Sentencia 13155 de enero 24 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

COHECHO APARENTE

JUEZ QUE COMPRA BIENES A CRÉDITO DE PERSONA INTERESADA

EXTRACTOS: «Al no haber existido, entonces, constreñimiento, inducción, o solicitud de dinero u otra utilidad indebida; recibo de dinero o aceptación de promesa remuneratoria “para retardar u omitir un acto propio del cargo, o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales”; aceptación de dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria “por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones”, se descarta la realización por la doctora Gladys Elena Zapata Duque de las hipótesis delictivas de concusión, cohecho propio y cohecho impropio como acertadamente lo concluyó el a quo, en consideraciones que no obstante no ser materia de impugnación merecen referencia por la Corte dado que, de una parte, la acusación de primera instancia fue por el delito de concusión, siendo modificada por la de segunda instancia al descartar la configuración típica de esta conducta y del cohecho impropio, para acusarla finalmente por cohecho propio; y de otra, que el tribunal, a efectos de la calificación jurídica del comportamiento atribuido, observando acertadamente que con la variación no transgredía el principio de congruencia que debe operar entre la acusación y el fallo, se orientó por la definición típica del delito denominado por la doctrina cohecho “aparente“, “no retributivo”, o, “implícito”, de que trata el inciso último del artículo 142 del Código Penal (D. 100/80), cuya realización y responsabilidad penal encontró acreditadas, en grado de certeza, para proferir, por esta conducta, sentencia de condena contra la doctora Zapata Duque.

Sobre advertir, que la configuración de este tipo penal no admite la modalidad culposa, pues para que el comportamiento descrito sea punible, se exige que el servidor oficial tenga pleno conocimiento de estar prohibida la conducta de recibir dinero o cualquier otra nulidad de persona que tenga alguna clase de interés en los resultados de un asunto sometido a su conocimiento, el cual deba resolver por razón de su cargo o sus funciones, y sin embargo, voluntariamente reciba para su beneficio, la dádiva u ofrenda dada por el particular.

No requiere la conducta, que el servidor reciba el dinero, la utilidad, o acepte la promesa remuneratoria, para omitir o retardar un acto propio de su cargo, para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, comportamientos que se tipifican y sancionan en otras disposiciones penales, las cuales definen los delitos de cohecho propio o impropio, de acuerdo con lo prometido por el funcionario; lo que la norma busca proteger es la inmaculación del bien jurídico administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o negocios particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función.

Precisamente por el cumplimiento de cualquier labor, sea esta pública o privada, como principios fundamentales, la Constitución Política ha establecido la igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultados para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, los cuales, en el caso de los servidores oficiales, representan el beneficio patrimonial a cargo de la administración por los servicios a ella prestados, sin que haya lugar al recibo de más recompensa que el salario, la seguridad social y demás prestaciones sociales, o en algunos casos las costas, o tarifas cuyo cobro se autoriza por ciertos funcionarios como los notarios o registradores por los actos que realizan.

De ahí que el halago, la dádiva, la ofrenda, la oferta o entrega de dinero, o la utilidad, otorgados por el particular no en consideración a la persona del funcionario sino de su cargo, estén prohibidos penalmente, tanto para el particular que ofrece (C.P., art. 143), como para el funcionario que recibe, pues es de entenderse, que así expresamente no se anuncie la intención que anima ofrecer de una parte y recibir de otra, de todas maneras, el interés oculto de una solución favorable a los intereses particulares, y la percepción pública del favoritismo, se mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe actuar la administración en la definición de los asuntos a su cargo.

La señora Aleyda María López, adujo haber entregado las referidas joyas a la funcionaria, con la esperanza de obtener a cambio la liberación de su esposo; la fiscal acusada, por su parte, en el curso de sus distintas intervenciones, ha sostenido que la motivación de su recibo no estuvo en favorecer al procesado Gallo González, sino en haber celebrado un contrato de compraventa de tales objetos sobre los cuales efectuó dos abonos parciales de treinta y sesenta mil pesos y que finalmente entregó $ 595.000.000, en efectivo, siéndole expedido por la vendedora, el comprobante respectivo.

