Sentencia 13248 de agosto 1 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 08001-23-31-000-1998-5004-01.

Ref.: Nº Interno 13.248

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Inversiones Palman Ltda.

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro

Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dos.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Notariado y Registro contra la sentencia proferida el día 16 de diciembre de 1996 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

A) Cuestión previa sobre caducidad de la acción.

La Superintendencia de Notariado y Registro planteó, después de dictado el fallo de primera instancia y antes de dictarse el de segunda, la existencia del hecho de caducidad de la acción. La Sala advierte que tal afirmación definida, constitutiva de excepción de fondo, solo puede ser propuesta dentro de la contestación de la demanda, como lo indica el artículo 144 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo como el juzgador puede estudiar oficiosamente el punto o para desestimarlo o para declararlo, así se hará. Al examinar el material probatorio se aprecia que se demandó a tiempo, es decir dentro de los dos años siguientes a que el demandante se enteró de la irregularidad administrativa.

La superintendencia afirma que el otorgamiento del mentado poder se realizó en la notaría quinta el día 26 de mayo de 1986 y que la demanda solo se presentó el día 28 de agosto de 1988, es decir después de pasados más de dos años (fl. 379 cdno. ppal.) y el Consejo de Estado observa que ello no es cierto totalmente; las pruebas muestran lo siguiente:

• La parte actora demandó el 5 de julio de 1988 (fl. 111 vto. cdno. ppal.) y en las pretensiones ruega la declaratoria de responsabilidad por falla en el servicio de notariado en dos aspectos: por omisión del notario en sus deberes relacionados con la autenticación de un poder y por la falta de vigilancia de la autoridad administrativa sobre el notario (fls. 97 y ss. cdno. ppal.).

• El poder fue suscrito, el día 26 de mayo de 1986 y autenticado por el notario quinto del círculo de Barranquilla, el día 10 de julio de 1986 (fls. 193 y vto. cdno. ppal.).

Observadas esas pruebas de acuerdo con la ley, para la Sala no resulta cierta la caducidad de la acción porque la demanda se presentó en otra fecha distinta a la alegada por la Superintendencia de Notariado y Registro; en efecto la interpuso el 5 de julio de 1988 y no el 28 de agosto siguiente. Y la conducta imputada por irregularidades del notario no fue el otorgamiento del poder sino la autenticación. En la argumentación de la superintendencia se confunde la fecha de otorgamiento o suscripción (puesta de firma) con la fecha de autenticación. Al respecto la legislación notarial enseña lo siguiente en el Decreto-Ley 960 de 1970:

“ART. 73.—El notario podrá dar testimonio escrito de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la persona que la haya registrado ante él, previa confrontación de las dos. También podrá dar testimonio de que las firmas puestas en su presencia, estableciendo la identidad de los firmantes.

"ART. 77.—La autenticación solo procede respecto de documentos que no emanen directamente obligaciones, no equivale el reconocimiento, tiene el valor de un testimonio fidedigno, y no confiere al documento mayor fuerza de la que por sí tenga”.

De otra parte, el otorgamiento o suscripción es una actividad que desarrollan las personas que concurren ante el notario para la posterior autenticación; es tal la diferencia entre las situaciones de otorgamiento o puesta en firma con la de autenticación, que en caso de que el documento otorgado o suscrito por las partes no se autentique quedará probatoria y procesalmente, por regla general, dentro del ámbito del documento privado mientras que en el caso del documento que sí es autenticado este tendrá el mismo valor que el de un documento público (CPC, arts. 252 y 279).

Por consiguiente y para efectos del término de caducidad, bajo la hipótesis de que el demandante se enteró de la conducta dañina, inmediatamente, al día siguiente a la autenticación del poder por parte del notario, esto es, el 11 de julio de 1986, la acción no caducó porque la demanda se presentó el 5 de julio de 1988.

B) Problemas jurídicos planteados en la apelación.

En lo fundamental la inconformidad total planteada por la Superintendencia de Notariado y Registro contra el fallo de primera instancia reside en su falta de legitimación en la causa por pasiva; de una parte, porque las funciones que tiene sobre los notarios es de inspección y vigilancia y de otra porque el servicio de notariado y registro no lo desempeña; arguyó que la responsabilidad en esos dos tipos de funciones recaen sobre objetos distintos y sobre personas diferentes y además que los hechos demandados aluden a situaciones particulares de irregularidad respecto del notario, conductas por las cuales no está llamada a responder la superintendencia.

Antes de estudiar los argumentos planteados por el recurrente, se estudiarán panorámicamente los siguientes dos puntos:

C) Servicio de notariado y registro y funciones de inspección y vigilancia sobre el mismo.

1. Servicio de notariado y registro.

Ha sido una constante el entendimiento de que el servicio de notariado y de registro es una función para dar fe pública y que pertenece al Estado, Nación colombiana, que lo ha delegado en los notarios.

Desde el Código Civil de la Unión de 1873, adoptado por el Congreso de la República de Colombia el día 15 de abril de 1887 se trató la actividad del notariado en el título 42 del libro cuarto, la cual se ejercía dentro de los círculos notariales so pena de que los actos suscritos por fuera de ellos adolecieran de nulidad (art. 2550). Su artículo 2547 dispuso que “La recepción, extensión y autorización de los actos y contratos a que las personas naturales o jurídicas deban o quieran dar autenticidad y constancias públicas, conforme a la ley, están a cargo del notario público”.

El servicio de notariado es de creación constitucional, aunque en principio la Carta Política de 1886 guardó silencio. Fue a partir del Acto Legislativo 3 del 31 de octubre de 1910 que el Estado refirió a esa institución, cuando asignó a las asambleas departamentales, en el artículo 54, “La creación y supresión de los circuitos de notaría y de registro (...)”.

Luego tal disposición fue reformada por el Acto Legislativo 1 de agosto 5 de 1931 al deferir a la ley “la creación y supresión de círculos de notaría (...), y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios (...)”. Como se advierte de la trascripción se calificó al servicio de notariado como público.

En el año de 1936, se realizó la codificación de ese acto legislativo y otros reformatorios en la Constitución y quedó contenido en el artículo 187 de la Carta Fundamental. Luego en el año de 1945 se codificaron nuevamente en la Constitución los actos reformatorios de la misma y aquel artículo quedó incorporado bajó el número 188.

Posteriormente y en lo fundamental (1) se dictaron otras normas, así:

• El Decreto Legislativo 1778 de junio de 1954, dictado en estado de sitio, estableció que los servicios de notariado y registro eran “de cargo de la Nación; en consecuencia, corresponde a esta atender al pago de las asignaciones del personal que los presta, lo mismo que al suministro de locales, muebles, útiles, etc., necesarios para su correcto funcionamiento” (art. 1º).

• La Ley 8ª de 1969 otorgó facultades al gobierno para que reglamentara el estatuto de notariado.

• En consecuencia el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 960 de 20 de junio de 1970, en el cual y entre sus aspectos primordiales están los concernientes a que “El notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial (...)” (art. 1º) y las funciones de los notarios. Posteriormente el Presidente en ejercicio de las mismas facultades expidió el Decreto-Ley 2163 de 1970 por el cual se oficializó el servicio de notariado; su artículo 1º dice:

“El notariado es un servicio público del Estado, que se presta por funcionarios públicos, en la forma, para fines y con los efectos consagrados en las leyes.

El notariado forma parte de la rama ejecutiva y como función pública implica el ejercicio de la fe notarial (...)”.

