Sentencia 13074 de noviembre 30 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

PEAJES EN VÍAS BAJO SISTEMA DE CONCESIÓN

Facultad del Ministerio de Transporte para regular localización y tarifas.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir la acción pública de nulidad instaurada por el ciudadano Jorge Eduardo Chemás Jaramillo, obrando en nombre propio, contra las resoluciones 7358 de 26 de octubre de 1995, 452 del 29 de enero de 1996 y 611 del 6 de febrero de 1996, todas expedidas por el Ministro de Transporte.

I. Hechos de la demanda

1. El Instituto Nacional de Vías —Invías— y la sociedad denominada “Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.”, suscribieron el día 2 de agosto de 1994 el contrato de concesión número 445 de 1994, con el objeto, de acuerdo con la cláusula primera del aludido convenio, de “realizar por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino - Riohacha y Riohacha - Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta - Río Palomino, ruta 90 en los departamentos del Magdalena y la Guajira”.

2. La cláusula quinta del mencionado contrato de concesión número 445 de 1994 estableció que el valor total del contrato, los costos de operación, de mantenimiento, y, en general, todos los costos relacionados en la propuesta presentada por la sociedad “Concesión Santa Marta Paraguachón S.A.”, serían sufragados mediante la cesión de los derechos de recaudo de peaje en los siguientes sectores, según se estuviese en la etapa de construcción o en la de operación del proyecto: a) Durante la etapa de construcción, en la caseta ubicada en la estación sector Riohacha - Cuatro Vías. b) Durante la etapa de operación del proyecto, en las casetas ubicadas en las siguientes cuatro estaciones: sector Mamatoco - Parque Tayrona; sector Camarones - Riohacha; sector Maicao - Paraguachón, y sector Riohacha - Cruce del Pájaro.

La propia cláusula quinta en cuestión, fijó igualmente el esquema tarifario que regiría para cada categoría de vehículo automotor, en cada una de las recién referidas casetas, y para cada una de las correspondientes etapas del contrato, a valores en pesos colombianos de 1994, determinando en sus parágrafos que dichas tarifas serían ajustadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en diversos momentos durante el desarrollo del objeto contractual.

3. Por su parte, y con el fin de preservar el equilibrio financiero del convenio en caso de ruptura del mismo, en la cláusula trigésimo sexta del contrato 445 de 1994 se previeron los siguientes tres mecanismos:

“1. Aumento en el plazo de la etapa de operación; 2. Aumento en el valor de las tarifas de peaje, durante la etapa de operación, por encima del índice de precios al consumidor del DANE. Este incremento adicional no podrá ser superior al 30% del índice de precios al consumidor; 3. Los valores que dada la limitación anterior, no lograren compensarse mediante el aumento de tarifas, se compensarán con pagos en moneda nacional, con recursos del presupuesto general de la Nación, en un término de doce (12) meses a partir del establecimiento del faltante. Para los casos de sobrecostos de construcción y déficits de la demanda, la compensación se hará prefiriendo, en lo posible, el primer sistema de compensación al segundo sistema, y este al tercero, de modo que el tercer sistema solo se utilice cuando los dos anteriores resulten inidóneos o insuficientes para lograr el cometido de restablecer el equilibrio económico del contrato”.

4. Al tantas veces aludido contrato 445 de 1994 le fueron introducidas diversas modificaciones a través de varios otrosíes, no obstante lo cual, de acuerdo con lo expresado por el actor, “tanto la base de la tarifa, como los tramos para el cobro de peajes y el mecanismo para restablecer el equilibrio económico del contrato, permanecieron sin ninguna modificación”.

5. La cláusula décimoséptima del contrato señaló un volumen mínimo de tránsito garantizado al concesionario, precisando que “si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, el Instituto Nacional de Vías compensará la diferencia al concesionario, mediante el sistema de compensación general establecido en la cláusula trigésima sexta”.

6. En consonancia con los esquemas tarifarios fijados en la más atrás referida cláusula quinta del contrato, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 1444 del 17 de marzo de 1995, estableciendo las tarifas de peaje para las diferentes casetas, así como el correspondiente procedimiento de ajuste, de manera tal que fueron esas las condiciones en las que, desde el punto de vista tarifario, comenzó a ejecutarse el contrato.

7. Sostiene el demandante que poco tiempo después, de manera ilegal y con claro desconocimiento de las estipulaciones contractuales, “so pretexto de restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión número 445 de 1994, el Ministerio de Transporte decidió cambiar la base de la tarifa contractualmente pactada”, a lo que procedió mediante la Resolución 7358, calendada el 26 de octubre de 1995 —el primero de los actos administrativos mediante la presente acción atacados—.

8. Adicionalmente, mediante la Resolución 452 del 29 de enero de 1996 —la segunda de las enjuiciadas—, el Ministerio de Transporte, “sin sustento legal y contractual alguno, mencionando “razones de tipo social”, pero sin precisar cuáles ni realizar ningún estudio previo” —según aduce el accionante—, ordenó reubicar las casetas de peaje localizadas en los sectores Camarones - El Ebanal y Cruce El Pájaro - Cuatro Vías, respectivamente, indicando, además, que la traslación de las casetas originaba una disminución del tráfico promedio diario, lo que derivó en un nuevo reajuste de las correspondientes tarifas de peaje. De acuerdo con lo sostenido por el actor, los sucesivos incrementos condujeron a que, respecto de las tarifas inicialmente fijadas en el contrato y en la Resolución 1444 del 17 de marzo de 1995, las vigentes a 1996 suponían un aumento superior al índice de precios al consumidor más el 30% del mismo, que era el límite máximo de reajuste fijado en el arriba transcrito numeral segundo de la cláusula trigésima sexta del contrato.

9. Por último y —según el decir del actor— “como nueva demostración de improvisación”, el día 6 de febrero de 1996 el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 611 —el tercer proveído demandado—, “con el único propósito de “corregir” lo dispuesto en el artículo 2º de la Resolución 452, en el sentido de indicar que el sector comprendido era entre Camarones - El Ebanal - Te de Dibulla, permitiéndole de esta forma al concesionario “correr” aún más la caseta de peaje que bajo el contrato de concesión número 445 se encontraba en Camarones” —añade el libelista—, quien, de esta suerte, entiende que tanto los incrementos tarifarios como los desplazamientos de las casetas, carecen de sustento contractual.

(...).

5.2. Lo que se debate.

De acuerdo con los antecedentes expuestos en precedencia, tres son los problemas jurídicos a dilucidar para resolver la litis:

a) ¿Tiene legitimidad en la causa el demandante para incoar la presente acción? Tema que conduce a estudiar la naturaleza jurídica de las resoluciones demandadas —y del contrato de concesión mismo—.

b) ¿Estaba jurídicamente habilitado el Ministro de Transporte para expedir los actos administrativos censurados? Ello exige analizar si la fuente de la competencia administrativa en esta materia es exclusivamente legal, o exclusivamente contractual, o surge de la relación que se traba entre ley y contrato para el caso concreto.

c) En caso de responderse afirmativamente al segundo interrogante recién planteado, ¿ejercitó la administración correctamente las facultades que el ordenamiento le ha atribuido, es decir, dentro de los límites que el propio sistema jurídico impone y, en particular, los derivados de la exigencia de que la decisión responda a unos motivos ciertos y existentes —control por los hechos determinantes o no incursión en falsa motivación (i)—, respetando las finalidades jurídicamente establecidas para el actuar de la administración —no incurra en desviación de poder (ii)—, y, finalmente, sin desbordar el límite negativo constituido por principios generales del derecho como los de proporcionalidad y razonabilidad (iii)?

Se analizará a continuación cada uno de estos extremos, iniciando por la legitimación por activa que tenía —o no— el actor, para ejercer la acción de simple nulidad contra las resoluciones demandadas.

5.2.1. Legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción de simple nulidad contra actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual, dentro de la ejecución de un contrato de concesión.

5.2.1.1. Interpretación restrictiva sobre la procedibilidad de la acción de nulidad contra actos proferidos con ocasión de la actividad contractual.

La cuestión de la legitimación del demandante en el presente proceso —en el que la acción es incoada por un tercero ajeno a la relación contractual existente entre el Invías y la Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A., partes en el multicitado contrato de concesión 455 de 1994— es planteada en los escritos de respuesta a la demanda presentados por las aludidas partes contractuales, con el propósito de hacer notar que al constituir las resoluciones acusadas actos administrativos expedidos con motivo de la actividad contractual de la administración —de hecho, su propósito no era otro que posibilitar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión, que se había visto afectado por las diferencias entre el tráfico real y el tráfico mínimo garantizado al contratista por la entidad concedente—, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, la nulidad de tales proveídos solamente podría ser reclamada a través de la acción contractual, para cuya interposición solo disponen de legitimación los sujetos legalmente autorizados. Tal es la interpretación que, en ocasiones, ha realizado el Consejo de Estado, como ocurre en el auto de fecha 17 de enero de 1994 (1) invocado por los demandados, en el que se lee que la Ley 80

“... le asigna al acto contractual una sola vía judicial posible de control; o sea la acción contractual regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, salvedad hecha del acto de adjudicación, el cual, por mandato del mismo artículo 77, solo será pasible de la acción de nulidad y restablecimiento regulada en el artículo 85 del mencionado código.

Al someter a todos los actos dictados con motivo u ocasión de la actividad contractual a una sola acción, la contractual, se está dando a entender que no podrán ser impugnados, en principio, sino por personas legitimadas, a partir del perfeccionamiento del contrato, ya que no se concibe una acción de este tipo sin la existencia del mismo. Aunque se habla de personas legitimadas, se entiende con la salvedad de la acción de nulidad absoluta del contrato que podrá instaurarse por cualquier persona (L. 80, art. 45) (...).

Fue tan consciente el legislador de su intención de limitar las acciones posibles frente a los actos contractuales, en especial la de simple nulidad en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que como contrapartida hizo pública la acción de nulidad absoluta del contrato (art. 45). Así, en la medida que les quitó a los terceros la acción de nulidad contra los actos administrativos contractuales, les otorgó la de nulidad absoluta del contrato; acción típica de rango contractual y que permite controlar la legalidad no solo del convenio mismo sino de todo el proceso que precedió a su celebración.

Estas restricciones las podía imponer el legislador, pues es este el que señala las medidas, oportunidades y alcances de las distintas acciones. Por esta razón no existe ni existía obstáculo alguno para someter a todos los actos contractuales a un mismo régimen de control, así sean los expedidos durante la etapa selectiva de los contratistas, salvedad hecha de dos actos que verdaderamente ameritan un trato diferente; por ser, cada uno a su manera, los que le ponen fin a dicho proceso selectivo; vale decir, el que adjudica el contrato o el que declara desierta una licitación o concurso, que sí serán pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento. Para el primero, por mandato expreso del parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80; y para el segundo, por interpretación armónica de los artículos 52, 82 y 83 del CCA, ya que le ponen (sic) fin a la actuación contractual selectiva e impiden continuarla”.

No puede perderse de vista, de todas formas, el contexto dentro del cual se produce el anterior pronunciamiento a efectos de dilucidar si resulta posible su plena aplicabilidad al asunto materia de debate en la presente litis: en primer lugar, por lo que tiene que ver con las circunstancias temporales en que el referido auto se profiere; y, en segundo término, en cuanto a las pretensiones de la correspondiente demanda, que apuntaba a la declaratoria de nulidad del pliego de condiciones de una licitación pública.

En relación con el primero de los dos asuntos que se ponen de presente, huelga destacar que el auto en cuestión tiene lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el 87 del Código Contencioso Administrativo en materia de controversias contractuales. Antes de tal mutación normativa resultaba explicable que se rechazara, como lo hace el proveído que nos ocupa, la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de simple nulidad contra un acto precontractual como el pliego de condiciones de una licitación, tanto por su naturaleza misma —precontractual— como por la carencia de legitimación en la causa de un tercero ajeno a la convención para atacar alguna determinación relacionada con la misma (2) , se reitera, al amparo de la normatividad en ese preciso momento vigente.

Empero, el mencionado artículo 32 de la Ley 446 de 1998 zanjó de manera diferente la cuestión al ampliar tanto los cauces procesales disponibles, como la legitimación en la causa por activa ante este tipo de situaciones, toda vez que introdujo la posibilidad de demandar cualquier acto proferido antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación de la decisión de que se trate, siempre que en ese lapso no se hubiera suscrito el contrato (3) . Así las cosas, la sucesión normativa operada ha dejado sin sentido buena parte de las consideraciones efectuadas en el auto de 17 de enero de 1994 que se viene de referir.

Y en cuanto guarda relación con el segundo de los referidos aspectos atinentes al contexto en el que se produjo este pronunciamiento, que relativizan —cuando menos— su aplicabilidad al caso sub examine, esto es, el hecho de procurar la declaratoria de nulidad de un pliego de condiciones, salta a la vista que resulta por entero disímil del objeto de la litis en el presente proceso, en el que se discute sobre la juridicidad de unas resoluciones expedidas, ciertamente con motivo de la actividad contractual de la administración, pero, de un lado, una vez perfeccionado el contrato, y, de otro, en punto a una muy concreta modalidad contractual cual es la concesión, cuya especial naturaleza jurídica, como pasa a analizarse a continuación, estima la Sala que tiene incidencia directa en la configuración del plexo de mecanismos procesales de que disponen los administrados para someter al conocimiento del juez de lo contencioso administrativo las diversas controversias que pueden tener lugar en el marco del anotado tipo contractual.

5.2.1.2. Sobre la especial naturaleza jurídica de las relaciones entre partes y terceros en el contrato de concesión.

El artículo 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993 define el contrato de concesión en los siguientes términos:

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

En otras palabras, y como en otra ocasión lo ha expresado la Sala, puede definirse la concesión como el procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal (4) .

Inacabable sería referir las nociones que de esta modalidad contractual ha formulado la doctrina. Entre ellas puede hacerse alusión a la que ofrece Gastón Jèze, para quien “por el contrato de concesión de un servicio público, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la forma establecida por la administración en el acto de concesión” (5) , o la que al referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que

“El término concesión es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales.

La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término “concesión”, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio” (6) .

Prácticamente todas las definiciones al uso hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal —en sentido amplio— que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración; y, de otro, las condiciones en que esta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etc. En otros términos, se trata de una modalidad contractual por la que

“solo en virtud de una normativa previa y expresa, la administración del Estado puede entregar o cometer a un particular la construcción y/o mantenimiento de una obra (...) y concederle su explotación ulterior, facultándolo temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como medio de financiar el costo de aquella” (7) .

También puede evidenciarse la presencia de los dos mencionados elementos, en la caracterización que del contrato de concesión ha efectuado la Sala, con base en la definición del mismo contenida en el más atrás citado artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993, que permite identificar este tipo contractual a través de las siguientes particularidades:

“a) La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

b) O el particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga.

c) El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública.

d) El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público.

e) La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

f) El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación.

g) El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato” (8) .

A juicio de la Sala, la existencia de tales dos componentes en el tipo de contrato estatal que se comenta está fuera de toda discusión. Cosa distinta es la manera como esos dos elementos se articulan dentro del contrato de concesión mismo —si es que se admite que dicha articulación ocurre efectivamente— que es, precisamente, el punto que ha dado lugar a la polémica doctrinal en cuanto a la naturaleza jurídica del plurimencionado contrato.

Sin ánimo de exhaustividad, y solo en la medida que este extremo resulta indispensable para dilucidar si la naturaleza jurídica del contrato de concesión se corresponde con el reconocimiento a terceras personas ajenas a la formalización de la relación contractual propiamente dicha —entidad pública concedente y particular concesionario— de la posibilidad de accionar judicialmente contra actos administrativos proferidos con ocasión de aquella, menester resulta hacer alusión a que, en la doctrina, pueden encontrarse desde las tesis conforme a las cuales el contrato de concesión es un acto unilateral de la administración —de escasa acogida en la actualidad—, pasando por las que lo catalogan como un contrato de derecho privado, hasta llegar a las dos más ampliamente difundidas por los días que corren, de acuerdo con las cuales o bien se trata de un acto mixto —contractual y reglamentario—, ora de un contrato administrativo strictu sensu (9) .