La Corte descarta que el recibo de las joyas por la funcionaria hubiese estado fundado en la posibilidad de libertar a Jesús Orlando Gallo González, atenuar su responsabilidad, favorecerlo procesalmente, o modificar la calificación jurídica, pues así se establece del recto juicio aplicado en la definición del asunto de su conocimiento, máxime si todas las decisiones proferidas por ella, fueron objeto de confirmación en segunda instancia. De haber procedido de modo contrario, obviamente que este proceso tendría como fundamento la realización de un tipo distinto de aquél por el que se le acusa, sin que ese sea el caso presente.

En esa medida, aparecen también desvirtuados los testimonios de Elba del Socorro Moreno Ossa y Alba Cecilia Gómez Ríos, en cuanto dan a entender que el reclamo de Aleyda se orientó por el incumplimiento de la promesa ilícita de la fiscal.

Aunque a ninguno de los empleados de la Fiscalía seccional de el Carmen de Viboral le consta sobre los abonos parciales referidos por la funcionaria, es lo cierto que la señora Angela Patricia Olier Restrepo, secretaria del juzgado promiscuo municipal del lugar, dijo haber presenciado el momento en que la fiscal hacía entrega de unos pocos billetes a la señora Aleyda María López (fl. 87), sin que procesalmente exista motivo válido para dudar de la veracidad de su testimonio.

Si a lo anterior se agrega que evidentemente en la agenda aportada por la procesada, a folio 24 vto figura la anotación “Doña Aleyda: 30.000”, como igual sucede a folio 28 vto en el cual aparece anotado: “Doña Aleyda 60.000”, y de la misma manera son repetitivas las anotaciones de las deudas contraídas con Piedad Gamboa, así como muchas otras de carácter personal, no queda menos que concluir que evidentemente tales pagos tuvieron lugar, dada la costumbre de la funcionaria de anotar cada una de las obligaciones mensuales con lo cual también se demuestra que adquirió las referidas joyas a crédito.

Igualmente, si el recibo de cancelación final de las alhajas da cuenta que Aleyda López deja constancia expresa de haber recibido “de la señora Gladys Zapata, la suma de quinientos noventa y cinco mil pesos ($ 595.000) ML por concepto de pago de joyas” (fl. 74), la conclusión, de acuerdo con esto, no es otra que evidentemente lo que existió entre denunciante y denunciada fue una negociación sobre dichos objetos.

Sin embargo ello no descartaría la realización objetiva de la conducta por la cual el tribunal profiere sentencia de condena, pues precisamente la utilidad a que se refiere la norma establecida en la prohibición, puede consistir en la concesión de préstamos en dinero o especie que el servidor acepta para sí o un tercero, o en la adquisición de bienes o servicios a crédito, los cuales de suyo implican un beneficio patrimonial para el funcionario, al menor en el momento de la transacción, pues no obstante la existencia de un contrato válido no imposible por la sola calidad de servidor público, si en su celebración las partes llevan un interés implícito que pueda comprometer la transparencia o imparcialidad inherentes a la función oficial, el convenio se transforma en ilicitud. De ahí que la onerosidad, pregonada por el defensor y el agente del Ministerio Público para la primera instancia, no pueda ser considerada como causa suficiente para desvirtuar la tipicidad objetiva del comportamiento, acertando el a quo en este planteamiento.

Con lo expuesto, queda claro, entonces, como atinadamente fue declarado por el tribunal en la sentencia ameritada, que la doctora Gladys Elena Zapata Duque, realizó la parte objetiva del tipo penal de cohecho aparente, definido por el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, por haber recibido utilidad de persona que tenía interés en el asunto sometido a su consideración como fiscal seccional de El Carmen de Viboral. La utilidad de que se viene hablando, no es otra que el haber comprado a crédito a la señora Aleyda María López (precisamente la esposa de Orlando de Jesús Gallo González y persona sindicada en un proceso de su conocimiento), joyas por la representativa suma de quinientos noventa y cinco mil pesos.

