Sentencia 132 de julio 21 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 132.

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil cuatro

Recurso de apelación contra la sentencia de 8 de febrero de 2002, proferida por la Sección Cuarta -Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actores: Gloria María Faraco y otro.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

El contenido del Oficio 23538 de 3 de marzo de 1998, mediante el cual Codensa S.A. ESP respondió el derecho de petición de los actores, en el sentido de “... no cobrar los meses acumulados hasta la fecha de la reclamación, por omitir la empresa la aplicación oportuna de las normas atrás citadas, especialmente, los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994”, es como sigue:

“En atención a sus comunicaciones 13771 y 15415, al respecto le informó que según el histórico de corte y reconexión, se generó la orden de servicio 1058574 para la suspensión del servicio por deuda pendiente cuyo resultado fue: No se suspendió, no hubo acceso a los medidores.

En la factura actual se liquidan los consumos registrados por el medidor 3895735 para los bimestres comprendidos entre noviembre 20 de 1996 y enero 31 de 1998, una cuota del crédito 9318388 y los recargos por mora en el pago. Dicha cuenta ha sido liquidada periódicamente bimestre a bimestre.

De acuerdo con el artículo 12 del Decreto 1842 de 1991, en caso de no recibirse, perderse o extraviarse la cuenta de cobro, el suscriptor y/o usuario deberá solicitar un duplicado. El hecho de no recibir la cuenta de cobro no libera al suscriptor y/o usuario de la obligación de atender su pago, salvo que la empresa no haya efectuado la facturación en forma oportuna o no haya enviado la cuenta de cobro oportunamente al suscriptor.

Contra la presente decisión proceden, en un mismo escrito, los recursos de Reposición ante esta entidad y en subsidio apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos...”.

Contra la anterior decisión los actores interpusieron los recursos de reposición y apelación, el primero de los cuales fue resuelto mediante el oficio 34069 de 4 de mayo de 1998, cuyos apartes pertinentes se trascriben a continuación:

“... según el artículo 130 de la ley de servicios públicos, el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de prestación de servicios públicos.

Igualmente, según el artículo 8º del reglamento de servicios de la empresa, el suministro del servicio de energía se entiende prestado al inmueble respectivo, en tal sentido, el suscriptor, usuario o actual propietario del inmueble será responsable del pago de los servicios y otros cargos adeudados a la empresa que provengan directa o indirectamente de la prestación del servicio.

Por consiguiente, la responsable del pago ante la empresa es usted y así mismo usted puede repetir contra el arrendatario, para lo cual debe acudir ante la justicia ordinaria.

La empresa emitió orden de suspensión 1058574 y 1137835 del 5 de marzo de 1997 y mayo 2 de 1997 respectivamente, pero no se pudieron cumplir porque no hubo acceso al medidor, no consta el por qué ni si el inquilino tuvo ingerencia según información que reposa en el sistema de información comercial, pues la orden física se encuentra en archivo muerto.

Si bien es cierto que la ley establece que la empresa podrá suspender el servicio por no pago, también el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 y el contrato de condiciones uniformes disponen que haya o no suspensión la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.

(...)”.

“Los días 7 y 30 de abril se enviaron revisiones pero desafortunadamente no se pudieron cumplir porque el sitio de los contadores está cerrado y no dan razón de las llaves”.

Por su parte, el recurso de apelación fue resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución 6161 de 4 de septiembre de 1998, quien motivó así su decisión de confirmar la adoptada por Codensa S.A. E.S.P.:

“... En el caso debatido, sí existía la justa causa para la suspensión del servicio, pero ésta era facultativa de la empresa, es decir podía optar por el cobro jurídico de la deuda como lo hizo, o por la suspensión del servicio como intentó hacerlo sin éxito, pues está claro que si existieron órdenes de suspensión que no se cumplieron por inaccesibilidad al medidor.

Aunque la recurrente afirma que la inaccesibilidad al contador no es razón para no suspender el servicio por cuanto existen acciones policivas que implican la posibilidad del uso de la autoridad pública para el efecto, esta delegada considera que no hubo violación legal de la empresa a lo establecido en el artículo 29 de la Ley 142 de 1994 ni al Código de Policía ni al estatuto de Bogotá, por cuanto si bien es cierto que existen tales disposiciones, también lo es que como se dijo la suspensión del servicio es discrecional de la empresa...”.

En esencia, el fundamento legal de la demanda es la violación del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, que reza:

“ART. 140.—Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento”.

El anterior precepto es claro en cuanto a que una de las causales de suspensión del servicio es el no pago, por parte del usuario o suscriptor, de tres períodos de facturación.