Para los partidarios de la tesis de acuerdo con la cual la concesión no es más que un acto unilateral de la administración pública, del que emanan las obligaciones, derechos y prerrogativas de que será titular el concesionario, carece de toda importancia la voluntad de este, lo cual parte de negar la posibilidad de que existan contratos celebrados entre la administración pública (10) . Por su parte, la concepción de acuerdo con la cual el de concesión es un contrato exclusivamente de derecho privado, arranca por reconocer en él un verdadero acuerdo de voluntades, una verdadera relación contractual, pero enteramente regulada por el derecho privado. Paulatinamente, en la medida que la categoría de los contratos administrativos —o contratos estatales— se fue abriendo paso históricamente, esta tesis también fue perdiendo consistencia, entre otras cosas porque además de pretender someter al ius comune toda una serie de relaciones de indudable carácter público, nunca pudo explicar satisfactoriamente por qué el contrato de concesión no solo afecta a las partes celebrantes —entidad concedente y concesionario—, sino que sus efectos también se extienden a terceros, esto es, a los usuarios del servicio, que no han intervenido en su formalización (11) .

De ahí que se hayan consolidado las tesis, hoy en día mayoritarias, de acuerdo con las cuales la naturaleza jurídica del contrato de concesión es la de un instrumento de derecho público, pero en el que puede advertirse la presencia de dos categorías de cláusulas claramente diferenciables: unas de naturaleza legal o reglamentaria, y otras de estirpe puramente contractual. Al decir de Duguit, en la concesión existe, de un lado, una “convención que establece, sobre la base del acuerdo existente entre la administración pública y el concesionario, la aplicación de un conjunto normativo reglamentario, y por el otro, un verdadero contrato que rige el resto de las condiciones y situaciones de la concesión” (12) . En esa misma dirección, Hauriou sostenía que en el contrato de concesión se combinan los dos elementos reseñados, vale decir, una situación reglamentaria, referida a la organización y explotación del servicio y al otorgamiento de algunas prerrogativas de poder público de que será investido el concesionario, de un lado; y, de otro, una situación contractual, basada en el pliego de condiciones, que comprende las obligaciones que se deriven de la precedente situación reglamentaria, las condiciones financieras de la explotación, etc. (13) .

En España, Garrido Falla igualmente se decanta por esta posición y sostiene que “la situación jurídica del concesionario se regula, tanto por las cláusulas específicas de la concesión, cuanto por los preceptos reglamentarios unilateralmente dictados por la administración para la regulación del servicio concedido” (14) .

Más allá de las doctrinas francesa y española, en la que estas ideas han encontrado amplio asidero, bien vale la pena hacer alusión a los planteamientos que, en latitudes más próximas a la nuestra, formula Dolores Rufián Lizama para explicitar la tesis que, se reitera, hoy en día disfruta de más vasta acogida en torno al punto que aquí nos ocupa:

“Es evidente que ambas características confluyen en el contrato de concesión que, si bien tiene naturaleza contractual al concurrir a su formación la voluntad de las partes, está regido por normas de derecho público que sitúan a los contratantes en un plano de desigualdad.

La parte reglamentaria se refiere a todo lo que concierne a la organización y funcionamiento del servicio y a las potestades de intervención de la administración en función del interés público. Por consiguiente este tipo de cláusulas reglamentarias no son objeto de debate entre las partes sino impuestas en bloque y unilateralmente al concesionario, lo que no es óbice para que opere la conjunción de voluntades entre la administración y el concesionario; además algunas normas pueden ser modificadas unilateralmente por la administración, compensando adecuadamente al concesionario, pero este no puede, por un acuerdo especial con el usuario, derogar alguna de estas disposiciones. En este sentido la calificación contractual de la concesión no obsta a que sobre cada uno de los determinados servicios públicos que pueden ser llevados a cabo, gestionados a través de la concesión, exista una determinada normativa de carácter reglamentario aplicable con anterioridad a la concesión del servicio y la administración podrá intervenir en el mismo en función de ese contenido reglamentario.

La parte contractual comprende la duración de la concesión y las ventajas financieras que la administración otorga al concesionario; además el derecho al equilibrio financiero del concesionario. Estos elementos, puesto que son contractuales, son garantizados al concesionario por el contrato. A su vez, en lo que respecta a este contenido contractual, confluyen en el contrato de concesión tanto normas del derecho público como del derecho privado...” (15) .

Tal y como el propio Escola —uno de los detractores de los planteamientos recién expuestos— lo admite (16) , la principal ventaja de esta teoría radica en la circunstancia de explicar fácil y coherentemente la situación jurídica de los usuarios de los servicios públicos, quienes a pesar de no ser parte en la celebración del contrato de concesión, innegablemente acaban viéndose concernidos por sus cláusulas, en especial por las que les son directamente aplicables —concretamente las que tienen que ver con la utilización de los servicios y el régimen tarifario—, lo que conduce a que puedan invocarlas tanto para usar el correspondiente servicio, como para obligar al concesionario a prestarlo en la forma debida.

No obstante lo anterior, como ya se adelantaba, un cuarto grupo de teorías sobre la naturaleza jurídica del contrato de concesión sostiene que si bien este es un instrumento negocial regido por el derecho público —al igual que lo exponen los planteamientos del tercer conjunto de autores que se acaba de enunciar—, en la concesión “no debe verse sino un contrato administrativo, en sentido estricto, con todos los elementos y características que son propios de los contratos de derecho público, y cuyo contenido es, como resulta obvio, de exclusiva índole contractual, apareciendo, por tanto, con una estructura homogénea y única”. Para esta postura la posibilidad de modificar la organización y funcionamiento del servicio —que es la razón para considerar que en el contrato de concesión viene incluida una parte reglamentaria— es apenas un corolario del carácter administrativo del contrato y de la exorbitancia de la posición en la que frente al acuerdo se ubica la administración. De ahí que se afirme que

“... el interés público que se busca satisfacer justifica todas las modificaciones y alteraciones que la relación contractual pueda sufrir, como resultado de esa potestad modificatoria, y solo la ley y el criterio de razonabilidad fijan los límites de esa potestad y sus posibles consecuencias restrictivas.

Los derechos de los usuarios del servicio público quedan también explicados de manera directa y simple. No hay aquí nada que crear (...) Esos derechos —derecho al uso del servicio, y derecho de exigir su prestación— son resultado de la extensión de los efectos de los contratos administrativos no solo a las partes que los celebran, sino también a terceros, tanto más cuanto que el contrato se lleva a cabo, en este caso, justamente para concretar la atención y realización de un servicio cuyos destinatarios son esos terceros” (17) .

Es quizás Marienhoff el autor que de manera más vehemente se opone a la catalogación de los contratos de concesión como “actos mixtos”, partiendo de considerar a los usuarios también como “parte” en ellos, de suerte que es esa circunstancia la que justifica que puedan invocar en su beneficio las cláusulas de la concesión, pues, finalmente, el que los efectos de la misma les sean extensivos, responde a que es precisamente en interés de los administrados que la concesión se otorga. Por lo mismo, todas las modificaciones que ciertamente la administración puede introducir al contrato, forman parte del mismo, integrándolo, sin que se trate de una situación “legal” o “reglamentaria”, siendo más bien las consecuencias derivadas de la naturaleza de “contrato administrativo” de la concesión (18) .

Sin embargo, las agudas críticas que este autor vierte en contra de las teorías que mayoritariamente catalogan el contrato de concesión como un “acto mixto” (19) , parecen atenuarse cuando matiza, refiriéndose a las posibles disputas entre el concesionario y el usuario, que “la relación que se establezca entre estos no es unívoca: depende de si la utilización del servicio es obligatoria o facultativa para el usuario. De acuerdo a esto, en unos casos la relación será reglamentaria y en otros contractual” (20) .

Sea como fuere, e independientemente de que se considere al contrato de concesión como un acto mixto o “tan solo” como un contrato administrativo sensu stricto —aunque, ciertamente, la operatividad de este tipo contractual en el derecho colombiano se explica con mucha mayor facilidad desde la teoría de su “doble naturaleza” (contractual, y legal y reglamentaria), como el presente caso, en el que se controvierten actos administrativos de alcance general expedidos con ocasión del desarrollo de un contrato de concesión, lo pone de presente—, lo que a esta altura de la argumentación se antoja incontestable es que los usuarios del servicio u obra pública concesionada, es decir, los administrados, al encontrarse en una situación jurídica que les configura como titulares de verdaderos derechos tanto frente a administración concedente como al particular concesionario, deben encontrar en el ordenamiento cauces procesales a través de los cuales hacer efectivos esa situación y esos derechos.

Y probablemente sea Gastón Jèze uno de los autores que de mejor manera explicite este extremo. De acuerdo con lo sostenido por el profesor francés, el contrato de concesión supone la organización de un servicio público por la administración, a través de un “acto de organización” que es una ley o un reglamento, en virtud del cual todos los interesados obtienen la facultad de exigir una prestación —por su manifestación de voluntad unilateral— de aquel que hace funcionar el servicio. En ese sentido, para Jèze la situación jurídica del usuario del servicio concesionado no es diversa de la del usuario del servicio de justicia, si se tiene en cuenta que

“... no hay contrato entre el usuario y el concesionario, como tampoco lo hay entre el litigante y el juez, pero existe un derecho del usuario en el sentido de exigir la prestación del concesionario y una obligación de este último de suministrar la prestación al usuario desde el momento que este, mediante su manifestación unilateral de voluntad, ha ejercido el poder legal y reglamentario creado por el pliego de condiciones. El juez que se niega a resolver un recurso regularmente deducido, desconoce su obligación legal, viola el derecho del litigante. Hay denegación de justicia. El litigante tiene recursos ante los tribunales, para agraviarse por la denegación de justicia del juez competente. La situación jurídica del usuario de un servicio público industrial es la misma (subraya la Sala). Es erróneo hablar, en todas estas hipótesis, de contrato, de obligación contractual, de derecho de crédito contractual. La situación jurídica es general e impersonal, legal y reglamentaria, objetiva, en el sentido técnico de estas expresiones” (21) .

Tal la razón por la cual, a juicio de este autor —que la Sala comparte—,

“La verdad es que todos los usuarios se hallan en la misma situación jurídica. Todos pueden invocar y solo pueden invocar el pliego de condiciones de la concesión. El recurso ante los tribunales judiciales debería permitírsele a todos, sin distinción (...).

En realidad, el usuario obtiene su derecho del acto reglamentario de organización del servicio, acto que muy a menudo se incluye en el contrato de concesión. Esta no es, pues, una acción surgida del contrato” (negrilla de la Sala) (22) .

En conclusión, bien se considere que la naturaleza jurídica de la concesión es la de un “acto mixto” o “acto condición” que supone la integración de un componente contractual y de uno legal y reglamentario —como, se reitera, parece más ajustado a la dinámica del contrato de concesión en el ordenamiento jurídico colombiano—, o bien se estime que la naturaleza de este tipo contractual es exclusivamente esa, vale decir, la de un contrato estatal stricto sensu, cuyas estipulaciones vienen gobernadas, en todo caso, por el poder de dirección que en la prestación de los servicios públicos o en general, en el ejercicio de la función administrativa —incluso, o más aun, cuando esta es desplegada por particulares— siempre concierne a la administración pública, desde cualquiera de las posiciones, forzoso es reconocer que los usuarios del servicio u obra concesionados derivan del reglamento incorporado al contrato, o del aludido poder de dirección entronizado en el convenio, una situación jurídica que comporta derechos —y obligaciones— cuya efectividad debe poder ser garantizada judicialmente, pues lo contrario implicaría una clara denegación de justicia, o mejor, la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o al libre acceso de toda persona a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política.

Síguese de todo lo anterior que la posición adoptada en el auto emitido por esta corporación, en fecha 17 de enero de 1994, más atrás referido y de acuerdo con la cual no es procedente la acción de simple nulidad contra actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual, debe ser matizada, con base en los razonamientos que se han dejado expuestos, en aras de acompasar la posición jurídica de los usuarios de obras públicas o de servicios públicos concesionados, con la naturaleza del contrato de concesión y, principalmente, de garantizar a los administrados ubicados en esa situación jurídica, la efectividad del derecho fundamental previsto en el artículo 229 de la Carta. Ha de precisarse, de todas formas, que el asunto sub examine reviste rasgos diferentes, toda vez que en el presente caso el demandado no es un acto contractual, sino que se trata de un acto administrativo general, proferido por una autoridad diferente a la entidad estatal contratante, aunque, sin duda, tendrá incidencia en el desenvolvimiento de la ejecución del contrato.

5.2.1.3. Se impone una interpretación más amplia respecto de la procedibilidad de la acción de nulidad contra actos proferidos con ocasión de la actividad contractual.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, la Sala se muestra de acuerdo con la posición adoptada por la Sección Primera de la corporación en sentencia de 26 de julio de 2001, en la que se resolvió el litigio al que había dado lugar una acción de simple nulidad incoada contra una resolución mediante la cual, en claro paralelismo con el sub lite, el Ministerio de Transporte fijaba el esquema tarifario a aplicar en las casetas de peaje de una vía objeto de un contrato de concesión celebrado por el Invías (23) . En aquella ocasión la corporación manifestó:

“Si bien se profirió con ocasión de un contrato de concesión, no obstante, el acto acusado es un acto administrativo general, por cuanto regula de manera abstracta la relación de los usuarios de la obra contratada con el concesionario, en lo que al peaje se refiere. No es en ningún caso un acto administrativo contractual, pues no fue expedido por ninguna de las partes del contrato, las cuales son Invías, como contratante, y la sociedad Concesiones CFC S.A., como contratista, sino por el Ministerio de Transporte.

Así las cosas, la acción impetrada es de simple nulidad y no contractual, por cuanto el acto que se controvierte no se origina directamente en el contrato” (negrillas de la Sección Primera).

Siguiendo la posición fijada en el citado pronunciamiento, la Sala estima oportuno reiterar que el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Transporte determinó, en el presente caso, las tarifas a cobrar en los puntos de recaudo de peaje ubicados en las carreteras concesionadas, no es un acto contractual. Como acertadamente se sostiene en la sentencia recién aludida, dichas resoluciones son actos administrativos de carácter general, lo que se antoja desde todo punto de vista lógico, comoquiera que sus destinatarios, en últimas, no son otros que los usuarios del servicio, esto es, todos los administrados.

En consecuencia, la providencia de la Sección Primera en mención da a este tipo de asuntos el tratamiento que corresponde en línea con la argumentación que la Sala ha desplegado en el acápite anterior, en orden a clarificar la situación del usuario de la obra o servicio público gestionados en desarrollo de un contrato de concesión, situación de la que se derivan para los administrados unos derechos e intereses legítimos como consecuencia de la especial naturaleza jurídica de la concesión misma. Esos derechos e intereses, así como la legalidad en abstracto —eventualmente comprometida por actos administrativos de carácter general que organizan o reglamentan el funcionamiento de un servicio público o la explotación de una obra pública— requieren de un cauce procesal idóneo para obtener, cuando a ello haya lugar, la efectiva tutela judicial. Dicho cauce procesal no puede ser otro que el de la acción pública de nulidad que será, entonces, procedente frente a los actos administrativos mediante los cuales la administración, en ejercicio de su indeclinable facultad de dirección y control, fija las condiciones en que debe prestarse el servicio o gestionarse la obra pública por el concesionario, que es, precisamente, lo que hacen las resoluciones atacadas mediante la acción impetrada en el presente proceso, en las que se modifica el esquema tarifario que rige el contrato de concesión, y se dispone la reubicación de unas casetas de recaudo de peaje.

Debe, por tanto, desestimarse la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta, y entrar a resolver de fondo sobre los cuestionamientos que el actor plantea respecto de la legalidad de los actos administrativos demandados.

5.2.2. La competencia del Ministerio de Transporte para expedir los actos administrativos demandados.

5.2.2.1 De las facultades legales del Ministro de Transporte para fijar sitios y tarifas de los peajes en la vías a cargo de la Nación.

Tal y como la Sala lo ha referido en otras ocasiones (24) , en Colombia, desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la Nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial bajo el sistema de concesión, con el propósito fundamental de vincular el capital privado a la infraestructura del transporte, de suerte que fuese posible alcanzar mayores cotas de competitividad y liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios.