• La Ley 29 de 1973 (modificatoria parcial de los D.L. 960 y 2163/70) consagró expresamente, en el artículo 1º, que “El notariado es un servidor público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial (...)”.

• El Decreto Reglamentario 2148 de 1º de agosto de 1983, de los decretos leyes 960 y 2163 de 1970 y de la Ley 29 de 1973, reiteró el carácter público del servicio de notariado casi en iguales términos a los de esta última ley (art. 1º).

En vigencia de la nueva Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional al pronunciarse el día 2 de junio de 1999 sobre la exequibilidad de los artículos 191 a 194 del Decreto-Ley 960 de 1970 y de los artículos 7º y 8º de la Ley 29 de 1973 , expresó:

“En virtud de las disposiciones constitucionales pertinentes (C.P./91, art. 131), de la Ley 23 de 1973 (sic), del Decreto-Ley 960 de 1970 , “por el cual se expide el estatuto notarial”, y de las demás normas especiales como son los decretos leyes: 902 , 999 y 2668 de 1988 ; 1555 , 1556 , 1557 , 1712 y 1729 de 1989 , el 2051(sic) de 1991 , entre otros, son funciones de los notarios aquellas relacionadas con el deber de propender por una seguridad jurídica a los actos, contratos, negocios, declaraciones y relaciones jurídicas, a través del cumplimiento de solemnidades(2). Adicionalmente, compete a los notarios adelantar trámites relacionados con asuntos que pertenecían a la jurisdicción voluntaria(3)(sic), como pueden ser la liquidación de herencias y sociedades conyugales, las correcciones en las actas del registro del estado civil y el cambio de nombre, la celebración de matrimonio civil, etc.

Estas funciones, y aquellas genéricas de dar fe, son claramente de interés general por cuanto establecen una presunción de veracidad sobre los documentos y los hechos certificados por el notario, con lo cual permiten un mejor desarrollo de la cooperación social entre las personas, en la medida en que incrementan la seguridad jurídica en el desenvolvimiento de los contratos y de las distintas actividades sociales.

Algunos sectores de la doctrina consideran incluso que la función notarial es una suerte de administración de justicia preventiva, ya que la autenticidad de los documentos y la presunción de veracidad sobre los hechos evita numerosos litigios que podrían surgir en caso de que hubiese incertidumbre sobre tales aspectos. (...) Conforme a lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como internacional, coinciden en afirmar que la función notarial, en los países que han acogido el llamado sistema latino, no constituye únicamente un servicio público sino que configura una función pública”(4)(sic).

La Carta Política de 1991, que entró en vigencia en fecha posterior a los hechos fundamento de la demanda que se decide, resaltó el carácter público del servicio de notariado y mantuvo la facultad del legislador para reglamentarlo y le asignó al gobierno la creación, fusión y supresión de los círculos notariales y algunas funciones específicas sobre la organización; así:

“ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

2. Vigilancia del servicio público notarial.

Se asignó directamente al Ministerio de Justicia, en el Decreto-Ley 1778 de 1954 (art. 4º). También siguió asignada a este ministerio en el Decreto-Ley 960 de 8(sic) de junio de 1970, “estatuto de notariado” pero ejercida a través de la Superintendencia de Notariado y Registro, autoridad pública que para esa época no tenía personalidad jurídica (D.L. 1347/70, art. 1º), como puede verse en los siguientes artículos:

“ART. 209.—La vigilancia notarial será ejercida por el Ministerio de Justicia, por medio de la Superintendencia de Notariado y Registro.

"ART. 210.—La vigilancia tiene por objeto velar porque el servicio notarial se preste oportuna y eficazmente, y conlleva el examen de la conducta de los notarios y el cuidado del cumplido desempeño de sus deberes con la honestidad, rectitud e imparcialidad correspondiente a la naturaleza de su ministerio.

"ART. 211.—Quien quiera que tenga conocimiento de irregularidades en el servicio notarial, podrá formular la correspondiente queja ante la Superintendencia de Notariado y Registro, quien la tramitará sin dilación.

"ART. 212.—La vigilancia notarial se ejercerá principalmente por medio de visitas generales y especiales (...).

"ART. 213.—Si en el acta aparecieren cargos, se correrá traslado de ellos al notario afectado, para que (...) presente descargos, y aporte las pruebas del caso (...) dictará resolución, en la que relacionará los cargos que a su juicio no hayan sido desvirtuados, indicará las disposiciones que considere infringidas, expresando la razón de su quebranto, e impondrá la sanción disciplinaría correspondiente, o dará por concluido el trámite, según fuere el caso”.

Y el Decreto Reglamentario 2148 de 1983, del Decreto-Ley 960 de 1970, previó lo que sigue:

“ART. 132 .—En desarrollo de lo dispuesto en el capítulo IV del Decreto 960 de 1970 la vigilancia notarial se ejerce por medio de visitas generales o especiales (...).

En el acta de visita general se dejará constancia detallada de los hechos que permitan establecer la forma como el notario cumple cada una de sus funciones y obligaciones y en la visita especial la relación precisa de los hechos objeto de ella (...).

"ART. 133.—Concluida la visita y firmada el acta, esta y los documentos allegados serán estudiados por la vigilancia notarial. Si no se deducen irregularidades se les informará al notario. Si las irregularidades pueden constituir falta se elaborará un pliego de cargos el cual se dará traslado al notario visitado. Si no tienen ese carácter se le amonestará de plano, si fuere del caso.

"ART. 140.—La providencia contendrá el resumen de los hechos, el análisis de las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos de la respectiva decisión. En la parte resolutiva se absolverá o se impondrá la sanción disciplinaria que corresponda, (...)”.

Para los años de 1977 y 1978, con los decretos leyes 2695 de noviembre de 1977 y 1659 de 1978 (vigente para la época de los hechos, luego derogado por el D.L. 2158 de 30 de dic./92), dictados por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 5ª de 1977, se determinó que la Superintendencia de Notariado y Registro continuaría funcionando como una unidad administrativa especial, pero con personería jurídica y patrimonio autónomo.

El último de aquellos decretos le asignó a la Superintendencia de Notariado y Registro las siguientes funciones generales:

• La dirección, inspección y vigilancia del servicio público de notariado (art. 3º);

• Velar por la prestación de este servicio (art. 4º, lit. a);

• El ejercicio prioritario de la función de inspección sobre las notarías, y

• La imposición de sanciones (art. 4º lits. b y d).

E igualmente, tal decreto le atribuyó al Superintendente de Notariado, en forma expresa, las subsiguientes funciones:

• “Ordenar lo necesario para la correcta prestación de los servicios de notariado” (art. 11, lit. m);

• Indagar sobre las quejas presentadas contra los notarios cuando la falta imputada no dé lugar a visita para su comprobación (art. 11, lit. u).

Y a la dirección de vigilancia le indicó las siguientes funciones:

• Ejercer la vigilancia y control del servicio de notariado;

• Ordenar las visitas generales y especiales;

• Correr traslado de los cargos;

• Diligenciar las pruebas e imponer sanción disciplinaria (arts. 18 y 19).

De la normatividad anterior, se observa que las funciones atribuidas a la Superintendencia de Notariado y Registro en relación con las ejercidas por los notarios se limitan a la inspección, control y vigilancia sobre dicho servicio. Desde luego estas no son las únicas funciones de dicha autoridad porque además tiene, entre otras, la de registro (D.L. 1347/70, art. 11, D.L. 1659/78, arts. 27 y ss., D.L. 2695/77, arts. 4º y 5º). Respecto a las funciones de inspección y vigilancia de esta superintendencia se colige, por su contenido, tiene por objeto velar porque la prestación del servicio notarial sea oportuna y eficaz que incluye el examen de la conducta y desempeño de los notarios con sus deberes (D.L. 960/70, art. 210); dicho de otra manera ese control se circunscribe a controlar al vigilado.

