Sentencia 13120 de agosto 16 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 13120

Rad.: 2500023270002000109901

Consejera Ponente:

Ligia López Díaz

Actor: Comunicación Celular S.A. Comcel

Impuesto de ventas

Fallo

Bogotá, D.C., dieciséis de agosto de dos mil dos.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de octubre 17 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A" mediante la cual, se declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión 90006 de septiembre 24 de 1999 y la Resolución 900024 de marzo 22 de 2000, proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, Grandes Contribuyentes de Bogotá, a través de las cuales se determinó el impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer bimestre de 1996, a la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A.

Antecedentes

El 23 de julio de 1996, la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A. presentó su declaración del impuesto sobre las ventas por el tercer (3º) bimestre de 1996, reflejando un saldo a pagar de 964.554.000.

La administración profirió liquidación oficial de corrección 0256 de diciembre 29 de 1997, por medio de la cual aceptó corregir la declaración en la que se disminuyó el impuesto a la suma de $ 844.547.000.

Posteriormente, la división para el control y penalización tributaria de la administración especial de impuestos de los grandes contribuyentes de Bogotá adelantó proceso de fiscalización y se emitió el requerimiento especial 900006 de febrero 10 de 1999 elevando el impuesto a pagar a $ 1.106.965.000 más sanción por inexactitud.

La administración profirió la liquidación oficial de revisión 90006 de septiembre 24 de 1999 por medio de la cual se modificó la liquidación oficial de corrección 0256 de diciembre 29 de 1997 que sustituyó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer bimestre de 1996 de la sociedad actora, determinando un impuesto a cargo de $ 1.951.512.000 e impuso sanción de $ 1.771.144.000, para un total a pagar de $ 3.722.656.000.

Contra el anterior acto, se interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto mediante Resolución 900024 de marzo 22 de 2000 por la UAE DIAN, administración especial de impuestos nacionales grandes contribuyentes de Bogotá confirmando la liquidación oficial de revisión.

(...).

Consideraciones

En los términos del recurso interpuesto, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos acusados mediante los cuales se determinó el impuesto sobre las ventas de la sociedad Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., correspondiente al tercer bimestre de 1996.

La discusión se centra en determinar si la “activación” de los teléfonos celulares, constituye un servicio autónomo e independiente del telefónico, encontrándose gravado con el impuesto sobre las ventas al no estar expresamente excluido, cuya base gravable es la establecida en el artículo 447 del estatuto tributario, o si por el contrario la activación hace parte del servicio de telefonía móvil celular, para el cual la base gravable está constituida por el cargo fijo más los impulsos, según el artículo 462 ibídem.

La entidad apelante reprocha que el fallo de primera instancia se hubiera basado en una sentencia sobre otro asunto semejante y en el que se dio relevancia al concepto 1462 del 24 de julio de 1998, emitido por el Ministerio de Comunicaciones, el cual señaló frente a la similitud de la conexión en la telefonía fija y la activación en la telefonía celular lo siguiente:

“Los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil-celular están catalogados como teleservicios cuya característica esencial es la que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal.

La conexión en telefonía fija, consiste en establecer el bucle de abonado (prolongar la red de acceso al terminal) mediante cualquier medio físico de transmisión. La UIT define la conexión como “asociación de canales y otras unidades funcionales para obtener una comunicación entre dos o más usuarios de una red de telecomunicaciones”. Por lo anterior la conexión y la activación tienen finalmente el mismo resultado.

En la red celular la activación hace referencia al hecho de que al abonado se le incluya y habilite como usuario de la red de telefonía móvil celular.

La activación en telefonía móvil celular es similar a la telefonía fija, mientras que la conexión aquí se realiza únicamente vía radio. Luego en conclusión, desde el punto de vista técnico, en lo referente al término activación tiene la misma connotación, tanto en telefonía fija como en telefonía móvil celular” (fls. 81 y 82).

Si bien es cierto, en este concepto no se precisa si el servicio de activación se encuentra gravado o excluido del IVA (1) , sí asimila desde un punto de vista técnico la activación en la telefonía celular con la conexión en la telefonía fija.

(1) Porque no es una función del Ministerio de Comunicaciones.

Permite lo anterior concluir, que si la conexión en la telefonía fija hace parte del servicio y no hace parte de la base gravable por disposición del artículo 462 del estatuto tributario, antes de la modificación que hizo el artículo 55 de la Ley 488 de 1998, debe dársele el mismo tratamiento a la activación de la telefonía móvil celular, ya que esta norma no distinguía entre las distintas clases de telefonía.

Esta corporación con anterioridad, se ha pronunciado sobre los mismos puntos de discusión que ahora se estudian, concluyendo que desde el punto de vista técnico y jurídico los servicios de telefonía básica conmutada, así como los de telefonía celular y móvil-celular se consideran servicios básicos, por lo que de acuerdo con la definición que de los mismos consagra la ley, tienen como característica esencial la de proporcionar la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal, como lo señala el Ministerio de Comunicaciones en su concepto 1462 de julio 24 de 1998 (2) .

(2) Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2001, expediente 10733, C.P. Germán Ayala Mantilla; criterio reiterado en los fallos de 2 de marzo de 2001, expediente 11334, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 1º de marzo de 2002, expediente 12365, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otros.

El Decreto 1900 de 1990, “por el cual se reforman normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines” en su artículo 2” estipula que por telecomunicación se entenderá,

“toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos”.

En su artículo 27 señala:

”Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión, telepático y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales”.

Y el artículo 28 del mismo decreto dispone:

“Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.

Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Éstos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.

Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil-celular, la telegrafía y el télex”.

La Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el numeral 14.26 del artículo 14, define el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada, como:

”...un servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional”.

Por su parte el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones” define el servicio de telefonía móvil celular como:

"...un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal” (resaltado fuera del texto).

El Decreto 741 de 1993 “por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular”, señala en su artículo 4º:

El servicio de telefonía móvil celular, es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones, que proporciona en sí mismo capacidad completa, incluidas las funciones del equipo terminal, para la comunicación entre usuarios de la red de telefonía móvil celular y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y los usuarios de ésta, según las reglas establecidas en el capítulo V de este reglamento” (resaltado fuera del texto).

En esta oportunidad, se reitera la jurisprudencia de la Sala (3) que considera de conformidad con la normatividad referida, que los servicios de telefonía ya sea fija, móvil o móvil-celular, son servicios básicos y forman parte de los servicios de telecomunicaciones.

(3) Sentencia de 26 de enero de 2001, expediente 10733, Actor: Comunicación Celular Comcel S.A. C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

El concepto de “servicio de teléfonos” al que hace referencia la ley para efectos del impuesto sobre las ventas, incluye tanto los servicios de telefonía pública básica como los de telefonía móvil celular, porque ello no hace distinción alguna al definir la base gravable.

El artículo 462 del estatuto tributario, era la disposición aplicable para la vigencia fiscal de que trata el presente proceso, según el cual “En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos”, luego no era procedente la prevista en el artículo 447 ibídem, ya que sólo a partir de la expedición de la Ley 488 de 1998, se estableció que “La base gravable en el servicio telefónico es la general, contemplada en el artículo 447 del estatuto tributario” (art. 55).

Por lo anterior, no está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto, ya que los actos demandados no se ajustaron a las normas pertinentes, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de octubre 17 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, objeto de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de octubre 17 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A".

2. RECONÓCESE personería a la abogada Martha Liliana Campos Peña, como apoderada de la UAE DIAN en los términos del poder que debidamente le fue conferido y que obra en el folio 226 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

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