La corporación también ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la constitucionalidad y legalidad de la atribución, al Ministro de Transporte, de la facultad de señalar los sitios y tarifas de peajes que deben cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación (25) . Lo hizo al resolver la acción de nulidad incoada contra el artículo 6º del Decreto 101 de 2000 (26) , norma que establece las funciones atribuidas al cargo de Ministro de Transporte y que reemplazó al artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, que era el precepto vigente, en este mismo sentido, al momento de expedirse las resoluciones acusadas mediante la demanda de nulidad que en esta sentencia se decide (27) . En aquella ocasión el Consejo de Estado expresó que el establecimiento de peajes es un asunto que trasciende los intereses de las colectividades territoriales, por comprometer el interés nacional, razón esta que justifica su regulación por parte del poder central. De allí que, a juicio de la corporación,

“La formulación de la política general en materia de peajes es responsabilidad de las autoridades del nivel nacional, pues no se requieren mayores elucubraciones para advertir la evidente relación de interdependencia existente entre los distintos sistemas viales, lo que sin duda hace inconveniente, cuando no definitivamente peligroso, su manejo aislado y autárquico por las autoridades de las entidades territoriales.

Lo anterior no significa en modo alguno que la competencia para el manejo de la política vial y de peajes esté concentrada exclusivamente en el nivel nacional; al contrario, en esta materia, como en tantas otras que conciernen simultáneamente a ambos niveles, y así lo entendió el constituyente, se precisa de la acción coordinada y concurrente de las autoridades del nivel central y de las entidades territoriales.

A unas y otras corresponde el manejo coordinado de los asuntos que tienen una proyección nacional y local, pues en alto grado la existencia de peajes trasciende el interés local y concierne al interés nacional o global que las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996 representan en el denominado “sistema nacional de transporte”.

Por su parte, la mencionada Ley 105 de 1993 —“por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”— abunda en argumentos para considerar radicada en el Gobierno Nacional y, concretamente, en el Ministro de Transporte, la facultad de regular todo lo atinente a la ubicación y tarifas de los peajes en las vías a cargo de la Nación. Así, por ejemplo, se desprende del precepto que consagra los principios rectores del transporte:

ART. 2º—Principios fundamentales (...).

b) De la intervención del Estado: Corresponde al Estado la planeación, el control, la regulación y vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas (...).

d) De la integración nacional e internacional: el transporte es elemento básico para la unidad nacional y el desarrollo de todo el territorio colombiano y para la expansión de los intercambios internacionales del país” (énfasis fuera de texto).

Por su parte, en el capítulo III del mismo cuerpo normativo, en el que se fijan competencias en materia de regulación del transporte y el tránsito, se prevé

“ART. 5º—Definición de competencias. Desarrollo de políticas. Regulaciones sobre transporte y tránsito. Es atribución del Ministerio de Transporte en coordinación con las diferentes entidades sectoriales, la definición de las políticas generales sobre el transporte y el tránsito”.

Adicionalmente, el artículo 8º de la Ley 336 de 1996, “por la cual se adopta el estatuto nacional del transporte”, dispone:

“ART. 8º—Bajo la suprema dirección y tutela administrativa del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte serán las encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía propios de su pertenencia al orden estatal”.

En este orden de ideas, comparte la Sala el criterio expresado por la Sección Primera en el sentido de que la atribución conferida al Ministro de Transportes para establecer los sitios y las tarifas de los peajes en las vías a cargo de la Nación,

“... constituye cabal materialización de la facultad de “formular las políticas atinentes a su despacho” que bajo la dirección del Presidente de la República le corresponde desarrollar al Ministro de Transporte “con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes un marco jurídico que garantice un orden político, económico y social justo” (art. 208 de la C.P. y preámbulo)...” (28) .

De otra parte, la citada Ley 105 del 30 de diciembre de 1993 prescribe, en su artículo 21, que, para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, además de los recursos asignados en el presupuesto nacional, dicho ente cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, con el fin de garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo, para lo cual establecerá peajes, tarifas, y tasas.

A su vez, el artículo 30 ibídem, que hace parte del capítulo IV, denominado “Obras por concesión”, prevé en lo pertinente lo siguiente:

“ART. 30.—Del contrato de concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes” (destaca la Sala).

De acuerdo con las referidas normas de la Ley 105 de 1993, tratándose de proyectos de infraestructura vial, el concesionario puede obtener la recuperación de la inversión que efectúe, mediante el cobro de peajes exclusivamente, de contribución de valorización exclusivamente, o de los recursos provenientes de los dos tipos de gravámenes, para cuya causación y pago deberán tenerse en cuenta las normas que regulen cada uno de los mismos.

Sin embargo, en el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, en forma perentoria se obliga a las partes en el contrato de concesión a establecer, en el texto mismo del contrato, la fórmula para la recuperación de la inversión, que como se precisó, puede consistir, entre otras, en el pago de peajes o de contribución de valorización. No de otra manera puede entenderse la orden impuesta por el legislador al prever que “la fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes” (29) .

El anterior marco normativo y jurisprudencial da cuenta de que el Ministro de Transporte era legalmente competente para adoptar decisiones como las contenidas en las resoluciones 7358 del 26 de octubre de 1995, 452 del 29 de enero de 1996 y 611 del 6 de febrero de 1996, en este proceso enjuiciadas. Lo es actualmente aún, pero, en cuanto aquí interesa destacar, tenía explícitamente atribuida esa facultad por las disposiciones vigentes para la época, que se acaban de referir (30) .

Claro lo anterior, resta por dilucidar el cargo planteado por el demandante en el sentido de que, a través de las resoluciones atacadas, el Ministro de Transporte habría infringido el límite que a sus competencias se había establecido en el contrato de concesión número 445 de 1994, especialmente a través de las cláusulas quinta y trigésima sexta del mismo (31) , en las que se establecieron el régimen tarifario de la concesión y los mecanismos a través de los cuales restablecer la ecuación financiera del contrato, régimen y mecanismos que, de acuerdo con lo aducido por el demandante, fueron desbordados por la administración al incrementar las tarifas de los peajes más allá de los topes contractualmente establecidos.

Los interrogantes a resolver en el acápite siguiente son, entonces: ¿Es la ley —o el reglamento— la fuente exclusiva de la competencia de la administración para regular las condiciones de prestación del servicio o de explotación de la obra pública por el concesionario? ¿También lo es —fuente de competencias administrativas— el contrato? ¿Puede el contrato establecer límites a la competencia legalmente atribuida a la administración para regular o modificar las referidas condiciones de prestación del servicio o de explotación de la obra pública concesionada?

5.2.2.2. De la relación entre ley y contrato en la concesión. ¿Es el contrato fuente —o límite— de la competencia legalmente atribuida a la administración?

Uno de los argumentos esgrimidos por el actor consiste en sostener que el Ministro de Transporte no podía válidamente reajustar las tarifas de peaje por encima de los límites fijados contractualmente —cláusulas quinta y trigésima sexta del contrato 445 de 1994, tantas veces referidas—, comoquiera que dichos límites corresponden —o deberían corresponder— a los costos de construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento de la obra, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 21, literal a de la Ley 105 de 1993, norma que, en consecuencia, estima el demandante que se viola mediante los actos administrativos impugnados. Adicionalmente —continúa el actor—, la citada disposición ha sido interpretada por la Corte Constitucional (32) —en el sentido que “una tarifa exagerada, superior desproporcionadamente a lo necesario para el mantenimiento, la operación y el desarrollo del servicio, implicaría una posible violación de la ley”.

A juicio de la Sala, el anterior planteamiento de la demanda hace necesario referirse a dos asuntos diversos: el primero, ya enunciado, consiste en establecer si el contrato de concesión puede hacer las veces de fuente de competencia para la autoridad administrativa —concomitante con la ley o el reglamento— o constituirse en un límite a la competencia que a esta le ha sido normativamente atribuida. El segundo, radica en determinar si la administración respetó, al expedir las resoluciones acusadas, los límites que el ordenamiento jurídico impone al ejercicio de las facultades que le atribuye en la materia que nos ocupa. La primera cuestión será abordada inmediatamente; la segunda, es el objeto del siguiente apartado.

Para despejar el primero de los extremos que se viene de plantear, conviene comenzar por la precisión en el sentido de que, aun tratándose de contratos de concesión, en los que la relación entre ley —o reglamento— y contrato se hace tan intensa, al punto que, como se ha visto, la doctrina mayoritaria sostiene la incorporación en el convenio de un componente “legal o reglamentario”, es menester nunca perder de vista, aunque parezca una perogrullada, que, como lo sostiene Bielsa, “la ley y el contrato son actos distintos”, de lo que se deriva la afirmación en el sentido “... que en el contrato haya cláusulas que obliguen al Estado (...) por virtud de una ley, es una cosa; pero que la ley se confunda con el contrato o esté subordinada al régimen del contrato, es algo que no puede sostenerse seriamente” (destaca la Sala) (33) .

Y es esta, precisamente, la idea rectora de este aparte del razonamiento de la Sala: ciertamente, en el contrato de concesión se incorporan los parámetros y condiciones en que se ha de prestar el servicio o llevar a cabo la construcción, mantenimiento o explotación de la obra pública concesionada; empero, ello no convierte al contrato en la fuente de las facultades, deberes y responsabilidades que conciernen al Estado y, concretamente, a la administración pública, en materia de regulación y control —más allá de la prestación— de los servicios públicos, entre los cuales, dicho sea de paso, debe incluirse la provisión de una infraestructura adecuada para el transporte terrestre de personas y bienes, que reúna los elementos de continuidad, posibilidad de acceso en igualdad de condiciones a todos los administrados y seguridad.

En ese sentido igualmente se pronuncia la doctrina, por ejemplo Gastón Jèze, quien justamente incide en que es el carácter de servicio público de la actividad concesionada, el que justifica el poder de regulación y control en cabeza de la administración, y no las estipulaciones contractuales. Sostiene el profesor francés:

“Muy a menudo, el pliego de condiciones de la concesión contiene disposiciones relativas a la facultad de control de la administración sobre el concesionario. Estaríamos, pues, tentados de ver en estas cláusulas la base jurídica de este poder de control. Pero no sucede nada de eso. Estas cláusulas organizan el funcionamiento del control, pero no confieren a la administración una facultad que, sin dichas cláusulas, no existiría. El poder de control existe por el solo hecho de que hay servicio público. La naturaleza jurídica del servicio público es, pues, el fundamento jurídico del poder de control (...).

De ahí se desprenden las consecuencias principales siguientes:

1. La administración tiene poder de control, aun cuando en el acto de concesión nada se diga acerca del control.

2. Las cláusulas del acto de concesión relativas al control, tienen carácter reglamentario y no contractual.

3. Las autoridades administrativas competentes para organizar el servicio público concedido son, si no existe texto en contrario, las que tienen competencia para organizar el control.

4. La autoridad administrativa competente puede modificar en cualquier momento la organización del control contenida en el acto de concesión, con la doble condición de que la organización no desnaturalice la concesión y que se haga en vista del interés general (...).

Se podría multiplicar los motivos justificativos del control. Uno solo, por lo demás, es suficiente, pues los resume a todos: el concesionario explota un servicio público. La administración concedente no puede desinteresarse de la explotación del servicio concedido. Tiene además el deber y, por consiguiente, el derecho de modificar, en cualquier momento, la organización del servicio concedido para que siempre se adecue a las necesidades del público (...).

Resulta de la naturaleza jurídica reglamentaria del poder de control, que no es en el contrato de concesión en que la administración fundamenta su poder de control. El contrato de concesión solo puede comprobar dicho poder, pero no lo crea.

El ejercicio del poder de control se reglamenta por un acto unilateral de la autoridad pública competente para organizar el servicio público (ley, reglamento)” (34) .

También en la doctrina española pueden encontrarse referencias al poder de dirección, regulación y control que ejerce la administración respecto de los servicios públicos —que responde a atribuciones tanto constitucionales como legales— como fuente de las facultades que despliega la administración en este ámbito de su actividad. En tal sentido, Escribano Collado sostiene:

“En nuestra doctrina se resalta, ante todo, los poderes de la administración sobre el servicio, en cuanto constituyen prerrogativas exorbitantes dirigidas a la organización y funcionamiento del mismo, dejándose en parte velada la situación concreta de los usuarios. Ello da pie a pensar que el núcleo irreductible de derecho público que existe en todo servicio público está constituido fundamentalmente por el poder de disposición de la administración sobre el servicio, antes que por la uniformidad de su régimen jurídico-público (...).

El poder de disposición sobre el servicio implicará fundamentalmente que la administración, en el supuesto de que la ley le habilite para ello, fijará las condiciones del mismo, su funcionamiento, modalidades de prestación, etc., lo cual constituye una esencia, un régimen jurídico administrativo que se impone a los usuarios (...).

Estas consideraciones no quiebran en el supuesto de los servicios públicos concedidos, en los que la concesión contiene el régimen de prestación del servicio, constituyendo el ordenamiento fundamental tanto para el concesionario como para el usuario. Tanto la actividad de aquel como la de este aparece reglamentada por la ley del servicio” (35) .

En el ordenamiento jurídico colombiano, además, hay claros fundamentos normativos en los que queda reflejado cuanto hasta aquí se ha expuesto. Por una parte, desde el propio texto constitucional se señalan al Estado facultades y obligaciones en materia de servicios públicos, entre las cuales sin ningún género de dudas se encuentra el aludido poder de dirección, organización y control, como con claridad lo preceptúa el artículo 365 constitucional, a tenor del cual

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

Adicionalmente, y ya desde el punto de vista legal para el caso concreto, en el acápite anterior se ha hecho referencia al plexo de disposiciones que facultan al Ministerio de Transporte para llevar a cabo esa función de señalamiento de parámetros, regulación y control sobre la manera como operan las vías a cargo de la Nación.

Claro como queda, entonces, que la fuente de la competencia administrativa para regular o modificar las condiciones en que se prestan los servicios públicos, o se construyen, mantienen o explotan las obras públicas concesionadas, es legal o reglamentaria y no contractual, resta por definir si el contrato puede constituirse en límite para el ejercicio de dichas competencias.

Y a este cuestionamiento, la respuesta también tiene que ser negativa, al menos a admitir la existencia de esos límites en los términos en que los plantea el demandante, esto es, que la administración no puede ejercer las facultades que le han sido constitucional y legalmente atribuidas, más allá de las posibilidades que se han previsto en las estipulaciones contractuales. Disentir de ese planteamiento de la demanda obedece, en primer término, a que admitir que fuese al contrario, es decir, que la administración sí queda obligada a no ejercer las competencias que el ordenamiento, desde la propia Constitución, le ha asignado, en un sentido diferente o que supere el que ha quedado estipulado en un contrato, sería avenirse, en cierto modo, a que por vía de las estipulaciones contractuales la administración cuenta con la facultad de renunciar, así sea de manera parcial, al ejercicio de sus atribuciones.

Ello contradiría abiertamente la noción y una de las principales características de la competencia, entendida como “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano”, y que corresponde siempre a una determinación normativa, es decir, que es fijada, “analíticamente, por las normas (no todos los órganos pueden lo mismo, porque entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano ‘que la tenga atribuida como propia’” (destaca la Sala) (36) . La irrenunciabilidad de la competencia es uno de los rasgos distintivos de la misma, que se deriva indefectiblemente, en el derecho colombiano, del contenido de los artículos 6º, 121, 122 y 123 constitucionales.

Y, en segundo término, aceptar que la administración no podría ejercer sus facultades en materia de organización, regulación y control de los servicios públicos en determinado sentido, para no irrespetar los términos de un contrato de concesión, supondría compelerla a, eventualmente, no atender otras obligaciones constitucionales o legales, como lo es, para lo que al caso sub examine interesa, la de mantener o restablecer el equilibrio económico del contrato, según lo exigen los artículos 5.1 y 27 del estatuto contractual. Procurar el acatamiento de tales disposiciones legales fue una de las razones, de acuerdo con lo que ha quedado acreditado en el expediente y según se explicará a continuación, que condujo al Ministerio de Transporte a expedir las resoluciones demandadas.