Pero en lo que yerra la providencia de primer grado, es en declarar acreditado, en grado de certeza la culpabilidad dolosa de la funcionaria en el comportamiento atribuido. Pues si bien estaba enterada que la señora Aleyda María López era la esposa del procesado Orlando de Jesús Gallo González y que por tanto tenía interés en el resultado de la investigación a su cargo, ello no significa que al celebrar con aquella un contrato de compra a crédito tuviera conciencia y voluntad de realizar una conducta punible.

Al efecto no ha de pasarse por alto su particular afición por adquirir joyas, como tampoco haber celebrado con otras personas contratos de compraventa a plazos y sobre bienes de uso personal, de lo cual existe suficiente ilustración en el proceso. Menos que el dicho de Aleyda López se viene a menos por corresponder a un montaje fraguado por ella junto con Rafael López, Orlando Gallo, e incluso su secretaría Imelda Bernal, también suficientemente acreditado probatoriamente.

Si aparecen entonces desvirtuadas las pruebas de cargo existentes contra la funcionaria y referidas al motivo para haber recibido las joyas, no queda menos que partir de creer las explicaciones suministradas por la doctora Zapata Duque. Al efecto, ha de observarse cómo, luego de hacer entrega de las alhajas compradas por ella, llegó al punto de reconocer su falta de precaución en haber tratado de esa manera con la denunciante: Dijo en la diligencia de indagatoria:

“Vea, yo soy muy antojada, el hobby mío es comprar joyas y no es la primera vez que compro joyas, cuando ellas fue a la oficina a ofrecérmelas yo vi una situación normal, máxime cuando yo nunca relacioné con el negocio de la tentativa, mi posición siempre fue muy vertical, digamos que actúe por ingenua, así como va Piedad a ofrecerme, como van a ofrecerme libros y yo en esa señora, sinceramente no la vi que tuviera ninguna mala intención... ahora pues con la dolida que está porque condenaron a su marido; yo a ella siempre le vi una actitud normal y a sabiendas de que ya se le había resuelto la situación jurídica, habían apelado, me habían confirmado la providencia, pues nunca hubo una relación entre el delito y el negocio que hacíamos; ya después dentro de su amabilidad, muy próxima yo a calificar el mérito del sumario fue donde ella me dijo a mí que en mis manos estaba la suerte de su esposo... me pareció hasta raro porque dije “alguna intención tiene esta señora” porque ella fue muy amable conmigo y tanto así que cuando ya califiqué ni el saludo me volvió a dirigir” (fl. 66 y ss.).

Tampoco pueden pasar inadvertidas las características especiales que ofrece la personalidad de esta funcionaria: de una parte, ejercicio pulcro del cargo al momento de adoptar las decisiones que son de su competencia, y de otra, persona descomplicada, abierta y sin prevención en el trato interpersonal, como corresponde a la idiosincrasia de las gentes de la región donde socialmente se desenvuelve la acusada, pues no de otra manera puede entenderse su asistencia a festejos y reuniones donde son asimiladas la persona individualmente considerada y el funcionario público; más aún, en una población relativamente pequeña donde el juez, el alcalde, el fiscal, el personero, el sacerdote, el médico y el comandante de policía, entre otros, son invitados obligatoriamente a los actos públicos por ser los personajes de la vida municipal, a quienes todos conocen, y saben donde viven, y en donde se considera socialmente y jurídicamente irrelevante, aceptar un favor como transportarse el funcionario en un vehículo particular de alguien interesado en asuntos de su despacho, por no constituir ninguna muestra de lenidad, pues la entidad política de este tipo de dádivas haría impunible la conducta de ofrecerlas o recibirlas, dada su aceptación social.

Mírese, al respecto, la exposición suministrada sobre su manera de ser:

“Bueno en general soy demasiado extrovertida, digo que es la cualidad mía y ya se ha convertido en un defecto, demasiado extrovertida, no soy de las que presumo que soy fiscal o que soy juez, yo trato con todo el mundo, inclusive en los otros municipios donde he trabajado yo me encargo de hacer la fiesta del día de las mercedes, yo compro los regalitos para rifarles y ya al momento de tomar una decisión ya es otra cosa, cierto, eso sí se puede malinterpretar, pero esa es cuestión mía que yo no, yo no me las doy como se dice, yo he sido muy demasiado (sic) afable con la gente, en Urabá me fue superbién, nunca tuve amenazas de ninguna clase; muchas veces en Apartadó no hay cárcel los trasladaba para Turbo, de allá se volaban, volvía y me los encontraba y me saludaban, y normal, y era que, de que a uno le diera temor no. Y todo así todo lo que hace que estoy trabajando siempre he sido así” (fl. 529 vto.), lo cual se corrobora con el hecho de haber concurrido a las festividades celebradas en el establecimiento de reclusión del lugar y departido con las personas allí privadas de su libertad.