En el asunto que se examina, si bien es cierto que la entidad demandada ordenó la suspensión del servicio por haber incurrido el arrendatario del inmueble de la actora en la situación fáctica antes descrita, es decir, haber dejado de pagar tres períodos de facturación, también lo es que dicha suspensión nunca se hizo efectiva, según lo afirma Codensa S.A. ESP, por no haber tenido acceso a los medidores.

A juicio de la Sala, tal circunstancia no justifica que la empresa haya continuado prestando el servicio de energía al usuario moroso, pues bien podía disponer del concurso de la autoridad para cumplir con su cometido y, al no hacerlo, evidentemente incumplió con su obligación, ya que no puede olvidarse que de los contratos de prestación de servicios públicos se derivan tanto derechos como obligaciones para cada una de las partes contratantes.

Esta sección, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, (Exp. 1587, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, actores: Ida Escobar Quintero y otros), dejó claramente establecido que las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de suspender el servicio trascurridos tres períodos de facturación no pagados, y siempre y cuando el propietario ignore que su inmueble se encuentra en mora en el pago, o cuando conociendo esta circunstancia, y haya elevado solicitudes a la empresa en el sentido de que suspenda o corte el servicio, no logre tal cometido.

Dijo la Sala sobre el punto en la providencia citada:

“5.1. La Ley 142 de 1994 y el deber que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de suspender su prestación en caso de falta de pago como máximo de tres períodos de facturación. Reiteración de jurisprudencia.

El problema jurídico que debe decidirse en el caso presente es si los propietarios que no son usuarios están obligados a pagar las facturas de servicios públicos cuando los usuarios dejan de pagar más de tres períodos sin que la empresa los suspenda.

Según el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el propietario del inmueble, el suscriptor y el usuario responden solidariamente de las obligaciones que se derivan del contrato de prestación de servicios públicos.

Al tenor de lo preceptuado por el artículo 140 idem, el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en el contrato de condiciones uniformes y, en todo caso, en los de falta de pago por el término que fije la entidad prestadora “sin exceder de tres períodos de facturación” o de fraude a las conexiones, medidores o líneas.

El artículo 141 del mismo estatuto establece que en los casos de incumplimiento del contrato en forma repetida o de acometidas fraudulentas, la empresa puede tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de suspender el servicio a un usuario que no ha pagado la facturación correspondiente a tres períodos; su omisión desconocería el régimen legal y vulneraría los derechos constitucionales del propietario que no ha utilizado el servicio, al obligarlo a responder solidariamente por aquellas facturas de servicios públicos que sean posteriores al tercer período de facturación, es decir, por aquellas cuentas que se originan después que la empresa de servicios públicos ha incumplido su obligación de suspender el servicio.

Al respecto, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia señaló:

De allí que cuando la empresa desatienda la responsabilidad que le impone el inciso 2º del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, vulnere entonces los parámetros del derecho a la prestación del servicio público domiciliario amparado por la Carta Política, sin perjuicio de que se acuda a las acciones ordinarias pertinentes. En efecto, cuando este precepto señala que hay lugar a la suspensión en caso de “la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin que exceda en todo caso de tres períodos de facturación, inequívocamente está consagrando una regla de equilibrio contractual entre la empresa y los usuarios (o suscriptores y responsables solidarios). De un lado, para que la empresa obtenga y satisfaga el derecho al cobro oportuno; y, del otro, para garantizar a los usuarios el derecho a obtener igualmente la prestación del servicio correspondiente. Luego, se trata igualmente de una regla en beneficio de los propietarios —no usuarios del servicio— del inmueble, que a pesar de catalogársele como deudor solidario (art. 130, inc. 2º; L. 142/94), también tienen derecho a que el servicio del cual se benefician los usuarios sean suspendidos a las tres (3) facturaciones (art. 140, ibíd.), a fin de no resultar afectados por el suministro voluntario adicional de la empresa. De allí que si esta norma imperativa obliga a la empresa a proceder a la suspensión del servicio, su omisión, además de indicar la asunción de los riesgos de no pago posterior, si bien no le impide suspender posterior y tardíamente el servicio prestado en forma condescendiente y tolerada sin pago del mismo; no es menos cierto que en manera alguna puede alegar su demora o desidia, para exigir en la reinstalación de los servicios no solo el pago de las tres facturas iniciales sino también las demás posteriores. Porque éstas últimas obedecen a una omisión de la suspensión imputable solo a la empresa, cuya alegación, al ser injustificada, parece constituir en principio un abuso de su posición dominante en el contrato, prohibido expresamente por la ley (L.142/94, art. 133, 23), al no proceder a la reinstalación de los servicios, al parecer, por fuera del marco legal y, por tanto, de las prescripciones constitucionales. Por ello, en tal evento debe ampararse al propietario en su derecho, protegido por la Constitución y la ley, consistente en obtener la reinstalación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, cancelando (sic) únicamente la deuda causada durante las tres facturaciones iniciales, con los gastos de reinstalación o reconexión (L. 142/94, arts. 142 y 140) y los recargos durante ese período (art. 96, ibíd.), en vista de que las restantes facturas obedecen a una omisión de la empresa en su deber imperativo de suspensión” (1) .