D) Caso concreto.

La Sala recuerda que el ataque al fallo de primera instancia, hecho por la Superintendencia de Notariado y Registro concierne con dos puntos: uno relativo a que esta superintendencia no es la persona que tiene que responder por las fallas en la prestación del servicio de notariado y registro y el otro punto atinente a que las funciones que aquella tiene respecto del ejercicio de la función notarial de los notarios se circunscribe a su inspección y vigilancia.

1. Imputaciones de irregularidad en el servicio de notariado y registro, con objeto declaratoria de responsabilidad patrimonial.

Para la Sala no tiene duda que son de recibo las apreciaciones de la Superintendencia de Notariado y Registro dentro del proceso y especialmente en el memorial de apelación, en cuanto a que ella no es la autoridad que debe responder patrimonialmente por las irregularidades en que incurren los notarios en la función pública de notariado y registro.

Precisando que los hechos ocurrieron en vigencia de la Constitución de 1886 y por tanto antes de la expedición de la Carta Fundamental de 1991, se recalca que el ordenamiento jurídico colombiano citado antes, en el capítulo de “servicio de notariado y registro”, es expresivo de que el servicio de notariado es servicio público y función pública a cargo de la Nación colombiana, persona jurídica que la delega en los notarios a quienes inviste de poder público autenticador. Esta deducción no tiene duda, por lo siguiente:

• Como se vio, desde el Acto Legislativo 3 de 31 de octubre de 1910, la Nación en función legislativa y titular del poder público determinó que la creación y supresión de los círculos notariales estaría a cargo de las asambleas departamentales, señalamiento que parte de la titularidad del Estado sobre el servicio de notariado.

• Luego al reformar ese acto legislativo por el Nº 1 de agosto 5 de 1931 , la Nación colombiana partiendo también de su titularidad sobre la prestación de dicho servicio y en ejercicio de poder público defirió a la ley la “creación y supresión de círculos de notaría (...), y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios”. Tal acto unilateral legislativo del Estado no solo evidencia de la pertenencia de dicho servicio a la Nación colombiana sino de la naturaleza como servicio y función públicos del mismo; ese acto legislativo quedó integrado a la Constitución de 1886 en el año de 1936, conductas legislativas del Estado que dejan ver que tal servicio es del Estado —Nación colombiana—.

• Esa pertenencia del servicio a la Nación se indicó expresamente en el Decreto Legislativo 1778 de junio de 1954, dictado en estado de sitio, que estableció que los servicios de notariado y registro son “de cargo de la Nación (...)” (art. 1º).

• Lo mismo se deduce de los decretos leyes dictados por el Presidente de la República, en virtud de las autorizaciones concedidas en la Ley 8ª de 1969, porque en el Decreto-Ley 960 de 20 de junio de 1970 se calificó al notariado como “una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial (...)” ( art. 1º ) y porque en el Decreto-Ley 2163 de 1970 por el cual se oficializó el servicio de notariado se indicó textualmente que “ El notariado es un servicio público del Estado (...). El notariado forma parte de la rama ejecutiva y como función pública implica el ejercicio de la fe notarial (...)”.

• Así mismo en la Ley 29 de 1973 que modificó parcialmente los dos decretos leyes anteriores, consagró en el artículo 1º que “El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial (...)” y su reglamentario, 2148 de 1º de agosto de 1983, reiteró el carácter público del servicio de notariado casi en iguales términos a los de esta última ley (art. 1º).

Todas esas normas jurídicas nacionales (constitucionales, legales y reglamentarias) predican de lo público del servicio y de la titularidad estatal del mismo, no solo por las manifestaciones de poder público al hacerlo sino por las calificaciones hechas de calidad del mismo: de la fe notarial pública. Además, se aprecia que bajo la vigencia de la Constitución de 1991 tal servicio siguió perteneciendo al Estado (art. 131).

La jurisprudencia de esta corporación(5)(sic), en providencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, el día 26 de octubre de 1990 (Exp. 1515, actor: César Augusto López Varela), aludió a que un servicio público administrativo del Estado prestado por un particular puede ocasionar la responsabilidad del Estado, porque en tal caso los particulares son funcionarios materiales de función pública; dijo:

“Tanto los funcionarios públicos, como quienes sin serlo ejerzan función pública, asumen responsabilidad personal, la cual no solamente se halla consagrada en la diversidad de normas de jerarquía legal, sino también en la propia Constitución Nacional que en su artículo 20 dispone: ‘Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución o de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación o por omisión en el ejercicio de estas’. Como ya se anotó, los notarios por el hecho de ejercer una función pública participan del tratamiento que la Carta Política y la ley establecen para los primeros con el desarrollo de la función pública en cuestión.

La responsabilidad personal del agente no tiene la virtualidad de excluir la que corresponde por el mismo hecho a la entidad pública a la cual se encuentra aquel vinculado o a cuyo nombre actúa. La conducta del agente que por acción o por omisión y estando vinculado a la prestación de un servicio público administrativo, sea susceptible de generar daño o perjuicio, vincula la responsabilidad del ente estatal y es por esto que quien afirma haber sido perjudicado con ella puede intentar la acción contenciosa pertinente contra aquel, o contra el agente, o contra ambos, y en todos los casos es la jurisdicción administrativa quien conoce del respectivo proceso, tal como lo establece el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo”.

La doctrina sobre el punto concreto de la fe notarial sostiene:

“La fe notarial (...) es una facultad del Estado delegada parcialmente a un particular que es la persona encargada, quien la recibe a título personal, a diferencia de los organismos del Estado que están facultados para dar fe; quienes la otorgan a nombre de la entidad o cuerpo institucional, es decir, es un atributo de la institución como tal. Con la concepción del Estado moderno, intervencionista y regulador de las relaciones sociales, los servicios públicos por razón ideológica son responsabilidad directa del Estado, aunque con facultad para delegar funciones sin desprenderse de su obligación de velar por el buen funcionamiento del servicio (...)”(6)(sic).

Esta Sección del Consejo de Estado en oportunidad anterior aludió, en sentencia dictada el día 22 de octubre 1997, a que indudablemente las fallas en el servicio notarial pueden originar la responsabilidad de la Nación colombiana, pero que aquellas no pueden deducirse por el resultado de la función notarial (reiteró lo dicho por el a quo ), no pueden originar la responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro porque las funciones de esta autoridad relacionadas con las actuaciones de los notarios solo son de inspección y vigilancia. El mismo fallo señaló, con base en la ley, que la responsabilidad de dicha superintendencia por los actos administrativos suyos, de inscripción, puede discutirse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho y no por la acción de reparación directa. Textualmente expresó lo que sigue:

“(...) ‘la facultad de inspección y vigilancia no llega hasta el punto de sustituir al notario en el ejercicio de la tarea asignada por la ley y por lo tanto sin que pueda llegar a afirmarse que toda falla en la prestación del servicio notarial implique una correlativa de la Superintendencia de Notariado y Registro’.

(...) Pero en todo caso, el notariado es un servicio público nacional, dispensado a cargo de la Nación por medio de funcionario o de particulares que de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política son autoridades, agentes por tanto del Estado y en esa condición cuando sus actos gravemente dolosos o culposos causen daño antijurídico generan responsabilidad patrimonial de la administración.