De ahí que se afirme razonablemente que de acuerdo a su dicho y las circunstancias en que el hecho imputado tuvo realización, la procesada pudo haber advertido sin suspicacias y de buena fe que al celebrar este tipo de transacciones con Aleyda López, persona interesada en las resultas del proceso seguido contra su esposo, no estaba incurriendo en delito alguno ni comprometiendo su función, como así se establece del contenido de las decisiones adoptadas en el proceso a su cargo. Y que precisamente a causa de esa falta de precaución en las relaciones particulares, no lograra percibir las reales intenciones de su posterior denunciante al ofrecerle en venta tales objetos de valor, pues desde un comienzo tenía clara su obligación de pagar por ellos, como en efecto lo hizo finalmente.

El tipo de cohecho imputado a la funcionaria, previsto en el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artículo 40 del Código Penal, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la exclusión de responsabilidad de sujeto implicado.

Dado que la noción dogmática que el hecho punible recoge el Código Penal en su artículo 2º puede responder a diversos fundamentos teóricos del delito o injusto, ofreciendo así varias posibilidades metodológicas para resolver un asunto concreto, debe advertirse que de acudir a la concepción objetiva de la tipicidad, según la cual la definición típica comprende únicamente la manifestación externa de la conducta con prescindencia de todo elemento subjetivo, la coincidencia entre lo llevado a cabo y las definiciones de comportamiento previstas como prohibidas por el ordenamiento penal (C.P. art. 3º) conllevaría necesariamente tener por probada la tipicidad del comportamiento de la doctora Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del delito (art. 2º ejusdem), tal como parece este fue el esquema adoptado por el tribunal en la providencia ameritada.

Pero si se comparte la concepción de tipo total de injusto a partir de los desarrollos finalistas que defienden las teorías normativas de la culpabilidad y los elementos subjetivos del injusto, según las cuales, tanto el dolo como la culpa no constituyen elementos integradores de la categoría de la culpabilidad sino de la acción o el tipo, habría que reconocer que, en los eventos de existir causales de inculpabilidad, la comprobación de la tipicidad resulta negativa, aunque obviamente referida a su faceta subjetiva, siendo, por tanto, en tales casos procedente, dictar sentencia de carácter absolutorio, independientemente de las consecuencias en otros ámbitos.

El tribunal, al considerar el tema de la culpabilidad de la conducta dijo que ésta “surge diáfana a título de dolo, puesto que la doctora Zapata Duque no sólo estaba al tanto de que la oferente de las dádivas tenía interés, como cónyuge del sindicado, en el proceso que impulsaba en su contra, sino también de la ilicitud del comportamiento que observó. Tan consciente estaba de ello que optó por disfrazar su recibo en una supuesta compraventa, que obviamente tampoco logró atemperar la censura que aún bajo esa hipótesis se imponía, como se lo advirtió su empleada Emelda Bernal y, pese a ello persistió en tan reprochable proceder” (fl. 563).

Para la Corte, en cambio, ello no halla comprobación; de una parte, porque como ya se expuso, la credibilidad de Emelda Bernal resulta seriamente cuestionada, de donde surge también inexacto dar por establecido que le hubiera hecho la advertencia a la funcionaria de encontrarse incursa en alguna conducta reprochable y punible. De otra, porque el tema de la compraventa aducido por la procesada tiene respaldo procesal.