“Y la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1016 de 1999 reiteró:

Aunque no corresponde a un enunciado constitucional, puede en el plano legal estimarse plausible la tesis según la cual las empresas de servicios públicos pierden su derecho a exigir del propietario el pago total de la deuda causada por la prestación de un servicio cuando han omitido suspenderlo luego de que el usuario ha incumplido en el pago de tres facturas. La ley impone a las empresas la obligación de suspender el suministro, a más tardar, en ese momento. Y si la empresa no lo hace, debe asumir los riesgos que ello le genera. Pero, obviamente, esta salvaguardia para los propietarios opera únicamente en los casos en los que el propietario ignora que su inmueble se encuentra en mora en el pago, o cuando, conociendo esta circunstancia, no ha logrado que la empresa proceda a suspender el servicio, a pesar de las solicitudes elevadas en este sentido.

La mencionada garantía tiene por fin proteger a los propietarios no usuarios que han sido asaltados en su buena fe por parte de los arrendatarios. En la práctica colombiana, el propietario pone a la disposición de los arrendatarios el inmueble con todos los aditamentos básicos que posee, entre los que se encuentran las conexiones a los servicios públicos domiciliarios. Además, corrientemente se acuerda que el arrendatario debe pagar las facturas originadas en el consumo de los servicios públicos domiciliarios con los que cuenta la residencia. Así, el propietario deposita su confianza en que el arrendatario cumplirá con esta obligación contractual y no cuenta con mecanismos que le permitan controlar fácilmente si el arrendatario honra su deber de pagar las facturas. Es por eso que la tantas veces mencionada norma del artículo 140 de la ley de servicios públicos puede ser entendida como una “regla de equilibrio contractual”, tal como lo asegura la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que tiende a proteger tanto a la empresa como a los propietarios y a establecer la base sobre la cual se prestará el servicio a los usuarios” (2) .

La Sala estima que las anteriores consideraciones son de recibo en el caso sub judice, pues es obvio que teniendo conocimiento Codensa S.A. ESP de que el servicio prestado al inmueble de la actora llevaba más de tres períodos de pago en mora, debió inmediatamente suspenderlo y, al no hacerlo, desconoció el precepto legal que le impone tal obligación.

A folio 62 del expediente obra la comunicación de 19 de enero de 1998 que la actora dirigió a Codensa S.A. ESP:

“... como propietaria del inmueble de que trata la cuenta de la referencia comedidamente formulo reclamación respecto a la cuantía que se cobra por la Elite de Abogados Ltda., al parecer, por el servicio en el inmueble de la referencia. Anexo copia de la carta, en la que se habla de una presunta cuenta de $ 74.010. Sobre el particular me permito exponer a su amable consideración los siguientes hechos:

El inmueble objeto de la cuenta ha estado arrendado. En los tres últimos años el inmueble materia de la cuenta de la referencia, estuvo arrendado a Milber Mosquera como se acredita con los documentos anexos pertinentes a proceso que debió seguirse contra tal persona para obtener la restitución del inmueble.

2. Proceso de lanzamiento. Dada la mala fe del arrendatario, para obtener la restitución del inmueble fue necesario acudir a la justicia. El inmueble se me restituyó judicialmente hace apenas unos días, anexo copia del despacho comisorio que para el cumplimiento de la sentencia libró a la inspección competente el Juzgado 6º Civil del Circuito de Bogotá que conoció del proceso de restitución.

Al tener acceso al inmueble arrendado que se me restituyó por vía judicial, encontré con sorpresa la Carta que anexo de la Elite de Abogados Ltda.

Ciertamente, no comprendo la razón de tal cuantía, si se tiene en cuenta que el cobro del servicio, debió hacerse mensual o bimensualmente. Bajo tal circunstancia, no podía acumularse la referida cuantía.

Petición: Por lo expuesto respetuosamente solicito a la empresa se sirva proveer lo conducente para que se subsane la grave irregularidad en que se haya incurrido al no formular oportunamente la factura o cuenta de cobro al arrendatario, cada mes 9, cada dos meses, para permitir así la acumulación de la cuenta, en perjuicio del arrendador.

“(...)”.