Todo lo anterior hace que la Sala comparta la afirmación de Jèze en el sentido que “el contrato de concesión no puede limitar el poder de control” (37) , regulación y determinación de los parámetros y condiciones de acuerdo con las cuales se ha de prestar el servicio, construir, mantener o gestionar la obra pública objeto de un contrato de concesión. En ese orden de ideas, el Ministerio de Transporte no solo se encontraba constitucional y legalmente facultado para modificar el régimen tarifario previsto en el contrato de concesión 445 de 1994, sino que, además, dicha facultad no se hallaba limitada por el contrato, en los términos expuestos en la demanda. Muy por el contrario, la administración se encontraba obligada, en virtud del contrato mismo, pero, especialmente, por expreso mandato legal, a adoptar todas aquellas medidas que condujeran a restablecer el equilibrio financiero del contrato, caso de acreditarse que este se había roto.

La facultad de modificar el régimen tarifario, por lo demás, forma parte sustancial de la potestad de regulación, control y fijación de las condiciones en que se presta el servicio o se ejecuta o explota la obra, que reiteradamente se ha dicho aquí que concierne, de manera irrenunciable, a la administración concedente. Así lo sostienen tanto la ley, como la jurisprudencia y la doctrina. Desde el punto de vista normativo, así lo establece el ya citado artículo 21 de la Ley 105 de 1993 (38) , cuya constitucionalidad ha sido avalada por la Corte Constitucional, mediante sentencia en la que se admite que la de concreción del monto de las tarifas es una atribución de la autoridad administrativa competente (39) . Y en cuanto a la doctrina atañe, se pueden anotar referencias en este sentido, por vía de ejemplo, en la doctrina francesa, la española o la argentina. Jèze sostiene a este respecto:

“El poder de control financiero se ejerce, también, sobre las tarifas. Estas pueden pesar demasiado sobre los productores y los concesionarios. La administración tiene el deber de controlarlas. Esta facultad se evidencia, muy generalmente, por un doble derecho: 1. derecho de establecer un máximo; 2. derecho de homologación de las tarifas antes de aplicarlas. A veces, pero excepcionalmente, el concesionario recibe, en virtud del acto de concesión, el derecho de fijar las tarifas en el límite máximo. Esto no priva a la administración del derecho de determinar si las tarifas establecidas por el concesionario no son demasiado elevadas, y de formular al concesionario, sobre este punto, las observaciones que considere justificadas por el interés público. En todos los problemas de tarifas hay un principio fundamental que nunca debe perderse de vista: la concesión no entrega a los usuarios a la buena voluntad del concesionario(40) (destaca la Sala).

Por su parte, Joaquín Tornos Más sostiene que la potestad tarifaria

“... permite fijar el precio de remuneración del concesionario o de la entidad de régimen privado que prestará el servicio. La tarifa será fruto de una potestad unilateral (...) la tarifa es el precio fijado por la administración para remunerar a quien, en régimen de derecho privado, presta un servicio (...) En el caso del concesionario la tarifa adquiere un claro matiz contractual, pues aun siendo fijada unilateralmente por la administración titular del servicio, su cuantía se vincula al objeto del servicio y puede verse afectada en su determinación por la ruptura del equilibrio financiero del contrato” (41) .

Finalmente, con respecto a las tarifas, Bielsa refiere que para la Corte Suprema argentina

“... la absoluta libertad de contratar y de fijar el precio de las cosas o de los servicios, existe solamente cuando la propiedad o la actividad personal se hallan dedicadas a objetos puramente privados. Cuando lo son a usos públicos, especialmente si se explota alguna concesión, privilegio o monopolio concedido por el Estado (...) el propietario o concesionario se encuentra sometido por el carácter de la dedicación de su actividad y por la naturaleza misma del favor que le ha sido otorgado, a un contralor especial de parte de la autoridad administrativa, contralor que comprende también el punto relativo al precio o tarifa compensatoria del servicio que está encargado de prestar (...) la absoluta libertad de contratar o de fijar los precios sometería al público que no puede prescindir de tales servicios a la opresión económica de los concesionarios” (42) .

Lo hasta aquí expuesto no quiere decir que el ejercicio, por parte del Ministerio de Transporte, de las facultades a que se ha hecho referencia, carezca de límite alguno, como en general puede afirmarse respecto de toda potestad administrativa, habida cuenta que en el seno de un Estado de derecho no existen potestades absolutas. Lo que ocurre es que dichos límites no derivan del contrato, como se ha explicado ya, sino de otros principios y normas que forman parte del ordenamiento jurídico —principios y normas que, por supuesto, pueden tener incidencia en las regulaciones contractuales— y que, en cuanto interesa al caso sub lite, son aquellos de los que la Sala se ocupará en el acápite siguiente.

5.2.3. Los límites al ejercicio de las facultades ejercitadas por el Ministerio de Transporte para expedir las resoluciones atacadas.

Procede, por tanto, para culminar, llevar a cabo un análisis en torno a si el Ministerio de Transporte, al expedir los actos administrativos que en este plenario se controvierten, no desbordó los límites que jurídicamente se encontraba obligado a respetar en el ejercicio de las correspondientes potestades administrativas.

5.2.3.1. De la naturaleza jurídica de las facultades ejercitadas por el Ministro de Transporte en este caso.

Un rápido vistazo a las normas que atribuyen al Ministro de Transporte la facultad de establecer los sitios y las tarifas de los peajes en las vías a cargo de la Nación —para el momento en que se expidieron las resoluciones demandadas, los ya citados artículos 11 del Decreto 2171 de 1992 y 21 de la Ley 105 de 1993— permite concluir que tales preceptos contienen potestades de naturaleza discrecional.

Aunque resulta imposible en esta sede efectuar una profunda referencia a la multiplicidad de perspectivas desde las cuales se ha conceptuado la discrecionalidad administrativa, a los efectos de establecer la manera como era esperable que el Ministro de Transporte ejercitara las aludidas facultades y, especialmente, cuáles eran los límites que debía observar, sí resulta de utilidad llevar a cabo una sucinta alusión a la noción de facultad discrecional y contrastar con ella la actuación desplegada por la administración al expedir los actos administrativos impugnados mediante la acción que este proveído resuelve. A tal objeto, se valdrá la Sala de la tipología que, en torno a las concepciones de la discrecionalidad administrativa, se ha construido, distinguiendo las denominadas definiciones “materiales” o “positivas”, de las catalogadas como “formales” o “negativas”, para culminar con las nociones que combinan elementos propios de las dos categorías anteriores o definiciones “mixtas” del fenómeno en cuestión (43) .

Las definiciones materiales o positivas de discrecionalidad parten de considerar que la figura en cuestión opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley. Para este tipo de concepciones de la discrecionalidad administrativa, esta surge como autorización que se confiere —expresa o implícitamente— a la administración para que, previa ponderación de todos los hechos e intereses comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: este se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional” (44) .

En este sentido, la definición más difundida de la discrecionalidad administrativa, por relación al interés público o general, es la de Giannini, para quien la discrecionalidad no es otra cosa que la valoración o apreciación que la administración realiza de dicho interés público, valoración que se traduce en una dialéctica entre los intereses implicados en el caso bajo examen, a ser realizada por el órgano competente de la siguiente manera: dicho órgano se encuentra jurídicamente obligado a actuar en pro de la consecución de un “interés primario” —el interés general— que, de ordinario, le viene señalado por el ordenamiento. Durante el transcurso de su actuación el órgano administrativo deberá, así mismo, ponderar o comparar qué “intereses secundarios” —públicos o privados— merecen ser tenidos en cuenta o precisan ser sacrificados para la satisfacción del “interés primario” (45) .

Por su parte, las catalogadas como definiciones “formales” o “negativas” de la discrecionalidad ponen el acento no ya en el objeto de la misma —esto es, como se veía, la apreciación o integración del interés público en el caso concreto—, sino en la forma en que se configura, entendiéndosela como un espacio o ámbito de decisión no regulado o regulado solo de forma parcial por el ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, por tanto, ha decidido otorgar a la administración. Se trata, entonces, de una serie de definiciones que concentran la discrecionalidad en la existencia de un margen de decisión que la norma habilitante de la facultad administrativa confiere al órgano que la actúa, por la vía de dejar un espacio vacío que habrá de ser rellenado por este recurriendo a la utilización de criterios no siempre explicitados por el derecho. Entran aquí en juego todas las teorías de acuerdo con las cuales las fórmulas empleadas por la legislación son claves para establecer la existencia o no de facultades administrativas discrecionales (la utilización de expresiones como “podrá”, por ejemplo), al igual que la densidad de la programación que la norma habilitante de la facultad efectúa del ámbito de actividad administrativa que regula (46) .

Este tipo de definiciones formales o negativas de la discrecionalidad son más frecuentes en la doctrina que las materiales antes mencionadas. Por vía de ejemplo, en la doctrina alemana, Martín Bullinger considera que la discrecionalidad se configura como un margen de autodeterminación de la administración frente a los demás poderes públicos —legislativo y judicial—, y afirma que “es el margen de libertad que se deriva para la administración pública cuando su actuación no está completamente predeterminada” (47) . En España es también esta la definición más frecuente, la que concibe la discrecionalidad como un margen o libertad de decisión (48) conferido a la administración por parte del legislador (49) y, por tanto, inmune al control jurisdiccional, como se aprecia en la exposición, por ejemplo, de Sánchez Morón, quien advierte que

“... la ley no puede regularlo todo con el detalle que exige la resolución de los problemas cotidianos (...). De ahí que (...) las autoridades que han de enfrentarse a esos problemas hayan de actuar sin que su conducta esté predeterminada, al menos totalmente, por una norma jurídica (...) En esto consiste la discrecionalidad...” (50) .

Parejo Alfonso considera que la discrecionalidad “consiste en la atribución a la administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la propia responsabilidad”, dentro del cual “pueden darse varias actuaciones administrativas igualmente válidas por conformes con el derecho aplicable” (51) . También García de Enterría y Fernández Rodríguez siguen un rumbo similar, toda vez que consideran que

“la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa, solo que no realizada (...) por vía normativa general, sino analíticamente, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, realizable a la vez que precede al proceso aplicativo”.

Para estos dos autores, por tanto,

“... el ejercicio de una potestad discrecional permite (...) una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho (...). La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos (52) , porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración” (53) .

Estas definiciones “formales” o “negativas” de la discrecionalidad administrativa son, por lo demás, las habituales en la jurisprudencia nacional, en la que es frecuente definir la discrecionalidad negativamente o contrastándola con las facultades administrativas configuradas de manera reglada (54) , de suerte que son usuales las afirmaciones de acuerdo con las cuales

“... puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no esté previamente determinada por la ley. A contrariosensu hay competencia reglada cuando la ley ha previsto que frente a determinados supuestos de hecho el administrador debe tomar las medidas a él asignadas en forma expresa y sujetarse a las mismas” (55) .

En otros términos, la definición de discrecionalidad administrativa en la jurisprudencia colombiana insiste en destacar que “... en el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición” (56) .

Son, por tanto, definiciones formales, en la medida que focalizan su atención en la escasa o flexible configuración normativa de la potestad en cuestión —que no en el contenido de la misma—, subrayando que “dentro de la facultad discrecional el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho” (57) .

La relativa libertad decisional en que la discrecionalidad consiste, entonces, se deriva de la débil vinculación positiva que la legislación efectúa del ámbito de actividad administrativa de que se trate (58) . Tal es el criterio que permite que un acto sea “clasificado como discrecional, es decir, dictado en virtud de la competencia que las normas legales hayan otorgado al agente público dejándole en libertad de escoger el sentido y la oportunidad en que ha de ejercerla” (59) .

Sin embargo, tales definiciones “negativas” o “formales” de la discrecionalidad, que conducen, como se ha visto, a entender que cuando la administración ejercita una facultad de esa naturaleza prácticamente queda en “libertad” de escoger entre “alternativas igualmente justas para el derecho” o entre “indiferentes jurídicos”, han sido, a juicio de la Sala, acertadamente criticadas por la doctrina por cuanto parecieran desconocer que para la administración pública, en la medida en que no es titular de los intereses que procura —que no son otros que los intereses generales—, sino apenas gestora o vicaria de los mismos, en línea de principio, por lo menos, no es posible sostener a priori que cualquier alternativa de solución a un caso concreto, o cualquier curso de acción en su ordinario quehacer, es igual o indiferente respecto de otro u otros, pues la administración está instituida para servir a los intereses generales y, en consecuencia, se halla obligada a intentar encontrar, en cada supuesto específico, la opción que de mejor manera sirva a dichos intereses, atendiendo a criterios objetivos y razonables de decisión.

Y probablemente la aproximación teórica que de mejor manera ilustra lo que se acaba de sostener, es la que se vale de analizar en qué lugar, dentro de la estructura lógica de la norma de derecho administrativo, puede ubicarse la discrecionalidad administrativa: si en el supuesto de hecho, o en la consecuencia jurídica. Esto es, si la discrecionalidad consiste en libertad concedida a la administración para elegir cualquiera de las consecuencias jurídicas que la norma autoriza —o para establecer la que la administración considere—, o en autorización atribuida a la administración para completar el supuesto de hecho imperfecto o inacabado de la norma que atribuye la facultad a la administración, estableciendo un criterio objetivo y razonable de decisión (60) .

Para las definiciones formales o negativas de discrecionalidad que se han referido, comoquiera que traducen la discrecionalidad administrativa en libertad de elección entre indiferentes jurídicos, lógicamente la discrecionalidad será ubicable en la consecuencia jurídica de la norma habilitante de la facultad, es decir, consiste en libertad para elegir cualquier consecuencia jurídica, comoquiera que todas ellas serán válidas para el derecho (61) . Para estas posiciones, por tanto, procede suscribir la afirmación del profesor Luciano Parejo en el sentido que “la discrecionalidad nunca se sitúa en el plano cognitivo (el supuesto de hecho abstracto puede estar, incluso, definido por la norma legal previa vinculante para la administración), por hacerlo siempre en el volitivo (en el propio de la consecuencia jurídica, según la estructura teórica clásica de las normas)...” (62) .

Sin embargo, en el seno de un Estado de derecho, las decisiones de la administración, a la que se encomienda la gestión de los intereses generales, no pueden adoptarse por mero capricho o siguiendo el libérrimo arbitrio del decisor de turno. La salvaguarda de esos intereses generales obliga a sus gestores a decidir, por imperativo constitucional, con acatamiento de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad —artículo 209 de la Constitución Política. Ello implica que la elección entre las diferentes alternativas que la discrecionalidad comporta debe realizarse atendiendo a criterios objetivos, fijados en sede aplicativa por la autoridad administrativa en cuanto no previstos por la norma (que por tal razón ha dejado abierta la posibilidad de opción entre una o varias consecuencias jurídicas). De ahí que resulte mucho más acorde con la función constitucionalmente encomendada a la administración en un Estado de derecho, sostener que la discrecionalidad administrativa consiste en habilitación para completar el supuesto de hecho de la norma habilitante:

“De acuerdo con esta posición, debido a que en muchas ocasiones el supuesto de hecho de la norma jurídico administrativa es deliberadamente imperfecto, por la imprecisión, insuficiencia o incluso ausencia de criterios que determinen si se ha de aplicar la correspondiente consecuencia jurídica, la administración estaría legitimada no ya simplemente para optar entre una u otra consecuencia(s) jurídica(s) preestablecida(s) o no, sino, en un momento previo, para concretar o hasta adoptar los criterios conducentes a definir la aplicación de esta(s). La discrecionalidad administrativa no se diferenciaría entonces cualitativa, sino cuantitativamente de la discrecionalidad normativa de que la administración dispone en ejercicio de la potestad reglamentaria, o de la que concierne incluso al legislador mismo.

Así, la discrecionalidad consistiría en la habilitación para que la administración establezca en sede aplicativa los presupuestos de su propia actuación, intencionadamente indeterminados, inacabados o imperfectos en la norma reguladora de su actividad. La máxima discrecionalidad vendría conferida en las denominadas normas de programación final o por objetivos, es decir, aquellas que carecen de supuesto de hecho definido y mediante las cuales suele programarse la actividad conformadora y/o planificadora de la administración (por oposición a las normas de programación condicional que autorizan discrecionalidad en la adopción de su consecuencia jurídica: “Si concurre el supuesto de hecho X, la administración podrá adoptar la consecuencia jurídica Y o Z”). La discrecionalidad no radicaría, entonces, en la elección de la consecuencia jurídica, sino en el establecimiento de los criterios que a la postre determinarán la aplicación —o inaplicación— de una u otra consecuencia jurídica” (63) .

