corte, si el doctor Díaz Rojas con su conducta, además del tipo de privación ilícita de libertad, realizó el que define el prevaricato por acción, como lo determinó la Fiscalía de segunda instancia al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia calificatoria, y fue estimado por el Tribunal al aplicar las consecuencias previstas en el artículo 26 del Código Penal sobre el concurso de hechos punibles.

Consideró el acusador de segundo grado que el juez Díaz Rojas vulneró dos bienes jurídicos diversos: la administración pública y la libertad personal, pues por tratarse de conductas idealmente escindibles, la providencia manifiestamente contraria a la ley puede no generar privación de la libertad, ya que ésta supone siempre la captura, mientras que la privación ilícita de la libertad puede estar acompañada o no de un acto prevaricador, como cuando se expide orden de captura sin providencia previa.

El Tribunal, por su parte, a partir de encontrar probada la configuración de ambos delitos y afirmar manifiesta la intención del acusado de sancionar al particular Hugo Stalin García, concluyó que los cargos imputados en la resolución de acusación, no fueron desvirtuados.

A este respecto, para negar la concurrencia del injusto de prevaricato, ya en la ponencia derrotada ora en la discusión de la misma, se ofrecieron consideraciones como las siguientes, las cuales no fueron compartidas por la mayoría de la Sala por las razones que más adelante se expondrán:

1. Que la subsunción, como proceso simple, es insuficiente para resolver el punto porque deben considerarse la finalidad conseguida por el actor, la valoración social de la conducta y el bien jurídico que con la conminación de pena la ley pretende tutelar.

2. Que la responsabilidad penal no puede deducirse únicamente de la coincidencia formal de la conducta con la definición previa que de ella hace la ley, sino que se exige que con su realización se haya lesionado efectivamente, o puesto en peligro, la relación social razón concretamente protegida, pues es ésta la que da razón de ser al tipo.

3. Que para que se dé la concurrencia de tipos es necesario establecer el número de acciones socialmente relevantes, realizadas de acuerdo con la finalidad propuesta y el plan trazado para lograrla, sin desdeñar la ubicación típica de la conducta de cara a los bienes jurídicos tutelados que pudieran resultar efectivamente lesionados o puestos en peligro.

4. Que ni la acusación ni la sentencia hacen esta clase de juicio, pues el fiscal de segunda instancia apenas considera la existencia de un concurso ideal heterogéneo de tipos, argumentando que uno fue delito medio para realizar otro delito fin, y con ello hace suponer que la imputación se concreta en que el acusado realizó un tipo compuesto de carácter complejo, lo cual entra en contradicción con el enunciado del cual parte.

5. Que aparentemente también el fallo se funda en haber quedado establecida la realización de dos tipos penales, mediante conductas escindibles, lo que implica acoger un concurso real.

6. Que si la resolución precisamente constituyó la manera como podía lograr el autor su resuelta finalidad de detener arbitrariamente a García, advertida desde el momento en que se presentó la discusión con éste, UNA SOLA fue la conducta llevada a cabo por el funcionario, preordenada a lesionar el bien Jurídico de la libertad individual, pues de haber sido legal el acto sancionatorio, habría desaparecido la consecuencia punible de él derivada.

7. Que la privación ilícita de la libertad sólo resultó posible por la expedición abusiva de un acto de autoridad, y si tal acto es precisamente aquel que el Tribunal califica como manifiestamente contrario a la ley, no puede menos que concluirse la unidad fáctica y jurídica que da al suceso el carácter de un único comportamiento finalísticamente dirigido, descartándose la concurrencia de tipos penales por corresponder la conducta a aquella definición que busca tutelar el bien jurídico de la libertad individual.

8. El concurso ideal no tiene cabida pues para su determinación se dejó de considerar que la resolución manifiestamente contraria a la ley constituyó la vía por la cual podía lograr la finalidad de detener arbitrariamente a García, exteriorizada desde el momento en que se presentó la discusión con éste, por lo que deviene constitutiva de finalidad única.

9. Que lo anterior no significa que el medio deje de ser trascendente en términos socialmente considerados, porque éste se recoge en el artículo 66-3 del Código Penal al trasladar su desvaloración normativa al resultado finalísticamente obtenido, para comprender en la punibilidad “la integridad de las circunstancias especiales que rodearon la conducta”.

