Sentencia 132 de junio 7 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

INSUBSISTENCIA DE FISCALES DELEGADOS

SE JUSTIFICA PORQUE SON CARGOS DE ESTRICTA CONFIANZA

EXTRACTOS: «Las normas sobre la administración del personal de la Fiscalía General de la Nación se encuentran en el estatuto orgánico de dicha entidad —Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991—, que fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio Nº 5 de la Constitución.

Dicho decreto preceptúa en el numeral 4º del artículo 20, que el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de:

“Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley” (1) .

(1) Esta atribución se reitera en el numeral 2º del artículo 251 de la Constitución según el cual: “Son funciones especiales del fiscal general de la Nación: (...) 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia”.

La misma norma consagra en el artículo 73 la figura del nombramiento en provisionalidad:

“Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trata de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso”.

La normatividad descrita coloca en cabeza del Fiscal General de la Nación la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia; sin embargo, dicha facultad no puede ser ejercida de manera arbitraria, aunque sí discrecional, tal como lo establece el artículo 251 de la Constitución que le asignó al Fiscal General la competencia nominadora en relación con la dependencia que preside, “de conformidad con la ley”.

La discrecionalidad consiste en que la potestad nominadora debe ejercerse buscando el mejoramiento de la función pública, aspecto sobre el cual ha puntualizado la Corte Constitucional (2) en los siguientes términos:

(2) Sentencia C-031 de 1995. Expediente D-676, actor Alexandre Sochamandou, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara, 2 de febrero de 1995.

“1. De la potestad discrecional. (...)

No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecionalidad. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho”.

De acuerdo con lo anterior, procederá la Sala a examinar el presente caso a luz del cargo central formulado en contra del acto acusado, la desviación de poder.

El principal fundamento de la acusación es el óptimo cumplimiento del deber por parte del actor. Apoya esta aseveración en constancias provenientes de funcionarios judiciales, del Ministerio Público, la Policía Nacional e incluso dirigentes cívicos de San Andrés y Providencia (fls. 4 a 15) en las que se refieren al alto grado de compromiso institucional y ciudadano del actor como funcionario de la Fiscalía, en particular a su lucha contra la corrupción administrativa; así como en cuadros estadísticos (fls. 111 a 137) sobre el rendimiento cuantitativo de la unidad de fiscalías a la cual estaba vinculado, que comprenden los meses de enero a agosto de 1998, en los cuales se observa el excelente rendimiento del actor, en el desarrollo de su misión como fiscal, toda vez que supera a sus compañeros de unidad en la elaboración de providencias interlocutorias.

Con el fin de dar apoyo jurisprudencial a su planteamiento el actor invocó la sentencia 2459 del 18 de mayo de 2000 de esta subsección respecto de un caso en el cual el excelente comportamiento profesional de un funcionario de libre nombramiento y remoción condujo a ordenar la reinstalación de la persona desvinculada, tras afirmar:

“Sin embargo en asuntos como el presente, la hoja de vida de la actora (en la cual se plasma su excelente trayectoria) es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, pues los méritos personales de la servidora derivados de su experiencia en los diversos cargos que desempeñó, su preparación académica, el cumplimiento de las responsabilidades a ella encomendadas, con ausencia de antecedentes disciplinarios, garantizaban la prestación del adecuado servicio público a que la sociedad aspira. Estas circunstancias por sí solas demuestran que la expedición del acto de insubsistencia sin ninguna justificación, expedición del acto de insubsistencia sin ninguna justificación(sic), desconoce la previsión del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, antes anotada”.

A pesar de que la Sala reitera la posición jurisprudencial transcrita y de que, en verdad, de los memoriales allegados al expediente por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación no se puede inferir de manera específica el mejoramiento del servicio como consecuencia de la determinación tomada por el acto acusado pues sus memoriales y alegatos se orientan a demostrar desde el punto de vista normativo y jurisprudencial la legitimidad de la decisión tomada, pero no la utilidad o el provecho especial que hubiera obtenido la administración (fls. 43 a 50 y 155 a 159), la Sala repara en el hecho de que el presente caso se refiere a un delegado directo del titular de la facultad constitucional (art. 250) de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, y en este evento (*) , más que en cualquier otro, resulta razonable aplicar la consideración según la cual empleos como el referido son de estricto manejo y confianza, lo que justifica la prerrogativa discrecional del nominador en el sentido de designar y remover libremente a quien, por delegación suya, le corresponde ejercer la potestad punitiva que la Constitución le ha encomendado.