‘En el caso concreto, los demandantes adquirieron el inmueble de una persona que no tenía facultad para transmitir propiedad, por falsificación que esta hiciera de la firma de su verdadero titular en la escritura pública de la cual pretendía derivar su derecho y en ningún momento se observa la falla o deficiencia del ente registrador que pueda servir de título de imputación jurídica de responsabilidad en su contra.

(...) Considera la Sala que lo dicho respecto de la responsabilidad de los notarios frente a sus actos en ejercicio de sus funciones, se predica igualmente de los actos del registrador, en el sentido que si por medio de dichos actos se producen daños a los usuarios del servicio, estos no guardan en principio, conexidad alguna con la función de vigilancia y control de la Superintendencia de Notariado y Registro , cuya responsabilidad únicamente podría ser cuestionada por las eventuales faltas del servicio derivadas de conductas dolosas o culposas emanadas de los funcionarios vinculados a dicha superintendencia.

Además, la Sala comparte lo dicho por el tribunal cuando destaca que la acción idónea para deducir responsabilidad por la inscripción del mencionado acto en el registro inmobiliario era la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y no la acción de reparación directa aquí interpuesta.

En efecto, el acto de inscripción de un título en la oficina de registro de instrumentos públicos es un acto administrativo mediante el cual esta entidad luego de verificar los actos ordena su inscripción o la rechaza. Este acto contiene una manifestación de voluntad del Estado que crea o modifica situaciones jurídicas del administrado. En consecuencia la vía idónea para obtener los perjuicios que se pudieran causar con la expedición de los mismos, es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo dicho la Sala mantiene la decisión del a quo, cuando declara probada la excepción de acción indebida, propuesta por el centro de imputación jurídica demandado. Aunque el apelante señala que en la demanda no se está pidiendo la nulidad de la inscripción, sino, la reparación directa por falla en la prestación del servicio público notarial, y el no haber rechazado la oficina de registro de instrumentos públicos y privados, la comunicación de la fiscalía, constituye una omisión de las contempladas en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la Sala recuerda que esta actividad se recogió en el acto administrativo de inscripción en el registro y que dicho acto en su carácter de tal, lleva íncita la presunción de legalidad del mismo, que el impugnante debió desvirtuar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (...)”(7)(sic).

Respecto del anterior fallo uno de los consejeros integrantes de la Sección Tercera salvó el voto. En él se hace referencia, al igual que en el fallo, a que el servicio de notariado puede dar lugar a la responsabilidad de la Nación, persona jurídica que delega en los notarios el servicio y la función pública de notariado; así:

“1. El notariado es un servicio público a cargo del Estado quien lo delega para su prestación en los notarios quienes manteniendo el status de particulares están encargados de dar fe pública por delegación de aquel. Quiere ello decir que a pesar de no ostentar el carácter de servidor público en el estricto sentido de la palabra si ejercen funciones públicas. De tal suerte que los notarios con sus actuaciones u omisiones bien pueden comprometer patrimonialmente al Estado para el resarcimiento de los daños antijurídicos que les sean imputables, padecidos bien por quien demanda su servicio o participación en el tráfico, negocial, como también frente a terceros quienes sin haber participado en los actos notariales resulten afectados en sus derechos. De igual manera si el notario hubiere obrado o dejado de hacer lo que le corresponde legalmente, con dolo o culpa grave, el Estado deberá repetir las sumas de dinero a que hubiere sido condenado en favor del damnificado. Todo esto con fundamento en el artículo 90 de la Carta Política que ha estatuido la responsabilidad patrimonial institucional del Estado frente a la víctima o damnificado, a la vez que impone el deber de repetir contra el agente estatal, si en su comportamiento hubiere estado presente dolo o culpa grave.

2. Al usuario de los servicios notariales y a los terceros que hubieren resultado perjudicados por la acción u omisión del personal que integra una notaría, les asiste el derecho fundamental de acceder a la justicia, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, para que el Estado colombiano (Nación - Superintendencia de Notariado y Registro) resulte condenado a resarcirles todos los perjuicios derivados del daño que no estaban obligados a soportar.

3. En el caso de autos resulta evidente que la parte actora devino perjudicada en su patrimonio económico al verse privada de un inmueble de su propiedad que nunca enajenó, gracias a que la Notaría 18 del Círculo de Bogotá no actuó con la diligencia y cuidados requeridos para identificar plena y válidamente a quien suplantó al verdadero titular del derecho de dominio, viéndose de esta manera expropiada de un bien inmueble que le pertenecía legítimamente.

En conclusión: La Nación colombiana responde institucionalmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión indebidas de los encargados de la prestación del servicio público notarial, pues estos son agentes suyos que la comprometen patrimonialmente; el damnificado con los daños originados en la actividad notarial no tiene acción directa o personal contra el notario, sino contra el Estado colombiano; lo que el Estado resultare obligado a pagar, por el dolo o culpa grave de los servidores del notariado, y solamente cuando esté presente el dolo o culpa grave, deberá intentar repetirlo; y, la vía procesal mediante la cual la víctima o damnificado puede hacer valer sus derechos es la prevista por los artículos 86 y 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, vale decir, mediante el ejercicio de la acción de reparación directa a través del procedimiento ordinario.

En el sub lite se dan, a cabalidad, todas las circunstancias consignadas en el párrafo anterior y por consiguiente la sentencia debió ser de mérito o estimatoria para así haber declarado la responsabilidad de la Nación colombiana - Superintendencia de Notariado y Registro, a su vez establecer el monto de la indemnización para proseguir con el análisis de la conducta del notario a efecto de concluir si podrá predicarse dolo o culpa grave, caso en el cual, de resultar positivo dicho análisis, disponer su condena a restituirle al Estado el monto a que hubiere resultado condenado; en caso contrario, absolverá dicho colaborador del Estado”(8)(sic).

Partiendo del marco jurídico visto y de la jurisprudencia y la doctrina como auxiliares en la administración de justicia se verá en primer lugar y como lo dijo la Superintendencia de Notariado y Registro, que el derecho y las pruebas son indicadores de que la irregularidad en que incurrió el notario, no tomar la huella dactilar del índice derecho de los comparecientes, es una falencia que no le es imputable a la mencionada superintendencia y, en segundo lugar, que esa irregularidad solo es predicable de otra persona jurídica como es la Nación, falencia que por sí sola no es conclusiva de responsabilidad porque como lo ha indicado la Sala en varias oportunidades la prueba de la falla no es al mismo tiempo prueba del nexo adecuado de causalidad. Por ello en el capítulo de daño y nexo de causalidad se estudiará si como lo concluyó el a quo tal falencia fue la causa eficiente y determinante en la causación del daño.

Se acreditaron los siguientes hechos:

1.1. El señor Hugo Franco Camacho otorgó poder especial, el día 26 de mayo de 1986, a Jaime Vergara Rubio para que en su nombre y representación transfiriera a título de venta un inmueble (lote “Alturas de San Vicente”); el poder se presentó personalmente ante el notario quinto de Barranquilla, el día 10 de julio de 1986 (documento privado autenticado ante notario, fl. 24 cdno. 2).

1.2. Luego, dicho apoderado —Jaime Vergara— en representación de Hugo Franco celebró contrato de venta con José María Valencia Gallardo el día 25 de noviembre de 1986; el negocio está contenido en la escritura 2854 de la Notaría Segunda de Barranquilla en la cual se protocolizó el poder mencionado; la venta se efectuó sobre el lote de terreno “Alturas de San Vicente” (documento público, fls. 5 a 10 del cdno. ppal. y 38, 39, 168 a 171 cdno. 2).