A esta argumentación, siguiendo el mismo orden en que fue reseñada, se responde:

1. El problema parecería planteado desde una perspectiva diversa de la estructura de la conducta, de su ser, cuando una tal concepción no corresponde al entendimiento que de ella tiene la mayoría de la Sala y que parte de reconocer que toda conducta implica voluntad y que ésta no puede concebirse sin finalidad.

2. Lo que ocurre es que para saber cuándo una actividad final constituye una o varias acciones relevantes para el derecho penal, es decir si son concurrentes o no, hay que acudir a criterios conceptuales o valorativos que están, en principio, en los tipos penales porque son ellos los que definen qué actividad final quieren abarcar, es decir, qué buscan prohibir, en qué medida y a través de cuáles medios.

3. Así mismo, es el propio ordenamiento el que define en qué medida las conductas descritas en los tipos penales deben ser relevantes socialmente en tanto sean lesivas de un bien jurídico o simplemente lo pongan en peligro. Y decidirá también con cuánta intensidad protegerá cada clase de bien jurídico, sea éste inherente a la persona (en punto a su existencia o a su desarrollo mediante las relaciones socialmente libres) o al Estado (frente a su existencia o frente a su funcionamiento).

4. La posición minoritaria reduce a unidad de delito —y al parecer a unidad de acción, de conducta y de tipo— todo aquello que se realizó para la consecución de una finalidad (la privación de la libertad de García), sin reparar en que dicho resultado podía llevarse a cabo atentando contra el deber de ejercer la función judicial legalmente, o prescindiendo de ese plus. Para ese propósito otorga a la finalidad un sentido aglutinante y unificador que en sí misma no tiene, aunque podría llegar a tenerlo, como ocurre por ejemplo en los tipos complejos que incorporan el fin como elemento típico, o en tipos que están en relación de progresión, en los cuales el aglutinante legal es la identidad del bien jurídico quebrantado.

5. Un tal entendimiento deja la impresión, que por supuesto no se comparte, de que cuando los hechos punibles están en relación de medio a fin, el tipo penal descriptor de la vulneración que coincide con la finalidad, recoge el desvalor de la conducta medio, cualquiera que éste sea, con la única condición de que sea un medio “necesario” para el caso concreto.

6. Pero el criterio de necesidad no se define y queda en el aire, pues no está claro si se trata de una “necesidad” resuelta en términos causales o simplemente normativos. Y tampoco explica (ni resuelve) a qué quedaría circunscrita la aplicación —si a la subsunción o a la concurrencia— de todas aquellas conductas típicas que únicamente pueden existir como conductas medio, como resultan ser aquellas que conminan el daño a bienes jurídicos de carácter funcional.

7. La forma como concebía el problema la ponencia derrotada daba pábulo a la creación de prevaricatos privilegiados, dado el mayor rigor con que actualmente se sanciona este injusto frente al de privación ilícita de la libertad, pues, para poder sostener que la finalidad opera como criterio de unificación, resolvía imputar el delito menos grave, absorbiendo en éste el de mayor desvalor social y jurídico que incuestionablemente es el prevaricato, porque el argumento de que en el catálogo constitucional es preferente el bien jurídico de la libertad, resulta frágil frente a la ostensible diferencia en el tratamiento punitivo diferencial que el legislador le ha dado a ambos injustos. El menor rigor punitivo para los atentados contra la libertad del individuo, frente a los abusos de los funcionarios públicos, parece encontrar su explicación en que precisamente otras normas jurídicas confluyen a fortalecer aquella protección a través del concurso de hechos punibles.

En este orden de ideas, al optar el acusado Díaz Rojas por realizar el atentado contra la libertad individual de Stalin García con el proferimiento de resolución manifiestamente ilegal, conculcó otro bien jurídico, esta vez la administración pública, incurriendo por lo mismo en un concurso heterogéneo de dos tipos penales en los términos señalados por el artículo 26 del Código Penal.

Al quedar acreditado que el doctor José Ismael Díaz Rojas realizó el tipo de prevaricato por el cual también fue convocado a responder en juicio criminal, debe igualmente confirmarse el fallo en relación con este cargo».

(Sentencia de segunda instancia, mayo 11 de 1999. Radicación 13.015. Magistrados Ponentes: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll - Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

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