De acuerdo con lo sostenido por Bacigalupo, siguiendo esta tesis, la aplicación de una norma jurídica de derecho administrativo que consagra una potestad discrecional supone la ejecución de dos operaciones diferentes y consecutivas, a saber:

“— En primer lugar, (...) la perfección o integración, en sede aplicativa, del supuesto de hecho normativo. Es esta, como es evidente, una tarea materialmente normativa, pues consiste en la concreción o adopción de aquellos criterios determinantes de la aplicación o no de una consecuencia jurídica u otra, que el creador de la norma omitió precisar o bien incluso prefigurar.

— Y, en segundo lugar, la posterior subsunción bajo dichos criterios del supuesto fáctico ante el cual la administración está llamada a actuar, en su caso (...) es esta segunda, por el contrario, una operación reglada de aplicación normativa (...).

Con otras palabras, el ejercicio de la discrecionalidad radicaría en la transformación del elemento cópula de la norma que la habilita, es decir, en la sustitución del operador permisivo que esta contiene en origen (el “podrá” o “está autorizado a”) —según se diría en la lógica deóntica— por un operador imperativo (“deberá” o “está obligado a”)” (64) .

Continúa Bacigalupo —apoyándose en la exposición de Hans Joachim Koch— describiendo, desde el punto de vista de la estructura lógico-formal de las normas jurídicas, el procedimiento que supondría, de acuerdo con esta tesis, aplicar una norma habilitante de una facultad discrecional:

“... la descripción habitual de la estructura lógico-formal de una norma que habilita tanto discrecionalidad de actuación como discrecionalidad de elección en la adopción y determinación de su consecuencia jurídica (a saber: “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R 1 y R 2 , la administración podrá adoptar las consecuencias jurídicas Y o Z”) podría —¡y debería!— reescribirse de tal modo que de la misma surgieran normas de programación condicional en las que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica fueran unidos por un operador imperativo; concretamente de la siguiente manera:

— “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R 1 , R 2 y los requisitos R n determinados por la administración, esta deberá adoptar la consecuencia jurídica Y”; y,

— “Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R 1 , R 2 y los requisitos R s determinados por la administración, esta deberá adoptar la consecuencia jurídica Z”.

Como se puede apreciar, la discrecionalidad dejaría así de radicar en el elemento cópula que une el supuesto de hecho normativo con la consecuencia jurídica (el “podrá” se convierte en “deberá”), consistiendo su ejercicio, en cambio, en la perfección o integración en sede aplicativa del supuesto de hecho inacabado de la norma que la habilita (es decir, en la determinación de los requisitos adicionales R n o R s(65) .

Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae en los casos en los cuales tales criterios no vienen predeterminados por la ley dada la escasa densidad regulativa de la misma, como, por cierto, ocurre en el caso sub judice, en el que las facultades atribuidas al Ministro de Transporte para determinar las tarifas y lugares de ubicación de las casetas de peaje, se le adscriben dejándole un muy amplio margen para valorar con base en qué criterios lo hará), proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias —artículo 209 de la Constitución Política.

Es esta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Solo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 Código Contencioso Administrativo.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, es que se han formulado definiciones de la discrecionalidad administrativa desde enfoques que combinan las dos perspectivas que se acaba de comentar —conceptos “negativos” o “formales”, de un lado, y “materiales” o “positivos”, de otro—, con lo cual ofrecen probablemente la caracterización más completa de la discrecionalidad administrativa, entendiéndola como

“... el margen de relativa libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho imperfecto, incompleto o inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los criterios objetivos en que se basa la decisión mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del mencionado interés público a efectivizar en cada supuesto específico” (66) .

Así las cosas, es a la luz de esta concepción de la discrecionalidad que se valorará el proceder del Ministro del Transporte al expedir las resoluciones 7358 de 26 de octubre de 1995, 452 del 29 de enero de 1996 y 611 del 6 de febrero de 1996. Es decir, el Consejo de Estado analizará si el aludido ministro desplegó las actuaciones que era esperable adelantara, con el fin de hacer acopio de los suficientes elementos de juicio, tanto fácticos (técnicos, económicos, de conveniencia, oportunidad, etc.) como jurídicos, que le permitieran llegar a un criterio objetivo y razonable, con base en el cual adoptar la decisión de reajustar las tarifas y reubicar las casetas de recaudo de los peajes sobre los que versan los actos administrativos demandados, completando, de esta manera y para el caso concreto, los supuestos de hecho —deliberadamente— inacabados o incompletos de los artículos 21 de la Ley 105 de 1993 y numeral 8º del artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, que le conferían las correspondientes facultades, configurándolas de manera discrecional.

Dicho análisis se llevará a cabo al hilo de los planteamientos que se realizan a continuación en punto a si los actos administrativos atacados respetaron o no los límites que el ordenamiento impone al ejercicio de las facultades discrecionales con base en las cuales fueron expedidos.

5.2.3.2. De la desviación de poder.

En la actualidad puede sostenerse la presencia de un “lugar común” en la doctrina en derecho administrativo, como es la inexistencia de actos puramente discrecionales y, por el contrario, la aceptación de que siempre hay elementos reglados presentes en todo acto administrativo, a pesar de que siga siendo frecuente definir las facultades discrecionales de la administración, por contraste con las facultades atribuidas a la misma de manera reglada, como líneas atrás se ha dejado expuesto.

Representativas de ese consenso son, por vía de ejemplo, las posiciones expresadas, en Francia, por Vedel, y en España por García de Enterría. El primero de los autores en mención afirma rotundamente que

“... la administración no se encuentra nunca en una situación de puro poder discrecional o de pura competencia reglada. No existe nunca competencia reglada pura: incluso cuando la administración está obligada a llevar a cabo un acto, dispone en cierta medida de lo que Hauriou llamaba “elección del momento” (...). Pero, sobre todo, jamás hay un puro poder discrecional. La idea según la cual existirían “actos discrecionales” que escapan a todo control de legalidad ha desaparecido hace más de cincuenta años de la jurisprudencia” (67) .

En efecto —continúa Vedel—, son como mínimo tres los aspectos en los cuales toda decisión administrativa está reglada: el primero, la competencia del órgano actuante, siempre prefijada por la ley, que de forma imperativa establece las atribuciones de cada agente administrativo; el segundo, los motivos, vale decir, los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, que deben ser siempre “material y jurídicamente exactos”, aun cuando la administración disponga de discrecionalidad para apreciar las consecuencias que se derivan de los mismos; y el tercero, el fin perseguido, que debe ser siempre de interés público. Además de estas tres reglas, que son constantes, la discrecionalidad de la administración puede hallarse más o menos reducida por las leyes y reglamentos que regulen el ámbito de su actividad del que se trate (68) .

Esta postura, como ya se adelantaba, es igualmente acogida en la doctrina española, de lo que dan cuenta los planteamientos de García de Enterría y Fernández Rodríguez, quienes también de manera tajante señalan que

“... la primera reducción del gran dogma de la discrecionalidad se opera (...) observando que en todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos (existencia y extensión de la potestad, competencia del órgano, formas y procedimientos, fin, tiempo, fondo parcialmente reglado —en general o en relación a una situación jurídica concreta—, etc.)” (69) .

Como se aprecia, uno de los elementos reglados presente en todo acto administrativo es el fin. En un Estado democrático de derecho la determinación de los fines de interés público y de las necesidades colectivas que orientarán la gestión de las instituciones de dicho Estado, en general, y de las autoridades administrativas, en particular, concierne al legislador en su calidad de depositario de la soberanía popular y representante de la voluntad del cuerpo electoral. La administración, subordinada y servidora de tales fines, ciertamente es llamada en ocasiones a completar esa tarea, bien de manera expresa cuando el legislador le atribuye márgenes de libertad decisoria, ora de modo implícito en los supuestos en que utiliza conceptos vagos o indeterminados en las disposiciones que produce, o en los que opta por una baja densidad normativa en la regulación del sector de actividad administrativa de que se trate. Sin embargo, que el órgano administrativo se vea en la tesitura de precisar o integrar esos fines de interés público en algunos ámbitos de su actuar o a nivel de los casos concretos, de ningún modo significa que pueda modificarlos, reemplazarlos por su propia alternativa teleológica o, peor aun, desconocerlos, pues al hacerlo se ubicaría en la posición constitucionalmente atribuida al parlamento, quebrantando así el equilibrio de poderes. Los fines que este determina como de interés público son, por tanto, la justificación de la actividad de la administración y, en ese orden de ideas, indisponibles para ella, de modo que si se aparta de los mismos en el desempeño de sus funciones incurre en desviación de poder (70) .

Por ello en la literatura jurídica en Francia, país en el que esta técnica de control vio la luz, Vedel define la desviación de poder como “el hecho de que una autoridad administrativa utilice sus poderes con vistas a un fin distinto de aquel para el que le han sido conferidos” (71) , o, en palabras de Rivero y Waline, como el vicio que mancilla un acto por el cual la administración, desconociendo sus reglas, ha perseguido un fin diferente de aquel que el derecho le asignaba, desviando así de su finalidad legal el poder que le había sido confiado (72) .

Por lo demás, en esa dirección marcha la definición que la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana ha ofrecido de la desviación de poder, como se aprecia en la providencia de 3 de agosto de 1988, en la que se afirma que

“... aun en el caso del ejercicio del denominado “poder discrecional”, el acto administrativo puede estar afectado de “ilegalidad relativa al fin perseguido”, como dice Laubadère “cuando el agente competente toma una decisión correcta en sí misma, pero en vista de otro fin distinto al previsto por la ley cuando le señala competencia. Es la forma de ilegalidad que ha recibido el expresivo nombre de desviación de poder” (“Manuel de Droit Administratif”, Onziéme Edition, 1978) (...).

Parecidos puntos de vista señala el expositor Maurice Hauriou al indicar que el desvío de poder está constituido por los “hechos de una autoridad administrativa que, observando las formalidades requeridas y realizando un acto de su competencia, ratione personae, y no violando la ley, usa de su poder con un fin y por motivos distintos a aquellos en vista de los cuales se le confirió, es decir, con un fin y motivos no admitidos por la moral administrativa” (Précis élémentarie de droit administratif, p. 197), e igualmente lo hacen Berthéley y Roland (Traité de droit administratif, p. 998; Précis de droit administratif respectivamente).

Así, pues, tanto la doctrina francesa, que erigió la desviación de poder como una de las cuatro grandes causales de anulación de un acto administrativo por “exceso de poder”, como la colombiana, que la ha acogido con algunas variantes, igual que la jurisprudencia del Consejo de Estado, recalcan que dicha situación se presenta cuando el “agente administrativo realiza un acto que cabe dentro de sus atribuciones; observa todas las formalidades prescritas por la ley; el acto se ajusta en sus términos a las normas superiores; pero al proferirlo, se han tenido en miras motivos distintos de aquellos para los cuales se confirió el poder. Las atribuciones o poderes otorgados por la ley a los funcionarios o corporaciones públicas deben siempre ejercerse en busca del interés general, del “buen servicio público”; el poder ejercido con fines diferentes, es un poder torcido o desviado de sus propios fines” (sent. sep. 13/68; Sección Cuarta; consejero ponente: Dr. Hernando Gómez Mejía; actor: José Betancuort y otro; Anales, Año XLIII, tomo LXXV, núms. 419 y 420, 1968). También pueden citarse, la sentencia de 11 de septiembre de 1973, Sección Segunda; consejero ponente: Doctor Rafael Tafur Herrán, actor: Juan de Dios Uribe, Anales, XLVIII, tomo LXXXV, núms. 439 y 440, y sentencia de 8 de marzo de 1974, Sección Primera, consejero ponente: Doctor Carlos Galindo Pinilla, actor: Ciudadela Industrial de Tibitó, Análes, XLIX, tomo LXXXVI, núms. 439 y 440 y otras” (73) .

El caso concreto: 

Dicho esto, lo que ahora procede es preguntarse si el Ministro de Transporte incurrió en el vicio que se ha dejado así descrito, al expedir los actos administrativos que en el sub lite se cuestionan. Y la respuesta a este cuestionamiento ha de ser negativa, por las siguientes razones:

1. Está probado en el proceso, a través de los informes de conteo de tráfico llevados a cabo por la interventoría del contrato de concesión 445 de 1994 y por el consorcio “DIS - Enrique Dávila Lozano”, que existía una ostensible diferencia entre el tráfico real que circulaba por la carretera Santa Marta - Paraguachón, objeto del mencionado contrato, y el tráfico mínimo garantizado al contratista en el convenio mismo, de manera tal que la ecuación contractual se había roto, recayendo sobre la administración, como más atrás se anotó, la obligación de restablecer el equilibrio económico que se había perdido.

2. La premisa de acuerdo con la cual, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, las obligaciones contractuales deben adaptarse a los cambios sobrevenidos durante la ejecución del contrato estatal, no tiene otro propósito que posibilitar al contratista que continúe ejecutando el contrato, lo que resulta fundamental para mantener la continuidad en la prestación del servicio público del que se trate (74) .

Por consiguiente, el mantenimiento de la ecuación contractual tiene por finalidad permitir que la función administrativa, aun en el evento de ser desplegada por particulares —cual ocurre tratándose de la ejecución de contratos de concesión como el 445 de 1994, celebrado entre el Invías y la Sociedad Concesión Santa Marta - Paraguachón S.A.—, cumpla con una de las finalidades que la Constitución y la ley le atribuyen, cual es la adecuada y continua prestación de los servicios públicos. De manera tal que si los actos administrativos demandados tenían este por objeto —como de hecho se dejó consignado en sus correspondientes partes considerativas— y toda la actividad administrativa previa a su expedición así lo acredita, mal puede acusárseles fundadamente de haber sido proferidos con desprecio de los propósitos que el ordenamiento señala al actuar administrativo.

3. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta corporación es reiterada y uniforme en el sentido de establecer que la carga de la prueba de la desviación de poder corresponde al actor, y ningún elemento probatorio fue aportado con la demanda ni obtenido durante el curso del proceso, que permitiera desvirtuar la presunción de legalidad del acto, que en lo que en este apartado se analiza, implica que la administración llevó a cabo su actividad —la expedición de las resoluciones demandadas— procurando la satisfacción de las finalidades de interés general normativamente fijadas para su actuación.

En consecuencia, la ausencia de una actividad probatoria del actor, enderezada a sustentar este cargo en elementos fácticos, sumada a la presunción de legalidad de que están investidas las resoluciones demandadas y que no fue desvirtuada, así como a los antecedentes administrativos de los mencionados actos administrativos, llevan a concluir que no existió la desviación de poder alegada y que, por tanto, este cargo de la demanda no está llamado a prosperar.

5.2.3.2. De la falsa motivación (control por los hechos determinantes de la decisión).

Si se admite —como resulta forzoso— que una de las garantías consustanciales a todo Estado de derecho es la adecuada protección de los derechos e intereses de los ciudadanos que se vean afectados por la actividad de la administración, resulta imperativo reconocer que estos deben disponer de la posibilidad de que en sede judicial pueda verificarse la existencia y exactitud de la realidad en la que los órganos administrativos fundamentan sus decisiones, como condición necesaria de un control eficaz de que la actuación de dichas autoridades se ajusta a los parámetros del ordenamiento jurídico (75) .

Tal y como con lograda simplicidad lo explica Mozo Seoane (76) , las normas jurídicas intentan incidir de una u otra forma en las conductas o situaciones sociales que regulan de manera abstracta; a su vez, es función de la administración pública, al ejecutar la ley, operar sobre realidades concretas a las que se aplican las normas pertinentes; pues bien, esa “correspondencia” entre supuesto de hecho normativo y situación fáctica concreta es un presupuesto imprescindible de corrección del ejercicio de facultades discrecionales. En este simplificado esquema, que obviamente las más de las veces no coincide con la complejidad de los casos prácticos, se traduce la mecánica del control de los hechos determinantes —o falsa motivación, como se conoce en el ordenamiento jurídico colombiano esta técnica de fiscalización a partir de su inclusión como causal de anulación de los actos administrativos en el vigente Código Contencioso Administrativo.

