Sentencia 13213 de febrero 26 del 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Bogotá D.C., Veintiséis de febrero de dos mil cuatro.

Ref.: 11001-03-27-000-2002-0045-01-13213

Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga

Ref.: Acción pública de nulidad contra el Concepto 44778 de 2001 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Fallo

EXTRACTOS: «En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el ciudadano Juan Rafael Bravo Arteaga solicita la nulidad parcial y suspensión provisional del Concepto 44778 de mayo 31 de 2001 expedido por la subdirección jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El acto acusado

La demanda recae sobre la respuesta a la pregunta 2 contenida en el Concepto 44778 de mayo 31 de 2001, cuyo texto es el siguiente:

“Pregunta Nº 2. Las operaciones de reporto pueden ser celebradas por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con otros contribuyentes no vigilados por ella, ni por la Superintendencia de Valores.

“Respuesta. Considera el despacho de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 879 del estatuto tributario, que las operaciones de reporto exentas son necesariamente las realizadas entre entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria y de Valores”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Previa decisión y atendiendo lo observado por la apoderada de la Nación acerca de la falta de competencia de la corporación para pronunciarse sobre la pretensión de nulidad incoada, la Sala advierte que la demanda es lo suficientemente clara al indicar que la censura recae sobre la interpretación que hace el concepto acusado de la disposición legal contenida en el numeral 5º del artículo 879 del estatuto tributario, norma que se indica como violada, y que no contiene el concepto de violación expuesto por el accionante argumentación alguna tendiente a obtener un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del citado precepto legal, que permita afirmar la incompetencia de la corporación para decidir acerca del juicio de ilegalidad propuesto.

De otra parte, no cabe duda que la interpretación oficial contenida en el concepto impugnado está sujeta a control de legalidad por parte de la jurisdicción, pues como bien lo señala el actor y lo ha reiterado la Sala, los conceptos oficiales no constituyen simples expresiones de carácter doctrinal, sino que tienen el carácter vinculante de los actos administrativos generales con efectos jurídicos, por lo que pueden ser demandados en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto al cargo de violación en que se sustenta la pretensión de nulidad se advierte en primer término que el numeral 5º del artículo 879 del estatuto tributario fue modificado por el artículo 48 de la Ley 788 de 2002, en consecuencia la Sala se pronunciará sobre el concepto acusado, en el entendido que al ser modificada la norma interpretada con la expedición de la nueva ley, dicha interpretación oficial perdió vigencia.

Sostiene el accionante que en lo relacionado con las operaciones de reporto el concepto acusado restringe el alcance de la exención del gravamen a los movimientos financieros consagrada en la norma superior, al indicar que las operaciones exentas “son necesariamente las realizadas entre entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria y de Valores”, es decir que las dos partes intervinientes deben ser vigiladas; mientras que la disposición legal consagra la exención para las operaciones de reporto “realizadas por las entidades vigiladas”, lo que indica que la transacción puede realizarse por una entidad vigilada con otra que no sea vigilada.

Dispone el numeral 5º del artículo 879 del estatuto tributario, adicionado por el artículo 1º de la Ley 633 de 2000:

“ART. 879.—Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros:

(...).

5. Los créditos interbancarios y las operaciones de reporto con título realizadas por las entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria o de Valores para equilibrar defectos o excesos transitorios de liquidez, en desarrollo de las operaciones que constituyen su objeto social”.

Tal como se resalta en la norma, la preposición “por“ permite interpretar que las operaciones de reporto amparadas por la exención son aquellas realizadas por las entidades vigiladas, tendientes a equilibrar defectos o excesos transitorios de liquidez, en desarrollo de las operaciones que constituyen su objeto social. Es decir que la exención ampara las operaciones donde la entidad vigilada intervienecomo reportador o reportado, lo cual indica que dos entidades vigiladas pueden realizar operaciones de reporto entre sí, o que la entidad vigilada puede efectuar la operación con otra entidad no vigilada, y que en uno y otro caso procede el beneficio de la exención.

(...).

Las mencionadas operaciones se diferencian de aquellas otras a las que se refiere el concepto atacado, al indicar “que las operaciones de reporto exentas son necesariamente las realizadas entre entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria y de Valores”, donde se entiende que las dos partes intervinientes en la operación deben ser necesariamente entidades vigiladas, para que opere la exención.

Puesto que la norma superior no condiciona el beneficio de la exención en la forma que lo dispone el concepto atacado, es obligado concluir que la autoridad tributaria excedió su facultad interpretativa al pretender a través de su actuación modificar el alcance y contenido de la norma interpretada.

Ahora bien, no puede aceptarse el argumento de la apoderada de la Nación en el sentido de que la interpretación oficial atacada corresponde a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 405 de 2001 y que por ello lo que ha debido demandarse era la citada norma reglamentaria, porque en primer término, es expreso el concepto oficial en el aparte impugnado, al indicar que la norma interpretada es el ordinal 5º del artículo 879 del estatuto tributario. Adicionalmente porque el reglamento no puede disponer cosa distinta a lo previsto en la ley, más si de exenciones se trata. Así que si perjuicio del juicio de ilegalidad que pueda intentarse contra la citada disposición reglamentaria, tal circunstancia no es relevante en la decisión que habrá de adoptarse en el presente proceso respecto del concepto oficial acusado.

Finalmente encuentra la Sala pertinente resaltar que con la expedición de la Ley 788 de 2002, artículo 48, se restringió el beneficio de la exención del gravamen a los movimientos financieros al modificarse el numeral 5º del artículo 879 del estatuto tributario, en los siguientes términos:

“5. Los créditos interbancarios y la disposición de recursos originada en operaciones de reporto y operaciones simultáneas sobre títulos materializados o desmaterializados, realizados exclusivamente entre entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria o de Valores, entre estas e intermediarios de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e intermediarios o entre dichas entidades vigiladas y la Tesorería General de la Nación y las tesorerías de las entidades públicas, para equilibrar defectos o excesos transitorios de liquidez” (resalta la Sala).

Por todo lo anterior encuentra la Sala configurado el cargo de violación al numeral 5º del artículo 879 del estatuto tributario, por lo que habrá de declararse la nulidad del párrafo del concepto acusado que alude al sentido y alcance del citado precepto legal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del Concepto 44778 de mayo 31 de 2001 expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en cuanto señala:

“Considera el despacho de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 879 del estatuto tributario, que las operaciones de reporto exentas son necesariamente las realizadas entre entidades vigiladas por las superintendencias Bancaria o de Valores”.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

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