1.3. Posteriormente el nuevo dueño del inmueble, lo enajenó a la Sociedad Palman el día 23 de abril de 1987; el contrato consta en la escritura pública 965 levantada ante el notario segundo del círculo de Barranquilla (documento público, fls. 11 a 16 cdno. ppal.).

1.4. Hugo Franco, quien fue en estos hechos el primero de los propietarios del lote de terreno, interpuso demanda civil el día 8 de julio de 1987 en la cual solicitó la nulidad, de una parte, del contrato contenido en la escritura 2854 de la Notaría Segunda de Barranquilla y, de otra, del poder. El proceso fue admitido el día 2 de octubre de 1989 por el juez primero civil del circuito de Barranquilla (documento privado, fls. 400 a 409 cdno. 2 y documento público, fls. 282 y 283 cdno. ppal.).

1.5. José María Valencia Gallardo —el primero de los compradores de los hechos relatados— formuló denuncia penal el día 21 de julio de 1987, contra Jaime Vergara Rubio porque estimó que este le vendió el lote de terreno sin estar facultado por su propietario; expuso que luego de comprar ese inmueble lo vendió a Inversiones Palman Ltda. por $ 33.500.000 ignorando que el denunciado le había traspasado el bien sin estar facultado por el verdadero propietario. Al presentar la denuncia fue interrogado; en lo fundamental manifestó:

“Yo lo que quiero es dejar constancia que hice una negociación limpia con Inversiones Palman porque la venta que me hizo a mí el apoderado del dueño que fue una venta en confianza, ya que a mí el apoderado del dueño (...) que me daba una comisión cuando yo vendiera el terreno, cuando yo vendí el terreno a Inversiones Palman, todo me fue cancelado con cheques y yo los cambié por cheques de gerencia y me dieron una lista de las personas a quien debía hacer los cheques cuya constancia está en los bancos (...)”.

A la pregunta de ¿quién le vendió? respondió:

“El que tenía poder no me vendió sino hizo el traspaso de confianza y me presentó el poder que le había dado el dueño Hugo Franco Camacho y el traspaso se efectuó en la notaría segunda en el mes de noviembre del año pasado ese poder quedó en la notaría segunda (...), no me acuerdo en qué notaría estaba presentado he oído que en la quinta (...).

¿En qué consistía el poder de confianza?, respondió:

“No fue poder, me hizo las escrituras de venta en la notaría segunda, en la escritura figuraba el precio de quince millones de pesos de los cuales no di ni un peso ya que la escritura era de confianza, ni gasté nada en la notaría ni en documentación, eso lo tiene todo Inversiones Palman a quien se lo entregué, él no me dio nada cuando me hizo el traspaso, cuando se vendió, hice girar un cheque a mi nombre por la suma de cuatro millones de pesos (...)” (fls. 54 y 55 cdno. 2).

1.6. A consecuencia de esa denuncia penal y ante el Juzgado 13 de Instrucción Criminal Hugo Franco Camacho rindió declaración jurada el día 24 de julio de 1987; expresó que cuando solicitó el certificado de tradición del inmueble se enteró que había sido vendido el 25 de noviembre de 1986 a José María Valencia Gallardo, quien a su vez vendió a Inversiones Palman Ltda.; que averiguó que la escritura se había efectuado por poder, que ni lo firmó ni personalmente lo presentó para autenticación; que no conoce a José María Valencia ni a Jaime Vergara Rubio; que ha escuchado de Inversiones Palman por los medios de comunicación pero que no ha negociado con ella. Por último solicitó al juez le fuera permitido estampar la firma a fin de que sea cotejada con la suscrita en los documentos que dice no haber rubricado (fls. 60 y 61 cdno. 2).

1.7. Ante el mismo juzgado penal rindió declaración, el día 29 de julio de 1987, el representante legal de Inversiones Palman; dijo que supo del lote de terreno porque el periódico lo ofreció en venta; que la abogada de la empresa hizo el estudio de títulos; que el señor Valencia Gallardo figuraba como propietario en el certificado de tradición; que se realizó el negocio de compraventa y se pagó el precio convenido; que la notaría segunda del círculo de Barranquilla le informó que unas personas habían dicho que el lote comprado tenía problemas y que al preguntarle al vendedor sobre la anomalía le contestó que “él había comprado en confianza” (fls. 242 y 243 cdno. 2).

1.8. Más adelante el juez penal aceptó, los días 4 y 27 de agosto de 1987, las demandas de constitución de parte civil de Hugo Franco y de Manuel Julián Palma Molina, este último representante legal de Inversiones Palman Ltda. (documentos públicos, fls. 293 y 298 cdno. ppal.).

1.9. En respuesta a la solicitud que formuló el juez penal mencionado, la sección de grafología de la oficina de medicina legal le envió, el día 8 de septiembre de 1987, los resultados del análisis grafológico de la firma estampada a nombre de Hugo Franco; se dictaminó la no coincidencia de características grafológicas entre la firma autenticada tomada al mencionado señor, en primer término, con la del poder especial en cuestión y, en segundo término, con la impuesta en la escritura. Se destacó que las firmas no fueron realizadas por la misma persona y que “la falsedad se realizó por el sistema de imitación” (documento público, fls. 82 a 90 y 104 a 114 cdno. 2).

1.10. El Juzgado 13 de Instrucción Criminal ordenó, el día 11 de septiembre de 1987, la detención preventiva de José María Valencia Gallardo por los delitos de estafa y falsedad, de que fue objeto, presuntamente, el señor Hugo Franco y el día 9 de octubre de 1987 declaró reo ausente a Jaime Vergara Rubio (documentos públicos, fls. 80, 81 y 103 cdno. 2).

1.11. Igualmente, el día 16 de octubre de 1987, decretó el embargo del inmueble antes indicado a solicitud de la parte civil (documento público, fls. 115 y 116 cdno. 2).

Ese mismo día, la sección de grafología de la oficina seccional de medicina legal le envió a dicho juzgado el análisis grafológico comparativo de las firmas y sellos utilizados en la Notaría Quinta de Barranquilla con los que aparecen en el poder especial. En ese informe se concluyó la coincidencia de características grafotécnicas y que “las firmas son uniprocedentes o sea que fueron realizadas por la misma persona” (documento público, fls. 117 a 124 cdno. 2).

1.12. Luego el mismo juzgado profirió resolución de acusación, el día 9 de febrero de 1988, contra las siguiente personas: a) Jaime Vergara Rubio por los delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado y estafa y le impuso medida de aseguramiento; b) José María Valencia Gallardo por el delito de estafa. Igualmente indicó que las víctimas de esos delitos fueron Manuel Palman y Hugo Franco (fls. 129 a 135 y 319 a 325 cdno. 2).

1.13. En este proceso se recibió, el día 22 de junio de 1989, la declaración jurada de Hugo Franco Camacho; narró los hechos de forma similar a los anotados antes (fls. 373 y 374 cdno. 2).