(*) El demandante fue declarado insubsistente del cargo del fiscal delegado ante los jueces de circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena (N. del D.).

La dependencia directa del cargo ocupado por actor respecto del Fiscal General se deriva del penúltimo inciso del artículo 250 de la Constitución según el cual: “el Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional” (subrayado fuera de texto). De la misma manera, el artículo 19 del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991, conocido como estatuto orgánico de la Fiscalía, preceptuó: “Los fiscales delegados actuarán siempre en representación de la Fiscalía General de la Nación bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General” (subrayado fuera de texto).

No cabe duda que tanto la Constitución como la ley quisieron dejar en claro el vínculo de sujeción existente entre el Fiscal General y sus delegados en orden a brindar un manejo adecuado a los delicados asuntos que entraña la investigación y persecución de los delitos, amén de la responsabilidad institucional que surge para el Fiscal General de las decisiones tomadas por sus subalternos.

Esta apreciación se encuentra reforzada por el hecho de que el nombramiento del actor era provisional, condición que, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado no genera estabilidad. En la sentencia del 12 de noviembre de 1998 (3) se expresó, tomando como referencia la decisión de la Corte Constitucional C-030 de 1997:

(3) Consejo de Estado; expediente Nº 13.586; actor, Salvador Rugeles Castillo; Magistrado Ponente Dr. Silvio Escudero Castro; 12 de noviembre de 1998.

“Ha precisado esta corporación en innúmeras oportunidades, conforme se dejó dicho, que no basta con desempeñar un cargo de carrera para ingresar a la misma y para gozar de todas las garantías y prerrogativas que de allí devienen y así lo precisó la Corte Constitucional, en el pronunciamiento que se trae a colación en la sentencia petranscrita (alude a la C-030/98), cuando sostuvo “... no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera”.

En estas condiciones sobre la base de que no hay ingreso automático a la carrera, no habiendo demostrado el demandante estar escalafonado, perfectamente podía el nominador declarar insubsistente su nombramiento, como en efecto lo hizo, en el evento en que considerara que su permanencia en la administración no fuera propicia para la efectiva prestación del servicio público. (...)”.

Ha sido destacado por la jurisprudencia (4) y la doctrina que la adquisición de los derechos de carrera sólo procede una vez se agote el proceso de selección correspondiente, de manera que la situación que antecede a la inscripción en carrera debe considerarse como precaria en relación con la posibilidad de mantenerse en el empleo respectivo. Así lo señaló la Corte Constitucional al declarar, la cual declaró inexequible la norma del artículo 22 de la Ley 27 de 1992 que permitía el ingreso “automático” a la carrera de los funcionarios que pudieran acreditar unas determinadas calidades, sin tener que competir con los demás aspirantes al cargo.

Respecto del argumento del actor referido a que se mantuvo durante varios meses alejado del cargo por razones justificadas y que una vez se reintegró fue encargado de uno de mayor responsabilidad, amén de que, una vez removido el cargo del cual fue declarado insubsistente fue provisto sólo cuatro meses después, considera la Sala que las razones aducidas por el actor, son por el contrario, indicadoras de la ausencia de un ánimo ilícito en la expedición del acto acusado, en efecto la determinación de la administración de encargar al actor de un empleo de mayor responsabilidad, es un indicio de la ausencia de razones subjetivas ilícitas en contra suya y el hecho de que sólo cuatro meses después se cubrió la vacante por él dejada induce a pensar que no estaba en el ánimo de la administración desplazar a un funcionario probo para designar con urgencia una especie de “cuota” de orden burocrático».

(Sentencia de junio 7 de 2001. Expediente 99-0027-0132-2001. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

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