La actuación revela, que no empece saber que Aleyda López era esposa del sindicado Orlando Gallo y que tanto tenía interés en el proceso a su cargo, la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y consciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica. A pesar que en condiciones de normalidad cualquier funcionario de capacidad media puede percibir que realizar transacciones con persona interesadas en asuntos de un despacho no es comportamiento éticamente bien visto ya que al menos da lugar a la imposición de sanciones disciplinarias, las explicaciones suministradas por la acusada con apoyo en el material de prueba recaudado y las especiales circunstancias sociales en que el hecho fue realizado, conducen a desvirtuar cualquier intención proclive a lo ilícito en la celebración del negocio, pues fue precisamente con ocasión de su particular gusto por las joyas y la sagacidad de la denunciante, su tío y esposo, que logró ser convencida de realizar la compra a plazos, sin llegar a precaver las posibles consecuencias de su conducta, así su actuación procesal fuera muestra de independencia, como corresponde a la delicada misión de impartir justicia.

Indican los hechos que uno era el propósito de la denunciante Aleyda María López, de acercarse a la funcionaria para ofrecerle las alhajas a crédito, y otro bien distinto el de la funcionaria de aceptar comprar, así se tratara de al esposa de un sindicado, al punto de no ocultar la negociación entre sus empleados, pues de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se encontraba prohibido, ya que era su intención pagar por ellas como en efecto finalmente lo hizo.

Se tiene entonces, que a pesar de haber realizado la funcionaria el aspecto objetivo del supuesto fáctico descrito por el inciso segundo del artículo 142 del Código Penal y definido como cohecho aparente, no ocurre igual con el aspecto subjetivo de este injusto típico cuya realización no admite modalidad culposa, por haber incurrido la doctora Zapata Duque en error sobre la descripción legal allí contenida al entender equivocadamente, y buena fe, como se comprobó que celebrar negocios de compra a crédito con la esposa del sindicado en un proceso de su conocimiento, no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en comento, y de cuyo error en este caso no podría haber salido si se toman en cuenta no sólo su particular forma de actuar en las relaciones intersubjetivas, sino las especiales circunstancias en que fue inducida a negociar por parte de la señora Aleyda María López. Este error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, se define por la doctrina como “error de tipo” cuya configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento y, en consecuencia, a la absolución de los cargos por los cuales ha sido convocada a responder en juicio.

Y es que no obstante el elemento subjetivo del delito corresponde a uno de los aspectos de más difícil prueba, precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano, esta esfera intangible se manifiesta mediante la realización de la conducta, siendo a partir de la exteriorización de los actos que la persona realice que puede llegar a deducirse, inferirse o desvirtuarse la existencia de un comportamiento intencionalmente lesivo de un bien jurídico, y la finalidad perseguida con su realización.

A términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, para proferir el juez sentencia condenatoria, se requiere que en el proceso obre prueba válidamente recaudada de la cual se establezca con certeza la ocurrencia del hecho punible y la responsabilidad del procesado. Ello significa que dentro de los diversos grados probatorios establecidos por el ordenamiento procesal, de la posibilidad en que se funda la imposición de medidas de aseguramiento, la probabilidad de responsabilidad del justiciable fundamento de la resolución acusatoria, al momento de culminar el proceso ha de pasarse al más alto grado de conocimiento que supone la seguridad de que los hechos han ocurrido y que fueron realizados en determinadas circunstancias, que es lo que en esencia constituye la certeza.

En este caso, al encontrarse, entonces, la Corte ante la evidencia cierta de aparecer desvirtuada la culpabilidad dolosa en la realización del hecho sobre la que se fundo el tribunal para culminar el juicio de modo adverso a la procesada, ya que de la prueba recaudada se establece no sólo la existencia del mencionado contrato a crédito con la señora Aleyda María López, sino que fue celebrado ausente de suspicacias por la doctora Zapata Duque, sin compromiso de la función pública y movida exclusivamente por un capricho particular, la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la configuración del injusto típico, imponiéndose a la Corte tener que revocar el fallo objeto de impugnación por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida, y, en su lugar absolver a funcionaria de los cargos por los que ha sido formalmente acusada en el presente proceso, conforme así será declarado en la parte resolutiva de este pronunciamiento».

(Sentencia de segunda instancia, enero 24 de 2001. Radicación 13.155 magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

_______________________________