1.14. Con posterioridad el Juzgado Tercero Penal del Circuito, profirió, el día 12 de julio de 1989 sentencia condenatoria contra: (*)Jaime Vergara Rubio a la pena principal de 26 meses de prisión y multa de cien mil pesos por el delito de estafa, uso de documento público y falsedad en documento privado y a (*)José María Valencia Gallardo a la pena principal de 16 meses de prisión y multa de cien mil pesos por el delito de estafa. Igualmente les impuso penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y los condenó a pagar los perjuicios causados a la parte civil así: a Inversiones Palman Ltda. en la cuantía de $ 33.500.000 más los intereses legales que se hubiesen causado a partir de la comisión del hecho punible y a Hugo Franco Camacho en cuantía equivalente en moneda nominal el valor de 1000 gramos oro. En el mismo fallo se ordenó : a) al registrador de instrumentos públicos y privados de Barranquilla la cancelación de las inscripciones de las escrituras públicas 2854 de 25 de noviembre de 1986 y 965 del 23 de abril de 1987, ambas de la notaría segunda de Barranquilla y de los títulos que reposan en esta, y b) compulsar copias para que se investigue la conducta del notario quinto de Barranquilla y de sus empleados “debido a que en este proceso aparecen una serie de sindicaciones y circunstancias que lo comprometen como partícipe en los delitos investigados” (documento público, fls. 197 a 224 cdno. ppal.).

1.15. En este juicio de responsabilidad extracontractual se practicó, durante los días 17 de octubre y 8 de noviembre de 1989, diligencia de inspección judicial con intervención de perito grafólogo y con el testigo Hugo Franco Camacho; se efectuó en las dependencias de la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla. En el acta se dejaron las siguientes constancias que se observó el libro de protocolo en el cual aparece el original de la escritura pública 2854 de 25 de noviembre de 1986, hojas de papel sellado AB 06264006 y AB 06264006; se anexaron los certificados de paz y salvo por impuestos expedidos a favor de José María Gallardo Valencia y a favor de Hugo Franco Camacho y el certificado del IGAC y se anotó:

“Poder especial conferido por el señor Hugo Franco Camacho con la C.C. 010.713 expedida en Barranquilla, T.M. 061815 del D.M. Nº 9 de Barranquilla al señor Jaime Vergara Rubio con C.C. 7.401.533 de Barranquilla y T.M. Nº D 120552 del D. M. Nº 10 de Barranquilla para que en su nombre y representación transfiera la suma que crea justa a favor de persona o personas que crea conveniente el inmueble de su propiedad que es un lote de la Manzana Nº 3 de la urbanización ‘Alturas de San Vicente’ (...). Dicho poder especial aparece suscrito por Hugo Franco Camacho y Jaime Vergara Rubio al reverso de la hoja (...) y tiene un sello de la Notaría Quinta de Barranquilla de autenticación de firma de Hugo Franco Camacho y Jaime Vergara Rubio, de lo cual da fe el Notario Quinto de Barranquilla Roberto Hernández Rodríguez”.

Además se ordenó cotejo grafológico entre las siguientes firmas: la estampada en la diligencia por Hugo Franco Camacho y la que aparece en el poder especial, con las que aparecen registradas en la notaría y en otra escritura pública (1568 de 27 de junio de 1986) protocolizada en la notaría quinta y que fue suscrita por este en calidad de apoderado especial de una sociedad distinta a la actora. Se concedió al perito el término de 10 días para rendir el dictamen. En la diligencia de inspección estuvo presente el notario quinto de Barranquilla, quien reconoció el contenido, la firma y la forma de la diligencia de autenticación del poder adjunto a la escritura; dijo que la letra del sello de autenticación es del señor Aristóteles Barrios Lara, jefe de sección de autenticaciones de la notaría. Esta última persona interrogada en la diligencia, reconoció los sellos de la diligencia de autenticación de la notaría, del notario y como de su puño y letra el contenido del sello de autenticación; describió la forma de realizar la diligencia de autenticación así: se solicita el documento a autenticar, la comparencia de la persona que va a autenticar y su cédula de ciudadanía, se le observa en sus rasgos y se compara con los datos de la cédula, luego el interesado pasa a la secretaría y ahí también es revisado y luego ante el notario pasa a firmar. En consecuencia son tres los controles o revisiones a los que se somete una persona y manifestó no recordar la diligencia de autenticación de Hugo Franco Camacho (fls. 155 a 157 y 171 a 173 cdno. ppal.).

1.16. En este juicio de responsabilidad extracontractual se recepcionó declaración, el día 7 de noviembre de 1989, de quien para la época de los hechos demandados era notario quinto del círculo de Barranquilla, señor Roberto Hernández Rodríguez; manifestó que para las autenticaciones de reconocimiento de firmas o presentaciones personales aplicó los artículos 24 y 68 del Decreto-Ley 960 de 1970 y 14 del Decreto 2148 de 1983 ; que los documentos debidamente firmados se presentan ante los autenticadores y el interesado exhibe su cédula para ser confrontada con su fisonomía personal; que los empleados notariales colocan el sello y lo llenan a mano y luego con el documento ya sellado, el interesado, con su cédula, debe ir a la secretaría de la notaría, donde otros dos empleados notariales vuelven a confrontar la cédula con la persona en sus rasgos físicos, las firmas, la edad, los nombres completos y correctamente escritos. Luego pasan los documentos con la cédula al despacho notarial para un tercer chequeo y si todo está en orden el interesado debe firmar el documento en presencia del notario y luego vuelve a la secretaría para que le coloquen el sello de la notaría. Reconoció el poder autenticado, su firma como notario y la letra con que se llenó el sello de autenticación como de su empleado Aristóteles Barrios Lara y los vistos buenos (“chulos”) al lado de las firmas como del auxiliar de secretaría, Domingo Barraza Lobo.

Frente a la manifestación de Hugo Franco (supuesto otorgante del poder) de no reconocer su firma, expuso el declarante que no conoce ni al señor Franco, ni a su supuesto apoderado para poder asegurar que hubo suplantación pero lo que sí aseguró es que la única forma de haber autenticado el poder fue teniendo en sus manos la cédula de ciudadanía del señor Franco y viendo a la persona que dijo ser él “pues todos los que autentican poderes, y más para enajenar, firman delante de mí una vez confronto la cédula presentada con la persona que la presenta”.

Respecto de la afirmación del señor Franco, de haber concurrido a la notaría quinta para escriturar —por medio de poder— la venta sobre otro inmueble y no haber sido llevado ante el notario para efectos de la autenticación, manifestó que no recuerda este incidente pero que en ocasiones cuando se trata de escrituras comisionaba a un empleado de su confianza y bajo responsabilidad de él como notario, para que tomara firmas a domicilio. Reconoció que fue sancionado pero aclaró que esto se motivó no en la autenticación de las firmas sino en la omisión de no haber colocado la huella digital de quienes suscribieron la escritura pública (fls. 161 a 168 cdno. ppal.).

1.17. El DAS (seccional Atlántico) remitió al tribunal el estudio grafológico sobre las firmas de Hugo Franco Camacho que aparecen en el poder especial con las firmas enviadas por el despacho suscritas por el señor Franco y concluyó, el día 23 de noviembre de 1990:

“Que las asignaturas motivo de duda plasmadas en el reverso del poder especial tantas veces referido, no corresponde al gesto gráfico del señor Hugo Franco Camacho por cuanto no se hallan características individualizantes; por el contrario, las firmas dubitadas presentan una aparente similitud morfológica, encontrando que existe heterogeneidad en puntos de iniciación y terminación, diseño de signos y nexos entre otros; lo cual significa que son producto de una imitación. Como quiera que se trata de una falsificación por imitación, el falsario se dedica en estos casos a reproducir trazos preestablecidos con base en modelo(s) que necesariamente tuvo a su disposición, circunstancia esta que por sí misma reduce el radio de estudio” (dictamen pericial, fl. 225 cdno. ppal.).