Así pues, el control por los hechos determinantes parte de la evidencia de que la aplicación de una potestad discrecional —como la de cualquiera otra— exige como presupuesto fáctico la existencia de una realidad de hecho que dé lugar a la actividad y a la decisión administrativa de que se trate. Ahora bien, como se desprende del principio lógico de no contradicción, esa realidad es una y solo una, no puede ser y no ser a la vez, o simultáneamente ser de una manera y de otra. La verificación de la ocurrencia del hecho, al igual que la forma o las circunstancias en que se ha producido escapan, por tanto, a todo tipo de apreciación discrecional, aunque no pueda necesariamente afirmarse lo mismo con respecto a la valoración de dicha realidad. Así pues, la actividad probatoria desplegada tanto en sede administrativa como, eventualmente, con posterioridad ya en la instancia judicial, tiene por objeto controlar plenamente la exactitud de los hechos determinantes de la decisión de suerte que, por esa vía, se fiscaliza naturalmente el ejercicio de las facultades discrecionales por parte de la administración, que solo podrá utilizarlas una vez acreditada la concurrencia de las circunstancias que integran el supuesto de hecho de la norma que las consagra (77) .

La “falsa motivación”, de acuerdo con el desarrollo que de la misma ha efectuado la jurisprudencia, se configura cuando

“... para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable” (78) .

O, con mayor claridad si cabe,

“... para que una motivación —o unas motivaciones— pueda ser calificada “falsa”, como dice Laubadère (Manuel de Droit Administratif, 11 édition, 1978, L.G:D.J., p. 90), para que esa clase de ilegalidad se dé en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructura la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada, por la otra” (79) .

La jurisprudencia de la corporación también afirma que “el supuesto de hecho, en cuanto proviene directamente de la norma atributiva de la potestad, es siempre un elemento reglado y la realidad misma del supuesto no puede ser eventualmente objeto de apreciación discrecional, si no lo autoriza la ley misma” (80) .

Empero, si bien hay consenso tanto doctrinal como jurisprudencial en cuanto a la consideración de la existencia y exactitud de los hechos determinantes —o de los motivos de la decisión— como un elemento reglado de las potestades administrativas discrecionales, no ocurre lo mismo tratándose de su calificación o valoración, actividades que suscitan polémica en torno a su naturaleza jurídica, dado que mientras, para algunos autores, se trata de aspectos inescindibles de la comprobación de la existencia de los hechos (81) y, por tanto, al igual que esta, elementos también reglados y plenamente fiscalizables en sede judicial, para otros, por el contrario, estaríamos en presencia de operaciones que sí implican el ejercicio de discrecionalidad (82) .

Por tanto, si bien el control judicial de la existencia de los motivos o hechos determinantes de la decisión administrativa debe ser pleno, habida cuenta que se trata de un asunto —como se ha dicho— que escapa a cualquier tipo de valoración discrecional, tratándose de la fiscalización en sede jurisdiccional de la apreciación administrativa de tales hechos, habría que estar de acuerdo con lo sostenido por Miguel Sánchez Morón, quien resalta que el control judicial, en este ámbito, habrá de ser básicamente anulatorio y solo de forma excepcional con alcance sustitutivo de la decisión administrativa, pues no puede convertirse en una “fiscalización técnica, política o de oportunidad”, de modo que únicamente procederá “allí donde el error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser develado mediante una actividad probatoria suficiente o mediante una demostración sólida, firme, segura, sustancialmente incontestable”, es decir, cuando sea un control estrictamente jurídico, que no conduzca a la sustitución de una posición opinable por otra, pues “de lo contrario deja de ser jurídico para deslizarse por la pendiente del decisionismo” (83) .

También el juez de lo contencioso administrativo francés ha recurrido, para fiscalizar el poder discrecional de la administración, a la noción de “erreur manifeste d’appréciation(84) , de acuerdo con la cual, en palabras de Rivero y Waline, si resulta que la calificación de los hechos es tan evidentemente equivocada que hasta alguien sin conocimientos técnicos podría determinarlo, anulará la decisión (85) ; o, como diría Vedel, “se comprueba desde un punto de vista muy práctico: es manifiesto un error que salta a la vista sin necesidad de ser un experto muy sagaz” (86) .

Para este último autor el concepto de error manifiesto es una adquisición relativamente reciente de la jurisprudencia administrativa, siendo la primera sentencia que lo utilizó el arrêt Denizet, del 13 de noviembre de 1953, consolidándose a partir de entonces como uno de los elementos integrantes del aludido control mínimo. Vedel, en línea con lo que hasta ahora se ha venido exponiendo en esta providencia, explica de la siguiente manera la función que en la justicia contencioso administrativa desempeña la noción de error manifiesto: normalmente los motivos de derecho, la materialidad de los hechos y su calificación jurídica, que son el fundamento de todo acto sometido al examen del juez del exceso de poder, están plenamente sometidos al control de este. En cambio, la “apreciación de los hechos”, especialmente cuando tiene un carácter técnico, “está cubierta por el poder discrecional de apreciación de la administración”. Sin embargo, reconocer a dicha discrecionalidad una extensión ilimitada conduciría, a abusos indudables —“tratándose, por ejemplo, de la apreciación de los inconvenientes estéticos de una construcción, se concibe que el abandono total de todo control jurisdiccional sería dar paso a la arbitrariedad”—. Pero, por otra parte, “integrar pura y simplemente la apreciación de los hechos en el control jurisdiccional vendría a hacer del juez el superior jerárquico de los administradores y transformarle, además, en un experto técnico con las calificaciones más variadas” (87) .

De suerte que, ante estas dos posturas que considera excesivas, refiere cómo el Consejo de Estado ha optado “por el camino de en medio” —que Vedel juzga prudente— de exigir que el error de apreciación tenga carácter manifiesto para que sea tenido en cuenta como tal por el juez, aunque, claro está, “el carácter manifiesto del error es materia de apreciación, pero esto es inevitable” (88) .

El caso concreto: 

El actor acusa la Resolución 452 del 29 de enero de 1996 de encontrarse incursa en “falsa motivación”, aduciendo que el Ministerio de Transporte, “sin sustento legal y contractual alguno, mencionando “razones de tipo social”, pero sin precisar cuáles ni realizar ningún estudio previo”, ordenó reubicar las casetas de peaje localizadas en los sectores Camarones - El Ebanal y Cruce El Pájaro - Cuatro Vías.

Sin embargo, obran en el expediente los siguientes documentos que, a juicio de la Sala, en la medida que fueron tomados en consideración por el Ministerio de Transporte antes de expedir los actos administrativos atacados, descartan la existencia de la falsa motivación alegada por el demandante:

a) Comunicación remitida al Invías, el 10 de enero de 1996, por el Alcalde de Riohacha —obrante a fl. 352—, quien pone de presente el impacto desfavorable que la ubicación de la caseta de peaje en ese entonces venía ocasionando a la población dedicada a la pesca artesanal y al pastoreo de especies menores;

b) Oficio de la misma fecha, enviado al Invías por el alcalde y dos concejales del municipio de Manaure —visible a fl. 353—, en el que estos exponen las razones de la inconveniencia de la ubicación de un punto de recaudo de peaje en el sector del kilómetro 8 de la vía que de la ciudad de Riohacha conduce a la localidad de Maicao.

c) Informe elaborado por la firma “Apoyar - Asesorías municipales”, para el Invías, que contrató a aquella para que llevara a cabo un estudio en el que se evaluaran los argumentos expuestos por las mencionadas autoridades políticas, así como con el fin de valorar el impacto social y económico que acarrearía la relocalización de las casetas de recaudo de peaje. Este informe recomienda la movilización de las casetas en cuestión, en los términos en que finalmente la misma se dispuso en los actos administrativos demandados.

d) Informe presentado por el consorcio DIS - Enrique Dávila Lozano, que también fue contratado por el Invías a fin de verificar el tráfico real que circulaba a través del corredor vial concesionado para, de esta forma, contar con elementos de juicio sobre la procedencia de reubicar las estaciones de recaudo.

Fue, entonces, con base en los resultados de dichos estudios —que formulan recomendaciones en el sentido de adoptar las decisiones contenidas en las resoluciones demandadas (fls. 357-365; 366-370 y 377-406)—, que se adoptaron las determinaciones de reubicar las casetas de recaudo de peajes y de incrementar las tarifas de los mismos, a través de los actos administrativos enjuiciados en el presente proceso.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta el concepto de discrecionalidad administrativa que atrás se ha dejado expuesto, es menester concluir que el Ministro de Transporte ejerció ajustándose a derecho las facultades que le atribuía —y aún hoy le atribuye— el ordenamiento para señalar las tarifas y los sitios en que se habrán de ubicar los peajes en las vías a cargo de la Nación. La administración, en este caso, cumpliendo con los postulados derivados del principio de objetividad y del deber de buena administración (89) , hizo acopio de todos los elementos, tanto fácticos como jurídicos, necesarios para, una vez habiendo ponderado entre los diferentes intereses jurídicos en presencia en el caso concreto, adoptar un criterio objetivo y razonable de decisión. Ese criterio no fue otro que el de buscar la manera de restablecer el equilibrio financiero del contrato —que está demostrado se había roto—, con el menor impacto posible para el presupuesto nacional, atendiendo además a que las medidas a adoptar —reubicación de casetas de recaudo, principalmente—, produjesen el menor impacto socio-económico perjudicial para los habitantes de las localidades aledañas a la vía.

Una vez adoptado ese criterio de decisión, se expidieron los actos administrativos acusados, sin que haya llevado a cabo el demandante actividad probatoria alguna enderezada a cuestionar la existencia de los hechos determinantes o motivos de las resoluciones acusadas, las que, por tanto, descansan sobre una realidad fáctica debidamente acreditada, tanto en la actuación administrativa, como en sede judicial.

Y en cuanto tiene que ver con la apreciación de tales hechos determinantes o motivos de la decisión que, como se explicó, supone la realización de un juicio valorativo en el que incluso algunos consideran que consiste el ejercicio de la discrecionalidad, la Sala no puede más que sostener que ni el actor aportó, ni en el expediente constan elementos de juicio que conduzcan a considerar que, en la fijación del monto exacto en que se incrementaron las tarifas o en el señalamiento del lugar preciso en el que se ubicaron las casetas —que es en lo que se traduce en la práctica la apreciación de los hechos determinantes o motivos de la decisión—, se incurrió por el Ministro de Transporte en error manifiesto de apreciación. No hay, por tanto, elementos fácticos ni jurídicos con base en los cuales el juez de lo contencioso administrativo pueda entrar a cuestionar la idoneidad de la medida a efectos de alcanzar el fin que se proponía, como se explicará a continuación.

Por lo hasta aquí explicado, entonces, tampoco se configura la falsa motivación de las resoluciones atacadas, según lo alegado en la demanda.

5.2.3.3. El respeto a los principios y reglas generales del derecho, en especial la proporcionalidad.

El control por los principios generales del derecho tiene como fundamento la plena vinculación de toda actividad administrativa a la ley y al derecho, incluyendo dentro de este, como no podía ser de otra manera, la “condensación de los grandes valores jurídicos materiales que constituyen el substratum del ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida jurídica” (90) en que los principios se traducen. De este modo, el ejercicio de la discrecionalidad debe respetar como límites infranqueables principios como los de objetividad, imparcialidad, protección de la confianza legítima e igualdad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y respeto a los derechos fundamentales (91) .

El cargo que se formula en la demanda, en relación con los principios generales del derecho, se concreta en la supuesta infracción que a través de las resoluciones impugnadas se produce al principio de proporcionalidad, habida cuenta que, a juicio del actor, el incremento en las tarifas de los peajes en ellas dispuesto, desconoce el límite fijado en el artículo 21 de la Ley 105 de 1993, de acuerdo con el cual

“Para la fijación y cobro de tasas, tarifas y peajes, se observarán los siguientes principios:

a) Los ingresos provenientes de la utilización de la infraestructura de transporte, deberán garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo”.

Considera el actor que las resoluciones controvertidas en la presente litis, incurren en la infracción puesta de presente por la Corte Constitucional en sentencia C-482 de 1996, ya referida, en la que se expresa que “una tarifa exagerada, superior desproporcionadamente a lo necesario para el mantenimiento, la operación y el desarrollo del servicio, implicaría una posible violación de la ley”.

La jurisprudencia colombiana se ha ocupado de conceptualizar los “principios generales del derecho”, distinguiéndolos de la categoría —que ciertamente les es próxima y con la que suele equiparárseles— de las “reglas generales del derecho”. De este modo, en sentencia C-083 de 1995, la Corte Constitucional expresó, en relación con aquellos:

“Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?

No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente v.gr.: el derecho natural, la equidad, los “principios generales del derecho”, expresiones todas que claman por una concreción material que solo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada de Carrió “pueden ser llamados ‘principios jurídicos’ en cuanto se refieren a aquel (el derecho) pero no en cuanto partes de él” Y añade: “el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor”, o se incorporen al ordenamiento —agrega la Corte— por disposición del legislador” (92) .

Por su parte, al referirse a las “reglas generales del derecho”, manifestó:

“c) Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de las cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.

Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho occidental en su raíz romana...” (93) .

Siguiendo esta línea de razonamiento, el Consejo de Estado consideró que —a manera de ejemplo— “el llamado principio del no enriquecimiento sin causa, es una regla general de derecho que, incluso, está consagrada positivamente en el artículo 831 del Código de Comercio...” (94) Cosa similar puede sostenerse, por tanto, respecto de la regla general de la proporcionalidad, prevista igualmente de manera expresa en el ordenamiento jurídico positivo en el más atrás comentado artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Cualquier definición del principio —o, siguiendo la precisión que se acaba de efectuar, de la regla general— de proporcionalidad, de manera forzosa, debe poner de presente la necesaria adecuación entre los hechos determinantes del acto administrativo y su contenido, con respecto a los fines que se persiguen mediante la expedición del mismo (95) . Los elementos sobre los cuales descansa el principio son, por tanto, el presupuesto de hecho, los medios y el fin del acto, si bien es cierto que su más específica caracterización se refiere a la relación de adecuación entre medios y fines, entre medida adoptada y objetivos perseguidos (96) , claro está, partiendo de una correcta constatación de la existencia y una apropiada calificación jurídica de la realidad fáctica sobre la que quiere operarse (97) .

En su más común acepción, el principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia de que cualquier limitación introducida por aquel a los derechos de estos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, solo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada (98) . O, del mismo modo, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcionada cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego (99) .

Sin embargo, un análisis más detenido del principio que en su sentido amplio se ha descrito, elaborado en primera instancia por la doctrina alemana (100) , conduce a identificar dentro del mismo tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas a adoptar por la administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz y menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público al que se ordena; y, en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohíja (101) .

Similar es la caracterización del principio que nos ocupa efectuada en la jurisprudencia nacional, entre muchas otras, por vía de ejemplo, en la sentencia C-371 de 2000 (102) , de acuerdo con la cual

“... una herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia en el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de proporcionalidad. Mediante este, el juez constitucional debe, en principio, determinar 1. si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución, 2. si el trato diferente es “adecuado” para lograr la finalidad perseguida; 3. si el medio utilizado es “necesario”, en el sentido de que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4. si el trato diferenciado es “proporcional stricto sensu”, es decir, que no se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato” (103) .

