Sentencia 13096 de enero 30 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

LA DECISIÓN QUE IMPIDE SU OCURRENCIA DEBE SER NOTIFICADA LEGALMENTE

EXTRACTOS: «En primer término se deberá decidir sobre el aspecto procesal que tiene que ver con la posible ocurrencia del silencio administrativo positivo, ante la notificación de la resolución del recurso de reconsideración, pretensión que en caso de prosperar haría ineficaz continuar analizando los demás cargos propuestos por referirse a la decisión favorable en vía gubernativa.

Oportunidad y objeto de la notificación de los actos administrativos.

En desarrollo del principio de publicidad de las actuaciones administrativas (CCA., art. 3º), las entidades administrativas están en la obligación de dar a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones señaladas en la ley de acuerdo al acto administrativo de que se trate. En el caso de las notificaciones previstas para los actos de carácter particular, ellas tienen por objeto, poner en conocimiento del interesado las decisiones que en ejercicio de alguna de las actuaciones administrativas previstas en el artículo 4º del Código Contencioso Administrativo, expidan los funcionarios investidos de función administrativa; pero esa notificación por los medios legales establecidos, debe efectuarse dentro del término señalado legalmente para proferir la decisión. De manera que al vencimiento de éste, la persona a quien va dirigida tenga pleno conocimiento de su contenido y certeza del momento a partir del cual pueda hacer uso de los recursos administrativos señalados en cada caso, cuando éstos procedan.

La jurisprudencia de la sección se ha pronunciado sobre el particular entre otras, en la sentencia del 23 de junio de 2002, expediente 10.070, consejero ponente Dr. Delio Gómez Leyva en los siguientes términos:

“Adicionalmente, el alcance de la expresión “resolver” y “resuelto” que utilizan las normas transcritas, ha sido interpretado en abundante jurisprudencia de la corporación. En efecto, al respecto la Sala ha precisado que la decisión a la que se refiere la ley, es la “notificada legalmente”, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y por lo tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado”.

Notificación de los actos proferidos por la administración tributaria.

El estatuto tributario en su artículo 565 cuyo origen proviene del artículo 77 del Decreto Extraordinario 2503 de 1987, señala las formas de notificación de las actuaciones proferidas por la administración tributaria en sus distintas etapas de investigación, fiscalización, discusión y cobro de las obligaciones tributarias, indicando las notificaciones pertinentes en cada caso, su texto es el siguiente:

“ART. 565.—Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente.

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. (el resaltado es nuestro)

Del texto anterior se deduce que la notificación de los actos administrativos referidos a las etapas de investigación y fiscalización de los impuestos que administra la DIAN debe ser realizada por correo o personalmente, mientras que las resoluciones que deciden los recursos gubernativos se deben notificar personalmente previa citación enviada por correo, previendo en este último caso, que al no presentarse el contribuyente dentro de los diez (10) días siguientes a la citación, se procederá a notificar por edicto mediante fijación del mismo por el término de diez (10) días (CCA., art. 45).

Se tiene entonces que la notificación por edicto en materia tributaria está prevista solamente para notificar de manera subsidiaria las resoluciones que deciden los recursos señalados en el estatuto tributario para controvertir los actos administrativos expedidos por la administración en uso de sus facultades de fiscalización y liquidación. De tal forma que el edicto solamente se convertirá en notificación principal cuando a pesar de habérsele enviado al contribuyente la citación para lograr su comparencia, éste no se hace presente a efectos de llevar a cabo la notificación personal de los actos que deciden los recursos.

Por otra parte, ha sido criterio jurisprudencial la aceptación de otra forma de notificación de los actos de carácter tributario, como es la denominada notificación por conducta concluyente, teniendo como fundamento la aplicación residual de las normas generales que regulan los aspectos procesales atinentes a las notificaciones y demás garantías legalmente establecidas y que se encuentran consagradas en el Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil.

Así que las actuaciones proferidas por la administración tributaria, se notifican por las modalidades expresamente contempladas en el artículo 565 del estatuto tributario; pero también la persona afectada por la decisión puede conocer el contenido de los actos administrativos, cuando “dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales” (CCA., art. 48 inc. 1º), método suplementario aplicable cuando la notificación por los otros medios sea irregular o no llegue a conocimiento del afectado con el acto, definida como notificación por conducta concluyente, en los términos del artículo 330 del Código de Procedimiento Civil que reza:

“ART. 330.—Notificación por conducta concluyente. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en su escrito que lleve su firma o verbalmente durante su audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia”.

Silencio administrativo positivo.

En aplicación de los principios de celeridad y eficiencia que rigen las actuaciones administrativas, y entre ellas por supuesto la actuación tributaria, el legislador ha dispuesto que la decisión sobre los recursos que interpongan en vía gubernativa los contribuyentes en relación con las liquidaciones oficiales, resoluciones sancionatorias y demás actos controvertibles ante la propia administración, debe proferirse dentro de un término perentorio de un (1) año (E.T. art. 732), so pena de entenderse fallados a favor del contribuyente. El artículo 734 del mismo estatuto prevé:

“ART. 734.—Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”.