1.18. El día 30 de mayo de 1989, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió la Resolución 2006 mediante la cual multó al doctor Roberto Hernández Rodríguez (notario 5º de Barranquilla), de acuerdo con el artículo 201 del Decreto-Ley 960 de 1970 , por incumplimiento a la Circular 014 de marzo de 1983 en lo que concierne con tomar la impresión de la huella dactilar de los comparecientes en una diligencia de autenticación; dicha circular se fundamentó en la experiencia, al “tener conocimiento de posibles suplantaciones de las que habían sido víctimas varias personas en el otorgamiento de escrituras públicas y en diligencias de autenticación de firmas y reconocimiento de documentos surtidos ante notarías del país ”. Textualmente, en lo pertinente dicha resolución sancionatoria dijo:

“El doctor Roberto Hernández Rodríguez dio respuesta al traslado de cargo (...) Manifiesta finalmente que no se dejaba huella digital en el poder ni fotocopia de este, ni de la cédula de ciudadanía, ‘Por no conocer, por lo menos hasta este momento, norma legal que así lo consagre; como tampoco, para esta fecha (jul. 10/86), circular, escrito o concepto de la superintendencia que lo recomendare; prueba de ello es que ninguno de los notarios de Barranquilla hacía esas prevenciones como sí se hace hoy en día, desde cuando se conoció el problema en litis (...).

(...) Para decidir el mérito de la presente actuación, procede el siguiente análisis sobre la responsabilidad del notario inculpado frente a la irregularidad que se le imputó.

(...) Empero se advierte que en la diligencia de reconocimiento que motivó este trámite no se hizo imprimir la huella dactilar del dedo índice derecho de los señores Hugo Franco Camacho y Jaime Vergara Rubio, tal como lo establece la Circular 014 de 1983.

En ejercicio de sus atribuciones de dirección y orientación del servicio público de notariado, la superintendencia profirió en el mes de marzo de ese año la mencionada circular, luego de tener conocimiento de posibles suplantaciones de las que habían sido víctimas varias personas en el otorgamiento de escrituras públicas y en diligencias de autenticación de firmas y reconocimiento de documentos surtidos ante notarías del país (...). Esta omisión, que se encuentra acreditada con la diligencia misma que en fotocopia autenticada obra en el proceso, genera una infracción de una circular proferida —en ejercicio del poder de instrucción de esta entidad, por la cual debe responder disciplinariamente el funcionario inculpado (...).

La conducta del notario se adecua entonces a la descripción que hace el numeral 13 del artículo 198 del estatuto notarial , al no atender, en el caso concreto que nos ocupa, la instrucción contenida en la Circular 014 del mes de marzo de 1983” (documento público, fls. 13 a 20 cdno. 2).

Para el Consejo de Estado esas pruebas son concluyentes de la existencia real de la irregularidad afirmada definidamente en la demanda, pretensión primera, atinente a que la falencia ocurrió con ocasión de la prestación del servicio de notariado que está a cargo de la Nación colombiana como ya se explicó, legislativa y ontológicamente.

Esa falla comprobada deja ver que en parte es cierto lo afirmado por el demandante. Las pruebas procesales son indicadoras de que al notario le faltó exigir la impresión de la huella dactilar que había sido presupuesto exigido en la Circular 014 de marzo de 1983. Esto se corroboró con el testimonio del señor notario y con el documento público sancionatorio del mismo notario, por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Tal situación omisiva es predicable de la Nación (colombiana) que es la persona de derecho público que en ese momento en vigencia de la Constitución de 1886 —al igual que ahora, cuando rige la Carta Política de 1991— tenía a su cargo el servicio de notariado; y no es predicable de la Superintendencia de Notariado y Registro que tiene a su cargo, entre otros, las funciones de inspección y vigilancia de los notarios.

La primera de aquellas conclusiones, que el servicio de notariado pertenece a la Nación no desconocen las disposiciones jurídicas que predican la responsabilidad del notario ( D.L. 960/79(sic), arts. 195 a 197 ), sino que se armonizan e integran con otras que aluden a que dicho servicio corresponde a la Nación, persona que delega ese servicio-función pública en los notarios. Por todo esto es que puede demandarse la responsabilidad de la Nación o conjuntamente la de esta y la del notario; y luego si solo se demanda a la Nación esta, según Decreto 2148 de 1983 (art. 120) puede repetir contra el notario para demostrar en juicio el dolo o la culpa grave del mismo.

Igualmente, se concluye que la Superintendencia de Notariado y Registro no está legitimada materialmente en la causa en cuanto a las imputaciones directas que se le hicieron por irregularidad en el servicio de notariado en que incurrió el notario; sin embargo esa falta de legitimación no es constitutiva de excepción de fondo; así lo ha reiterado la Sala en varias oportunidades(9)(sic), ha dicho:

“La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material.

La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda y de la notificación de esta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. V.g. A demanda a B, cada uno de estos está legitimado de hecho.

La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o hayan sido demandadas (...).

La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”(10)(sic).

Como se estudió, en este caso no existe legitimación material de la Superintendencia de Notariado y Registro en cuanto a las imputaciones de irregularidad en la prestación del servicio de notariado porque la prestación del servicio de notariado no está a su cargo.

Ahora, la Sala recaba que si bien se probó uno de los elementos de responsabilidad por falla del servicio notarial a cargo de la Nación, es necesario averiguar si se probaron los demás elementos configurativos de aquella —daño y relación de causalidad— porque la prueba de la irregularidad no se constituye al mismo tiempo en prueba de la causalidad adecuada y el daño debe estar probado.

Recuérdese que la demanda cuando alude al daño padecido por el demandante asevera que se causó no solo por la actuación falente de la Nación sino también por la del notario, terceros y de la Superintendencia de Notariado y Registro, persona esta última sobre la cual se concluyó que no tiene a cargo las funciones de notariado.

La ley civil en materia de la causalidad adecuada, cuando se atribuye el daño a varias personas por su conducta culposa o delictual dice lo siguiente:

“ART. 2344.—Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los artículos 2350 y 2357 (inc. 1º)” (resaltado con mayúscula por fuera del texto original).

Como se puede observar de la transcripción esa disposición prescribe la solidaridad entre las personas que han cometido delito o culpa, de una parte, y la responsabilidad de las mismas siempre cuando el perjuicio causado sea procedente del mismo delito o culpa, de otra; es decir, exige como presupuesto de la responsabilidad que el perjuicio sufrido provenga o proceda de estas conductas ilegales(11)(sic). Y se hace referencia a dicha disposición porque la demanda indica que el daño padecido fue consecuencia no solo de la falla estatal sino de las conductas irregulares de terceros, ajenos a este proceso.

Particularmente, esa condición a la que se sujeta dicha responsabilidad no se estructura en este caso. En efecto: no se puede colegir ni directa ni indirectamente que si los comparecientes ante el notario hubiesen plasmado su huella dactilar, tal situación habría evitado el daño que padeció la parte demandante. Lo único que se advierte es que tal omisión se dio dentro de la cadena de hechos históricos o pasados que produjeron el daño, pero que la misma no fue causa eficiente ni determinante en la producción del daño. Baste decir que en la prestación del servicio de notariado no existen instrumentos materiales con los cuales se pudiese determinar ante el notario que la huella dactilar impresa, con ocasión de las funciones públicas que adelanta, corresponde en la realidad a determinado documento de identificación, en este caso cédula de ciudadanía. Además porque la eficacia del negocio jurídico celebrado, contenido en escritura, no pendía de la actividad omitida por el notario.