El caso concreto: 

De acuerdo con la configuración que se ha efectuado del principio de proporcionalidad, el resultado de someter las decisiones adoptadas en los actos administrativos demandados al correspondiente “test” es el siguiente:

a) Los fines perseguidos por las resoluciones 7358 de 26 de octubre de 1995, 452 del 29 de enero de 1996 y 611 del 6 de febrero del mismo año, como se explicó en acápite anterior, no solo se ajustan a, sino que son impuestos por el ordenamiento jurídico a la administración —adecuada e idónea prestación de los servicios públicos, preservación del equilibrio financiero del contrato, etc.—.

b) En orden a la consecución de tales fines, las medidas elegidas por el Ministro de Transporte, en el caso concreto, ciertamente son adecuadas e idóneas, pues el incremento en las tarifas y la reubicación de las casetas de recaudo de peaje con base en los informes técnicos, previsiblemente conducirían a disminuir el desequilibrio que se había presentado en la ecuación contractual.

c) La alternativa elegida por la administración con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato, justamente buscó ser la menos lesiva de los diversos intereses en presencia en el caso concreto, en especial el evitar la asunción de una muy onerosa carga por el presupuesto nacional, de un lado, y el procurar el menor impacto socio económico negativo para los habitantes de las localidades aledañas a la vía concesionada, de otro.

d) No existen en el presente proceso judicial, ni tampoco los hubo durante el transcurso de la actuación administrativa previa a la expedición de las resoluciones demandadas, elementos de juicio fácticos o jurídicos que permitieran al juez de lo contencioso administrativo concluir que las decisiones adoptadas por el Ministro de Transporte en este caso no son proporcionadas en sentido estricto y que hay lugar a que el juez anule o sustituya la ponderación entre intereses en colisión en el caso concreto, llevada a cabo por la administración. Por consiguiente, se impone dar por ajustada a derecho la elección efectuada por el ministerio, en ejercicio de las facultades discrecionales que le atribuye el ordenamiento.

En definitiva, tampoco se produce la vulneración al principio de proporcionalidad aducida en la demanda, de manera tal que este cargo de la demanda tampoco está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(Sentencia de 30 de noviembre de 2006. Expediente 13074. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

(1) Expediente 9118, consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo, actor: Antonio José de Irisarri Restrepo. Demandado: Ministerio de Comunicaciones.

(2) Que es, precisamente, lo que se hace a través de la providencia que se viene comentando, en la que se afirma que la Ley 80 de 1993 “... impone, de entrada, un viraje en el campo de las acciones judiciales posibles en materia contractual, concretamente en cuanto al manejo de los actos contractuales, ya que durante la vigencia del Decreto 222, por creación jurisprudencial, se aceptó la viabilidad de la acción de simple nulidad, interpuesta por cualquier persona, contra los actos previos al perfeccionamiento del contrato, calificados como desprendibles o separables. (...).

Pero aún, desde aquel entonces, empezó a cuestionarse doctrinariamente ese tipo de acción por su carencia de efectos prácticos, como que la nulidad de tales actos no implicaba, per se, la del contrato que se hubiera celebrado con la persona que obtuvo la adjudicación.

En suma de todo lo anterior, la reforma que en este campo introdujo la Ley 80 se estima de gran conveniencia para la administración, porque le da certeza y seguridad al proceso selectivo y evita que la contratación estatal se vea entorpecida por acciones como la aquí intentada.

Esa certeza y seguridad deben garantizarse porque, en especial, en las licitaciones internacionales esas notas juegan un papel decisivo y primordial, ya que más de un interesado no querrá ni siquiera hacer propuestas ante la posibilidad de que cualquiera, sin interés particular o concreto, pueda acudir a los jueces para pedir la suspensión de los procesos selectivos.

Se hace esta advertencia porque con la tendencia colombiana de demandar todo lo divino y lo humano, el país no podrá poner en práctica su política de apertura, la que tendrá que manejarse con criterios ágiles acordes con la época actual”.

(3) El inciso segundo del precepto en cuestión literalmente establece: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, sentencia de diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), radicación 10217, actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”.

(5) Jèze, Gastón, Principios generales del derecho administrativo, tomo IV (Teoría general de los contratos de la administración), Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 347.

(6) Vedel, Georges, Derecho administrativo, 8ª edición, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 470.

(7) Rufián Lizana, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, Fondo de Cultura Económica de Chile, Santiago, 1999, p. 23. Esta autora —p. 26— refiere otra noción —elaborada por Vargas Fritz, J.L., La concesión de obras públicas, La ley, Ediciones Jurídicas, Santiago, 1997, pp. 117-118— en la cual son igualmente identificables los dos elementos del contrato que en esta sede nos interesa destacar: se trata, la concesión, de “un contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y un particular concesionario, en virtud del cual este último asume, a su cuenta y riesgo, la ejecución, conservación o reparación de una obra pública fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el decreto supremo de adjudicación”.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004), radicación 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, demandado: Instituto Nacional de Vías.

(9) Esta interesante aglutinación de las diversas posturas doctrinales desde las cuales históricamente se ha abordado el asunto de la naturaleza jurídica del contrato de concesión, es efectuada por los profesores Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen II, Parte especial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 20-33, y Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo III - B (contratos administrativos), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 596-604. En similar sentido también puede verse a Rufián Lizana, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 139-141.

(10) Ello explica la franca decadencia de esta postura en la actualidad. Entre sus exponentes, Mayer consideró que los derechos del concesionario derivaban de un acto unilateral de los gobernantes, mientras que sus obligaciones “... nacen de su sumisión voluntaria, que resulta de la petición de la concesión, la que aparece así como un acto administrativo”. También se cuentan entre los defensores de esta postura, hoy en franco abandono, autores como Zanobini, Romano, Raneletti, Cameo y Vitta. Cfr. Escola, Héctor Jorge, Tratado integral..., cit., pp. 20-21; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., pp. 596-597.

(11) Cfr. Escola, Héctor Jorge, Tratado integral..., cit., pp. 23-25; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., p. 598.

(12) Duguit, Leon, Traité de droit constitutionnel, París, 1923, t. III, pp. 446-447, apud Escola, Héctor Jorge, Tratado integral..., cit., p. 26.

(13) Hauriou, Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, París, 1933, pp. 1014-1015, apud Escola, Héctor Jorge, Tratado integral..., cit., p. 27. Este último autor —también en p. 27— refiere que, para algunos —como Díez, M., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1967, t. III, pp. 267 y ss.—, “la existencia de la situación reglamentaria es resultado de un acto-condición, por el cual el concesionario acepta hacer funcionar el servicio conforme a dichas normas reglamentarias, que la administración pública puede variar, con obligación de indemnizar al concesionario si se afecta el equilibrio financiero de la prestación”. También puede incluirse entre los muchos autores que mantienen esta postura, a Gastón Jèze —respecto de cuyos planteamientos se harán algunas anotaciones más adelante— o Rafael Bielsa, para quien “la concesión presupone dos situaciones jurídicas: a) una legal o reglamentaria, que es la más importante y domina toda la operación; b) otra contractual, pero que no es, naturalmente, de derecho civil, sino de derecho administrativo, y que atribuye derechos e impone obligaciones al concesionario”. Cfr. Su derecho administrativo, sexta edición, tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1964, pp. 259-260.

(14) Sin embargo, nótese que para este autor el aludido carácter mixto de la concesión debe predicarse, más que del contrato en sí, de la situación en la que el concesionario se encuentra. Es más, Garrido incluso no desconoce que resulta discutible esa calificación, en la medida que “la denominada situación reglamentaria del concesionario no deriva de ningún título jurídico especial, sino del estado de sumisión en que se encuentra frente al ejercicio por la administración de su potestad reglamentaria en materia de organización de los servicios públicos”. Vid. Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, volumen II (Parte general. Conclusión), undécima edición, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 418-420. Por similar dirección marchan los planteamientos de Parejo Alfonso, Luciano, et. al., Manual de derecho administrativo, volumen 1, quinta edición, Ariel Derecho, Madrid, 1998, p. 797.

(15) Cfr. Rufián Lizana, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 24-26.

(16) Escola, Héctor Jorge, Tratado integral..., cit., p. 28.

(17) Escola, Héctor Jorge, Tratado integral..., cit., pp. 31-32.

(18) Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., pp. 601-603.

(19) Afirma el autor que “Es inaceptable e inconcebible que, como consecuencia de un acuerdo de voluntades —llámesele “contrato” o “convención”—, una persona, además de quedar colocada en una situación “contractual”, quede así mismo colocada en una situación “legal” o “reglamentaria”. La vigencia de la ley o del reglamento es extraña en absoluto a todo acuerdo entre el Estado y el administrado. La explicación de que la parte “legal” o “reglamentaria” tenga su vigencia en un “acuerdo de partes”, cualquiera que sea el nombre que a este se le dé, trasunta una evidente falla de lógica jurídica. La vigencia de la ley o del reglamento no depende de la voluntad de los administrados, sino del “imperium” que posee el Estado. Las obvias modificaciones o alteraciones de que puede ser objeto una concesión de servicio público en curso, tienen un fundamento jurídico distinto al expresado por Duguit y su escuela, fundamento que excluye la existencia del mencionado aspecto “reglamentario” o “legal” junto al aspecto “contractual”. La concesión de servicio público, considerada como un “acto jurídico de derecho público”, es una figura “homogénea”: contractual en todo su ámbito, circunstancia que en modo alguno obsta a las correspondientes “modificaciones” que deban introducirse en la “organización” o en el “funcionamiento” del servicio”. Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., pp. 600-601.

(20) Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., pp. 646-647.

(21) Jèze, Gastón, Principios generales del derecho administrativo, cit., pp. 388-389.

(22) Jèze, Gastón, Principios generales del derecho administrativo, cit., p. 388 y 397-398. Ya antes —pp. 372-377— el autor había anotado ideas en esta dirección, para resolver el cuestionamiento que él mismo se formula en el siguiente sentido: “Cuando un municipio o cualquier otra persona pública, luego de crear un servicio público, industrial, lo concede a un empresario, a una sociedad, ¿cuál es la situación de los individuos con respecto a este servicio público en su calidad de consumidores, usuarios, beneficiarios del servicio público, desde el momento que constituyen lo que se denomina el público? ¿Qué garantías tiene el individuo, en presencia de un servicio público, desde el punto de vista de la prestación que tiene derecho a esperar?”. El propio autor se contesta afirmando que “los usuarios se hallan, con relación a los servicios públicos, en una situación jurídica legal y reglamentaria, y no en una situación jurídica individual. Tienen derecho a exigir que los servicios públicos funcionen de conformidad al acto reglamentario o legislativo de organización del servicio público”. Y añade que “los usuarios no han intervenido en el contrato de concesión. No son contratantes, en el sentido jurídico de la palabra. El único contratante es la administración concedente. De ahí se deduce que los usuarios, aisladamente o asociados, no pueden presentarse como contratantes ante el juez del contrato, para reclamar la ejecución de las obligaciones contractuales asumidas por el concesionario”. Todo lo cual no es óbice, por supuesto, para que Jèze parta de sostener que “todo usuario considerado aisladamente tiene interés en que la prestación se suministre en las condiciones establecidas en el contrato de concesión”, y que, en ese orden de ideas, “no es posible, pues, rechazar su intervención como la de una persona sin cualidad procesal”.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola, sentencia de veintiséis (26) de julio del dos mil uno (2001), radicación 11001-03-24-000-2000-6717-01(6717), actor: José Alberto Dimate Cárdenas y otro.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004), radicación 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, demandado: Instituto Nacional de Vías.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade, sentencia de ocho (8) de noviembre de dos mil uno (2001), radicación 11001-03-24-000-2000-6345-01(6345), actor: Germán Alonso Olano Becerra.

(26) De acuerdo con su publicación en el Diario Oficial 43882 del lunes 7 de febrero de 2000, su texto es el siguiente: “ART. 6º—Funciones del ministro. El Ministro de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) 9. Establecer los sitios y las tarifas de peajes que deben cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación”.

(27) Y cuyo tenor literal era el siguiente: “ART. 11.—Despacho del ministro. Son funciones del Ministro de Transporte, además de las señaladas por la Constitución Política y la ley, las siguientes: (...). 8. Establecer los sitios y las tarifas que deban cobrarse por el uso de las vías a cargo de la Nación”.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade, sentencia de ocho (8) de noviembre de dos mil uno (2001), radicación 11001-03-24-000-2000-6345-01(6345), actor: Germán Alonso Olano Becerra.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Delio Gómez Leyva, sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil (2000), radicación 9536, actor: Álvaro Alberto Agudelo Úsuga, personero de Guarne, Antioquia, demandado: Ministerio de Transporte.

(30) El artículo 11 del Decreto 2171 de 1992, y el artículo 21 de la Ley 105 de 1993. Este último precepto, dicho sea de paso, ha sido parcialmente modificado por el artículo primero de la Ley 787 de 27 de diciembre de 2002.

(31) Que se han dejado transcritas en el apartado “Hechos de la demanda”.

(32) Corte Constitucional, sentencia C-482 de 1996, de 26 de septiembre de 1996, magistrados ponentes: Jorge Arango Mejía y Hernando Herrera Vergara, expediente: D-1202.

(33) Y añade este autor: “Hemos dicho que “no hay leyes-contratos”. El contrato que se realiza fundado en la ley, o autorizado por ley, es un acto distinto de la ley misma. Hay que desterrar del lenguaje jurídico la ilógica expresión ley-contrato.

Cuando se trata de una concesión u otra figura jurídica análoga es el contrato, y no la ley, lo que crea la relación jurídica; únicamente cuando la ley crea la persona jurídica concesionaria, en el mismo acto, con las obligaciones que se presuponen en la creación del ente, solo entonces el acto es uno y perfecto”. Cfr. Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, cit., pp. 190-191.

(34) Jèze, Gastón, Principios generales del derecho administrativo, cit., pp. 348-355.

(35) Escribano Collado, Pedro, “El usuario ante los servicios públicos: precisiones acerca de su situación jurídica”, en Revista de Administración Pública, 82, enero-abril de 1977, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 128-130.

(36) García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, tomo I, undécima edición, Civitas, Madrid, 2002, p. 549.

(37) Jèze, Gastón, Principios generales del derecho administrativo, cit., p. 355.

(38) Vigente al momento de ser expedidas las resoluciones demandadas y, con posterioridad, modificado, como también se apuntó, por el artículo 1º de la Ley 787 de 2002.

(39) Aunque con decisión dividida, pues el salvamento de voto de tres magistrados considera que la ley debió establecer los métodos y sistemas con base en los cuales la administración habría de fijar las tarifas de los peajes, y que dichos sistema y método, contrario a lo que estimó la posición mayoritaria, no habían sido definidos por el demandado artículo 21 de la Ley 105 de 1993. Véase la igualmente ya citada sentencia C-482 de 1996.

(40) Jèze, Gastón, Principios generales del derecho administrativo, cit., pp. 362-363.

(41) Tornos Más, Joaquín, “Potestad tarifaria y políticas de precios”, en Revista de Administración Pública, 135, septiembre-diciembre de 1994, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 80-81.

(42) Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, cit., pp. 333-334.

(43) Propuesta metodológica seguida por Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad administrativa en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa colombiana, Tesis doctoral sustentada en la Universidad Carlos III de Madrid, dirigida por Parejo Alfonso, Luciano, Madrid, junio de 2005, pp. 73-100.

(44) Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la administración pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 411.

(45) Giannini, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, tercera edición, volumen II, Milano, 1993, p. 47-49. En otro lugar, el mismo autor identifica el contenido de la discrecionalidad administrativa con la obligación de la administración de ponderar entre el interés público —que denomina interés primario— y los demás intereses públicos —secundarios— que concurren con aquel en cada caso y han de ser tenidos en cuenta por la autoridad decisora. Cfr. Giannini, Massimo Severo, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Giuffré, Milano, 1981, p. 265. Refiere Marín Hernández —Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., p. 81— que es esta la posición mayoritaria de la doctrina italiana, en la que, además de la definición de Giannini, ya referida, igualmente autores como Marzuoli optan por caracterizar la discrecionalidad desde la perspectiva material a la que se viene aludiendo. Marzuoli afirma que la discrecionalidad consiste en la determinación de aquella decisión que, en un supuesto fáctico concreto, debe adoptarse para alcanzar la satisfacción del interés público, recurriendo al efecto a una comparación y atribución de valor a los distintos intereses involucrados en el supuesto examinado (Cfr. Marzuoli, Carlo, Potere amministrativo e valutazione tecniche, Giuffré, Milano, 1985, p. 164). Añade que también en España ha tenido reflejo, de manera más o menos directa, en la definición de autores como García-Trevijano Fos, para quien la discrecionalidad es ante todo “ponderación valorativa entre intereses” (García-Trevijano FOS, José Antonio, Tratado de derecho administrativo, vol. I, Edersa, Madrid, 1964, p. 376); Sainz Moreno, quien asegura que “la noción de interés público (...) constituye el núcleo de la discrecionalidad administrativa. La esencia de toda actividad discrecional lo constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación” (Sainz Moreno, Fernando, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976, pp. 71 y 74). También Mozo Seoane considera que “el interés público es el componente máximo y el concepto legitimador de todo poder discrecional” (Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la administración pública..., cit., p. 297). Beltrán de Felipe considera que es esta perspectiva de definición material de la discrecionalidad administrativa la adoptada por la legislación española (Beltrán De Felipe, Miguel, Discrecionalidad administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 29-30), por venir recogida de manera expresa en la exposición de motivos de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa de 1956 (hoy reemplazada por la Ley 29/1998, de 13 de julio), cuyo apartado 3º del epígrafe IV reza: “La discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público (...)”. Forsthoff, por su parte, también advierte que “hay conceptos de valor (...) en los que no hay que eliminar la facultad discrecional: el interés público, el interés del Estado, el bien común”. Cfr. Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, p. 132.