De la norma transcrita se puede evidenciar que para efectos tributarios, se ha previsto como sanción para la actuación extemporánea o dilatoria de la administración en relación con los recursos interpuestos ante ella, la figura del silencio administrativo con efectos positivos. Es decir que si en el término de un (1) año no se ha tomado decisión alguna, las peticiones presentadas con ocasión del recurso se entienden resueltas favorablemente al contribuyente. El término de un año debe contarse a partir de la fecha de interposición del recurso en debida forma (E.T., art. 732) y se suspenderá en los casos señalados en el artículo 733 ib. esto es, mientras dure la inspección tributaria, si ésta se practica a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante y hasta por tres (3) meses, cuando se practica de oficio.

La previsión de la parte final del citado artículo 734, hace relación a la posibilidad de que la declaratoria del silencio administrativo positivo, sea realizada por la misma administración, actuando de oficio, o a petición del contribuyente interesado, actuación esta última que deberá llevarse a cabo una vez transcurrido el término de un año desde la interposición del recurso con los requisitos contemplados en el artículo 722 del estatuto tributario, para que en caso de ser declarado por la administración termine el proceso de discusión gubernativa, evitándole al contribuyente la carga de tener que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en busca de dicha declaratoria.

Sin embargo, cuando el contribuyente a favor de quien se ha instituido la figura del silencio administrativo positivo, en razón de situaciones no atribuibles a voluntad, no solicita directamente ante la administración su declaratoria, una vez transcurrido el año comentado, nada obsta para que lo haga al interponer la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así lo ha expresado la Sala, al decir

“ ...si bien de conformidad con el artículo 734 del estatuto tributario el silencio administrativo positivo debe ser declarado de oficio o a solicitud de parte por la administración, estima la Sala, que si la administración no lo hace de oficio y tampoco lo solicita el contribuyente ante la administración, ello no impide que tal pretensión pueda materializarse ante la jurisdicción, mucho menos, cuando no obstante haberse vencido el término legal, la administración notifica la decisión como ocurrió en el presente caso.

En tal evento, es evidente que el contribuyente queda habilitado para solicitar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que el juez administrativo concrete la ficción de favorabilidad que consagra la norma tributaria” (1) .

(1) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de junio de 2000. Expediente 10.045 Ponente Dr. Delio Gómez Leyva.

La posibilidad de invocar en la demanda la pretensión de reconocer en sede judicial el silencio administrativo positivo, es simplemente la garantía procesal que se le otorga al contribuyente para preservar que la figura del acto ficto a favor del mismo no sea inocua, en los casos en que por controversias surgidas a raíz de la decisión del recurso gubernativo, no sea posible solicitarla ante el ente fiscal.

En lo atinente a la notificación de la Resolución 1ª de abril 4 de 2000 que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión, la cual se efectuó mediante dicto al no ser posible la notificación personal, se tiene que tal como consta en el expediente (fl. 80 c.p.) ésta fue notificada por Edicto fijado el día 19 de abril del 2000 a las 8 a.m. y desfijado a las 6 p.m. del mismo día, al no hacerse presente el contribuyente a notificarse personalmente dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo de la citación fechada el día 4 de abril de 2000.

Es incontrovertible que la fijación del edicto por el término de un día, resulta violatoria de las normas legales a las que debió someterse, ya que ante el vacío normativo del estatuto tributario en cuanto al término durante el cual debe permanecer fijado el edicto para notificar el acto que decide el recurso gubernativo, se debe dar aplicación a las normas generales que regulan el procedimiento administrativo (CCA., art. 45), en aplicación del inciso 2º del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo que señala “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

En tales condiciones, para regular el vacío normativo existente en el estatuto tributario en cuanto al término de fijación del edicto, resulta pertinente la aplicación del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo que señala:

“ART. 45.—Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia” (se ha subrayado).

El argumento presentado por la parte demandada en el sentido de haber sido notificado el contribuyente por conducta concluyente al interponer oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento, no permite convalidar la irregular notificación de la resolución que decidió el recurso gubernativo, y por el contrario, confirma la ocurrencia del silencio administrativo positivo, por las siguientes razones:

El inciso final del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo refiriéndose a la notificación por edicto prevé que “la notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto”, lo que significa que en el caso bajo análisis, al haberse fijado el edicto el día 19 de abril de 2000, los diez (10) días de su fijación se hubieran extendido hasta una fecha posterior, esto es al día 23 de abril del mismo año. Por consiguiente, si se aceptara la notificación por conducta concluyente ocurrió al momento de la presentación de la demanda, ésto es el 17 de agosto de 2000, es evidente que la decisión gubernativa fue extemporánea, ya que el recurso de reconsideración fue presentado el 23 de abril de 1999, por lo que el término para decidir y notificar el recurso, vencía el 23 de abril de 2000, configurándose el silencio administrativo positivo de que trata el artículo 734 del estatuto tributario, y como consecuencia de ello, las pretensiones planteadas en el citado recurso, se entienden decididas a favor del contribuyente. En tales condiciones, la petición de revocar la liquidación de revisión 0001 del 25 de febrero de 1999 en relación con el período gravable de 1995 debe prosperar incluyendo la respectiva sanción por inexactitud por ser accesoria».

(Sentencia de 30 de enero de 2003. Expediente 13.096. Consejero Ponenete: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié).

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