La anterior comunicación demuestra que hasta la fecha de la misma la actora no tenía conocimiento de la mora en el pago de los servicios por parte de su arrendatario, luego la Sala considera que le asiste razón a aquella respecto de que la empresa no podía cobrarle la totalidad de la factura, pues era su deber suspender el servicio. Es cierto, como lo afirma Codensa S.A. ESP, que el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 dispone que el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos, pero también lo es que dicha norma debe analizarse en armonía con los artículos 140 y 141, ibídem, pues de ellos se desprende que la intención del legislador fue la de que hubiera un equilibrio contractual entre la empresa que presta el respectivo servicio público y los usuarios o suscriptores responsables solidarios, lo cual se reguló con mayor precisión en la Ley 689 de 2001, cuyo artículo 18 expresamente previó:

“ART. 18.—Modifícase el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así:

ART. 130.—Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria ó bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del derecho civil y comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los “deberes especiales de los usuarios del sector oficial”.

PAR.—Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma” (el resaltado no es del texto).

En un asunto similar al aquí controvertido, respecto de la inefectividad de la medida de suspensión por parte de la empresa, esta sección, en sentencia de 18 de junio de 2004, expediente 8003, actora, Ana Rosa Díaz de Zarate, consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sostuvo:

”(...).

“Sí la suspensión no es real o no se hace efectiva por un acto doloso del usuario en concurrencia con una actitud ineficiente de la empresa —consistente en que no se aseguró de que la medida de suspensión realmente se cumpla—, se pregunta la Sala: ¿Se justifica acaso que en esas condiciones la solidaridad del propietario se mantenga? Al responder el interrogante encuentra que esa no sería una exégesis racionalmente justa. Ello en razón de que los fraudes del inquilino no se le pueden atribuir al propietario como tampoco la falta de diligencia de la empresa al no procurar que la suspensión se verifique cabalmente, esto es, que produzca el efecto que le es propio.

De manera pues que la medida de suspensión no puede ser formal o aparente sino que debe acompañarse de las previsiones necesarias que impidan absolutamente el abastecimiento del servicio público y, por ende, que la facturación por consumo continúe. Cuando dicho efecto no se produce la adopción de la medida resulta cuestionable, al punto de que puede conllevar el rompimiento de la solidaridad que predica la ley entre el inquilino y el propietario del inmueble, bajo el entendido de que, en realidad, la misma no se produjo.

La carga que se impone a las empresas de servicios públicos de que la suspensión del servicio resulte real y efectiva no constituye una exigencia irracional ni tampoco imposible de cumplir, a efectos de mantener la solidaridad comentada”.

Visto entonces que en el asunto examinado se rompió la solidaridad que, en principio, existe entre el propietario del inmueble y el usuario del servicio, la Sala declarará la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declarará que la parte actora debe responder únicamente por los tres primeros períodos de facturación del servicio de energía dejados de pagar y que hacen parte de la factura 199801-18683941 de 7 de febrero de 1998, junto con los gastos de reinstalación o reconexión (L. 142/94, arts. 142 y 140) y los recargos durante ese período (art. 96, ibíd.) o que, en caso de que aquella haya pagado una suma superior, esta le sea devuelta debidamente actualizada a la fecha de su reintegro efectivo.

Por último, respecto de los perjuicios reclamados, los cuales fundamenta la actora en las deudas que contrajo para pagar la suma cobrada y en la imposibilidad de arrendar el inmueble por no contar con el servicio de energía, la Sala observa que las sumas por aquella pagadas en exceso le serán devueltas debidamente indexadas, y en cuanto a la suspensión del servicio de energía (que tuvo lugar de abr. 3 a mayo 29/98), esta corporación advierte que si bien obra a folio 83 del cuaderno principal una comunicación de 18 de mayo de 1998 dirigida a la actora por el gerente de Vargas Nicholl''s finca raíz, en la que le informa que recibió el inmueble a los arrendatarios debido a que le fue suspendido el servicio de luz desde el 3 de abril, también lo es que dicho documento no tiene valor probatorio, pues de conformidad con el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez si siendo de naturaleza declarativa su contenido se ha ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos, requisito que no fue surtido por quien suscribió el citado documento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2002 y, en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de la factura 199801-18683941 de 7 de febrero de 1998 y de los oficios 23538 de 3 de marzo y 34069 de 4 de mayo, ambos de 1998, expedidos por Codensa S.A. ESP, y de la Resolución 6161 de 4 de septiembre de 1998, proferida por el superintendente delegado para energía y gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la señora Gloria María Faraco debe responder por los tres primeros períodos de facturación del servicio de energía dejados de pagar, correspondientes al NIE 02995697 y que hacen parte de la factura 19980118683941 de 7 de febrero de 1998, así como por los gastos de reinstalación o reconexión y los recargos durante ese período o, que en caso de que aquella haya pagado una suma superior, esta le sea devuelta debidamente actualizada a la fecha de su reintegro efectivo.

3. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de julio de 2004.

(1) Sentencia C-5439 de 6 de octubre de 1998, M.P. Pedro Lafont Pianetta.

(2) Expediente 243757 de 13 de diciembre de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes.

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