(46) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., p. 91.

(47) Cfr. Bullinger, Martín, “La discrecionalidad de la administración pública. Evolución, funciones, control judicial”, en La Ley Nº 1.831, 30 de octubre de 1987, Madrid, p. 896.

(48) Vid. Martín Mateo, Ramón, Manual de derecho administrativo, 15ª edición, Trivium, Madrid, 1993, p. 317, quien afirma que la clasificación de los actos administrativos en actos reglados y actos discrecionales “versa sobre el margen de libertad que en su decisión corresponde a la administración”.

(49) De ahí la afirmación de acuerdo con la cual “Todo poder discrecional (...) ha tenido que ser atribuido previamente por el ordenamiento. No hay, por tanto, discrecionalidad en ausencia o al margen de la ley”. Cfr. García de Enterría, Eduardo, Democracia, jueces y control de la administración, segunda edición ampliada, Civitas, Madrid, 1996, p. 135.

(50) Cursiva fuera del texto original. Cfr. Sánchez Morón, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p. 13.

(51) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definición de René Chapus. Cfr. Chapus, R., Droit administratif général, tomo I, 15ª edición, Montchrestien, París, 2001, p. 1056.

(52) Eva Desdentado Daroca destaca que para estas concepciones de la discrecionalidad la característica principal de la misma es la existencia de ese ámbito de “indiferencia” dentro del cual puede la administración optar entre las varias alternativas de solución al asunto que se le plantea. Cfr. Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 53. También Juan Alfonso Santamaría Pastor considera que cuando existe discrecionalidad “la administración puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas”, aunque posteriormente matiza dicha afirmación asegurando que la discrecionalidad “supone la creación de un ámbito de indiferencia jurídica relativa”. Cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de derecho administrativo, volumen I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 886.

(53) Esta afirmación se sigue de la línea antes efectuada por los dos autores en cuanto a la forma como la ley puede configurar las potestades administrativas. De un lado —sostienen—, “puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo también definida en todos sus términos y consecuencias”, o, de otro, puede definir algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad, y a su vez, remitir “a la estimación subjetiva de la administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho (...), bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable (...), bien de ambos elementos. La distinción de esas dos formas de atribución legal de las potestades administrativas corresponde al par de conceptos potestad reglada-potestad discrecional”. Cfr. García de Enterría, Fernando y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, cit., pp. 455-456 y 460-461. En el mismo sentido, Villar Palasí, José Luis y Villar Ezcurra, José Luis, Principios de derecho administrativo, II, cit., p. 26, afirman que “potestad reglada es aquella cuyos presupuestos de ejercicio, cuyo contenido y cuyo procedimiento están estrictamente regulados por la ley. Frente a ello, la potestad discrecional se caracteriza por no tener los presupuestos de su ejercicio o su contenido predeterminados por la ley dejando su libre determinación a la administración pública”. Por similares derroteros marcha el concepto que propone María José Alonso Más, para quien “podemos definir la discrecionalidad como la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso (...), de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente válidas”. Cfr. Alonso Más, María José, La solución justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo blanch-Universitat de Valencia, Valencia, 1998, p. 223.

(54) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 487 y ss.

(55) Corte Constitucional, sentencia C-525 de 1995. Ref.: expediente D-942. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

(56) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de octubre 22 de 1995. En similar sentido, en otro pronunciamiento se lee que “en las actividades fundamentalmente reguladas, los actos de la administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo”. Vid. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de trece de agosto de mil novecientos ochenta y siete, consejero ponente: Jaime Paredes Tamayo.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de siete (7) de junio de dos mil uno (2001), consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicación 88001-23-31-000-1999-0027-01(0132-2001), actor: Luis Román Ardila Medina. En idéntico sentido vid. la sentencia de la Corte Constitucional C-031 de 1995, expediente D-676, actor Alexandre Sochamandou, magistrado ponente, Hernando Herrera Vergara; también la ya citada sentencia C-525 de 1995. Ref.: expediente D-942. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

(58) En tal sentido se afirma que, “como continúa explicando el mismo autor (Laubadère, Manuel de Droit Administratif, 11 Edition, 1978), “hay poder discrecional cuando la ley, habiendo creado una competencia, deja al agente libre de fijar el sentido en el cual ejercerá esta competencia, dejándole apreciar la oportunidad de la medida a tomar”. En otras palabras, cuando la ley instituye la facultad discrecional para determinados eventos, aparentemente deja al funcionario la apreciación de si las circunstancias de hecho hacen justificable la medida; esa facultad, entonces permite, por decirlo así, conciliar el principio de la legalidad con la necesidad de una cierta y relativa libertad de acción para la administración; una administración en la que todas las competencias fuesen regladas, se vería reducida a un único papel de ejecutante y caería en niveles deplorables. De otra parte, con el poder discrecional, se disminuye un poco el principio de la legalidad; teniéndose el poder de escoger el contenido de las decisiones, la administración decide libremente. Pero el poder discrecional no escapa al derecho, pues él no es ‘arbitrario’ (op. cit.)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de tres de agosto de mil novecientos ochenta y ocho. Consejero ponente: doctor Álvaro Lecompte Luna. Ref.: expediente 1672. Vid. también en el mismo sentido Consejo de Estado —Sala de lo Contencioso Administrativo— Sección Segunda. Sentencia de diecinueve de abril de mil novecientos ochenta y nueve. Consejero ponente: doctor Álvaro Lecompte Luna. Ref.: expediente 2504. Véase igualmente la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de catorce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho. Consejero ponente: doctor Álvaro Lecompte Luna. Ref.: expediente 2521. En ella se afirma que “hay poder discrecional cuando la ley, habiendo creado una competencia y radicándola en una autoridad dada, deja libre al agente de escoger el sentido en el cual ejercerá esa competencia, le deja la oportunidad de medir los efectos de la decisión que toma”.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de veintitrés (23) de julio mil novecientos noventa (1990), consejero ponente: Dr. Álvaro Lecompte Luna. Ref.: expediente 357 (11.177).

(60) Esta perspectiva de análisis es propuesta, en la doctrina española, por Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa. Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución, Marcial Pons, Madrid, 1997. Entre nosotros, es seguida por Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 105 y ss.

(61) Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 29-30 y 113 y ss.; Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 106-109.

(62) Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar..., cit., p. 122.

(63) Cfr. Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 119-120. En el mismo sentido, Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 182-183.

(64) Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 33-34 y 183–187.

(65) Ibídem, pp. 187-190.

(66) Ibídem, p. 100.

(67) Cfr. Vedel, G., Derecho administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Rincón Jurado, J., Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 264.

(68) Vedel, G., Derecho administrativo, cit., pp. 264-265.

(69) García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T.R., Curso de derecho administrativo, I, cit., p. 469.

(70) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., p(sic)

(71) Vedel, G., Derecho Administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Rincón Jurado, J., Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 506.

(72) Cfr. Rivero, J., Waline, J., Droit administratif, 18ª edición, Dalloz, París, 2.000, p. 248. También Braibant y Stirn afirman que los poderes son todos atribuidos a la administración, no para su propio interés ni para el de un particular, sino para el interés general. Si ella utiliza alguno de estos poderes para fines diversos del interés general, habrá hecho un mal uso que será censurado por el juez. Cfr. Braibant, G., Stirn, B., Le droit administrative français, 6ª edición revisada y actualizada, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques-Dalloz, París, 2002, p. 282. En idéntico sentido, entre otros, Waline, M., Droit Administratif, 9ª edición, Sirey, París, 1963, p. 480; de Laubadère, A., Venezia, J.C., Gaudemet, Y., Traité de Droit Administratif, tomo I, 15ª edición, Librairie générale de droit et de jurisprudence, París, 1999, pp. 579-580. Esa es igualmente la definición acogida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia españolas. Vid. por ejemplo, Chinchilla Marín, C., La desviación de poder, 2ª reimpresión de la 2ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 119; García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T.R., Curso de derecho administrativo, I, cit., p. 469. Adicionalmente, la propia ley de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo actualmente vigente en España, en su artículo 70.2, incluye un concepto de la figura que nos ocupa: “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 192-193.

(73) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de tres de agosto de mil novecientos ochenta y ocho. Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna. Ref.: expediente 1672. También en el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. —Sentencia de siete de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve. Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna. Ref.: expediente 1816 (10.740); Consejo de Estado— Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Bogotá, D.E., once (11) de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991). Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna. Ref.: expediente 464 (10.864).

(74) Benavides, José Luis, El contrato estatal. Entre el derecho público y el derecho privado, primera edición, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 117.

(75) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., p. 221.

(76) Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la administración..., cit., p. 462.

(77) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 221-222.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, consejera ponente: Clara Forero de Castro, sentencia de veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), radicación 10022, actor: Luis Edmundo Sotelo D.

(79) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y nueve, consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna. Ref.: expediente 517 (7116).

(80) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de treinta de marzo de mil novecientos ochenta y siete, consejero ponente: Jaime Paredes Tamayo. Ref.: radicación 098.

(81) En este sentido, por ejemplo, Brohm afirma que “en la más reciente doctrina metodológica se reconoce que un texto legal recibe su sentido sistemático solo a partir de las circunstancias fácticas, del mismo modo que, a la inversa, estas resultan determinadas, en su relevancia jurídica, por la norma legal”. Cfr. Brohm, Wilhelm, “Administración y jurisdicción contencioso-administrativa como mecanismos de regulación en un sistema policéntrico de producción del derecho”, traducción de Parejo Alfonso, L., en Documentación Administrativa, 234, INAP, Madrid, 1993, cit., p. 122.

(82) Forzosa resulta, en este sentido, la referencia a la concepción tradicional que de la discrecionalidad administrativa mantiene la doctrina francesa, para la cual aquella consiste, precisamente, en la facultad del órgano de la administración para apreciar la adecuación de los hechos a la norma jurídica, siempre que el juez admita que esa apreciación escapa a su control por pertenecer al ámbito privativo de aquel. Para este planteamiento, por tanto, no existe un concepto positivo, teórico, de discrecionalidad, sino uno puramente empírico y negativo de acuerdo con el cual la discrecionalidad será el ámbito de libre apreciación de los hechos que el juez reconoce en cada momento, dejándolo en manos de la autoridad administrativa competente, pero ni siquiera por estimar que le ha sido atribuido a esta por disposición legal, de manera positiva, sino simplemente porque considera que se trata de una “apreciación difícil” o por la “necesidad de dejar a la administración los medios para ejercer plenamente sus responsabilidades”, con lo cual será la jurisprudencia la que se encargue de señalar las fronteras de la libertad administrativa de elección y apreciación de los motivos determinantes de su actuación. Así lo refleja Jean Kahn en la obra colectiva VV.AA., Le pouvoir discrétionnaire et le juge administratif, Cujas, París, 1978, pp. 10-11, destacando que en el control judicial de la apreciación de los hechos radica la distinción entre el poder discrecional y el no discrecional, caracterizándose aquel por la ausencia de control por el juez sobre la apreciación de los hechos.

(83) Sánchez Morón, Miguel, Discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 135-137. En otro lugar este autor insiste en la improcedencia de que los tribunales anulen las decisiones administrativas por incurrir en cualquier tipo de error de apreciación, debiendo limitarse tal posibilidad a aquellas equivocaciones “manifiestas”, pues a su entender “solo hay abuso o extralimitación de la discrecionalidad en la apreciación de los hechos o en la valoración de las circunstancias del caso allí donde el error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable o pueda ser develado en el proceso mediante una actividad probatoria suficiente y mediante una demostración sólida, firme, rigurosa y sustancialmente incontestable”, pues de lo contrario se excedería el ámbito de lo estrictamente jurídico, afectándose así “al elemento de oportunidad ínsito en la decisión discrecional, que consiste en valorar en todos sus extremos cuál es la mejor solución para el interés público”. Cfr. Sánchez Morón, Miguel, “Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa”, en Delgado Barrio, Javier (director), Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, cit., pp. 154-155.

(84) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 229-233.

(85) Cfr. Rivero, Jean, Waline, Jean, Droit administratif, cit., p. 253. Insisten también en el carácter “flagrante” del error manifiesto de apreciación de Laubadere, André, Venezia, Jean Claude, Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, cit., pp. 696-697. Braibant y Stirn, por su parte, apoyándose en la afirmación del tratadista de derecho administrativo inglés H.W.R Wade, según la cual “es de la esencia del poder discrecional el implicar el poder de cometer errores”, aseguran que ello también opera sí en el derecho francés, pero hasta cierto límite, pues ciertamente la administración tiene derecho a equivocarse en su apreciación, pero a lo que no tiene derecho es a cometer un error manifiesto, es decir, un error caracterizado a la vez por su gravedad y su evidencia. Cfr. Braibant, G., Stirn, B., Le droit administrative français, cit., p. 282. Vid. también Wade, H.W.R., Forsyth, C.F., Administrative Law, 8ª edición, Clarendon Press, Oxford, 2000, pp. 315 y ss.

(86) Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, cit., p. 504.

(87) Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, cit., pp. 503-504.

(88) Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, cit., p. 504.

(89) Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 127-150.

(90) García de Enterría, Eduardo, y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, cit., vol. I, p. 476. En idéntico sentido, García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 42-43.

(91) Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., p. 252.

(92) Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995, de 1º de marzo de 1995, expediente D-665, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz; acción pública de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.

(93) Ídem.

(94) Resalta en el texto original. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernández, sentencia de ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995), radicación 8118, actor: Soc. Constructora Cárdenas y Amaya Ltda.

(95) Braibant, Guy, “Le principe de proportionnalité”, en VV.AA., Mélanges offerts à Marcel Waline. Le juge et le Droit Public, II, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, París, 1974, p. 298; López González, José Ignacio, López González, J.I., El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo, Instituto García Oviedo (Universidad de Sevilla), Sevilla, 1988, p. 117; Fernández Farreres, Gabriel, La subvención: concepto y régimen jurídico, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, p. 713.

(96) De La Cruz Ferrer, Juan, “Sobre el control de la discrecionalidad en la potestad reglamentaria”, Revista de Administración Pública, 116, 1988, p. 101.

(97) López González, José Ignacio, El principio general de proporcionalidad..., cit., pp. 118-120.

(98) Rodríguez de Santiago, José María, La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 25.

(99) Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 160.

(100) Como ponen de presente, entre otros, Barnés Vásquez, Javier, “Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario”, Revista de Administración Pública, 135, 1994, p. 500; Rodríguez de Santiago, J.M., La ponderación de bienes e intereses..., cit., p. 25.

(101) Vid, entre otros, Rodríguez de Santiago, José María, La ponderación de bienes e intereses..., cit., p. 25; Desdentado Daroca, Eva, Discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 160-161; López González, José Ignacio, El principio general de proporcionalidad..., cit., 120-124; Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 286-288.

(102) Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2000, referencia: expediente P.E.010, Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria 62 de 1998, Senado y 158 de 1998 Cámara, “por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz.

(103) Ver, entre otras, las sentencias T-422 de 1992, C-530 de 1993, T-230 de 1994, T-288 de 1995, C-022 de 1996, C-280 de 1996 y C-309 de 1997.

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