Por lo tanto, como el elemento nexo de causalidad no se estructura no hay lugar a declarar responsable al “Estado colombiano”, como lo decidió el a quo, ni a condenarlo. Recuérdese que la responsabilidad por falla probada requiere de la comprobación de todos los elementos integradores de responsabilidad cuales son falla, daño y nexo causal (este eficiente y determinante, en aplicación de la teoría de la causalidad adecuada).

Por lo tanto la Sala no comparte lo dicho por el a quo, en cuanto a conclusión sobre la estructuración cierta del “nexo de causalidad” porque se partió solamente del hecho relativo a que la conducta irregular del notario ocurrió dentro de la cadena de hechos que condujeron a producir el daño antijurídico que sufrió la sociedad demandante, sin estudiar su eficiencia y determinación en la producción del mismo. Es necesario recordar que no cualquier causa en la producción de un daño tiene nexo con el hecho dañino. Sobre el punto se han expuesto dos teorías; la primera de la equivalencia de las condiciones, según la cual todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo. Esta teoría fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual se considera que el daño fue causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo (hecho relevante y eficiente). Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica, la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción(12)(sic).

Ahora se seguirá con otra de las conductas que fueron endilgadas, en la demanda, al recurrente.

2. Imputaciones a la Supernotariado por omisión en sus funciones de inspección y vigilancia.

La demanda —capítulo de disposiciones violadas y concepto de la violación— le atribuyó a la Superintendencia de Notariado y Registro falencias relacionadas con las funciones de inspección y vigilancia (fls. 102 a 105 cdno. ppal.). Para tal efecto sobre tal aspecto se examinará el material probatorio para concluir luego si ellas son o no ciertas.

Se probaron los siguientes hechos:

2.1. El día 20 de agosto de 1987, el Superintendente de Notariado y Registro comisionó a funcionarios de la dirección de vigilancia de la entidad para que investigaran las presuntas irregularidades, relacionadas con la autenticación de un poder supuestamente suscrito por Hugo Franco en el cual facultaba a Jaime Vergara para transferir un inmueble pues consideró necesario establecer si se presentaron omisiones en el procedimiento notarial para la autenticación de dicho poder (documento público, Res. 3181, fls. 74 y 75 cdno. ppal.).

2.2. El día 24 de agosto de 1987, los funcionarios comisionados realizaron la visita a la Notaría Quinta de Barranquilla para investigar los hechos (documento público, acta de visita, fls. 142 a 144 cdno. 2).

2.3. El día 14 de octubre de 1987 la dirección de vigilancia de la superintendencia le formuló cargo al notario, doctor Roberto Hernández, en los siguientes términos: “Autorizó el 10 de julio de 1986, la diligencia de reconocimiento del poder conferido a Jaime Vergara Rubio sin que el poderdante Hugo Franco Camacho hubiera comparecido personalmente a ello (D.L. 960/70, arts. 24 y 68 y D.R. 2148/83, art. 14)”. Como fundamento normativo para dicha formulación, se expresó: “En ejercicio de las funciones conferidas por el artículo 18, literal e) del Decreto-Ley 1659 de 1978 y para dar cumplimiento a lo previsto por los artículos 213 del Decreto-Ley 960 de 1970 ; 133 y 134 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983 ” (documento público, fl. 178 cdno. 2).

2.4. El día 27 de octubre de 1987, el notario rindió descargos; manifestó que los señores Hugo Franco y Jaime Vergara Rubio debieron comparecer personalmente y exhibir las cédulas porque sin ellas no se hubiera reconocido el poder; que si uno de ellos afirmó no haber comparecido tuvo que haber suplantación de persona; que la firma del poder y las firmas hechas por el señor Franco de su puño y letra son similares; que las cédulas de ciudadanía las tuvo en sus manos para comprobar la identidad, que examinó rasgos físicos generales con respecto a la fotografía cedular, que de todos modos las personas cambian con el paso del tiempo y a veces modifican la firma; que para autenticación hay tres controles y que no recaudó la huella dactilar de los firmantes porque hasta ese momento no existía norma al respecto (documento privado, fls. 181 a 186 cdno. 2).

2.5. El día 15 de marzo de 1988, Inversiones Palman Ltda. le solicitó al Superintendente de Notariado y Registro el envío de las diligencias de investigación contra los señores Vargas Rubio y Valencia Gallardo al juez trece de instrucción criminal y le manifestó:

“Inversiones Palman Ltda. (...) constituida en parte civil dentro del proceso penal que tramita el señor juez trece de instrucción criminal (...) contra los señores Jaime Vargas Rubio y José María Valencia Gallardo, por los delitos de falsedad y estafa al realizar la venta de un terreno (...) por poder especial presentado ante el señor Notario Quinto de este Círculo Notarial, doctor Roberto Hernández Rodríguez, en el cual este hizo constar que el documento (poder especial), es cierto y verdadero y que las firmas que aparecen al pie del mismo son del puño y letra de los allí presentes (señores Hugo Franco Camacho y Jaime Vergara Rubio), y las mismas que acostumbran usar dichos señores en sus actos públicos y privados, una vez fueron identificados, me permito afirmar, que si el señor notario quinto se hubiera conducido como funcionario diligente y cumplidor de su deber, la falsedad no se habría dado y la estafa tampoco, porque sin la certificación de fe pública dada por el notario no habría sido posible correr la escritura pública 2854 de noviembre 25 de 1986 en la Notaría Segunda de Barranquilla, como lo declaró bajo juramento el notario que la orienta.

Informado como he sido, de que su despacho comisionó a los doctores Esther Bonivento Johnson y Jorge Escobar Fierro, por resolución 3181 de agosto 20 de 1987, para que investigaran los hechos que he comentado, en la Notaría Quinta de Barranquilla, y con base en esa investigación se le pasó pliego de cargos al señor notario (documento privado, fl. 49 cdno. 2).

2.6. El día 26 de septiembre de 1988, la Superintendencia de Notariado y Registro le solicitó a otro notario, segundo del círculo de Barranquilla doctor Abel Cepeda Hoyos, copias autenticadas de las escrituras 2854 de 25 de noviembre de 1986 y 965 de 23 de abril de 1987, de los documentos protocolizados con ellas y de la página del libro en el que conste el registro de la firma de Hugo Franco Camacho (documento público, fl. 31 cdno. 2).

2.7. Ese mismo día, 26 de septiembre de 1988, la superintendencia practicó otra visita especial a la Notaría Quinta de Barranquilla con el fin, de una parte, de “traer al informativo fotocopia autenticada del acta levantada con ocasión de la visita especial practicada los días 24 y 25 de agosto de 1987 y de los documentos anexados a la misma” y de otra, de practicar las pruebas solicitadas por el notario en su oficio de descargos y aquellas que se consideren conducentes para el esclarecimiento de los hechos. En el acta quedó constancia que se solicitó lo siguiente:

a) Al juez de instrucción criminal copia autenticada de las piezas procesales dentro de la investigación penal contra Jaime Vergara Rubio y José María Valencia Gallardo;

b) A las empresas públicas de Barranquilla y a la administración de impuestos local certificar sobre la expedición de los paz y salvos tributarios a nombre de Hugo Franco, José María Gallardo e Inversiones Palman, al notario segundo de Barranquilla remitir copias de las escrituras en las que aparece suscrita la firma de Hugo Franco;

c) Al registrador de instrumentos públicos de Barranquilla remitir el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble;

d) A la Registraduría del Estado Civil enviar copia auténtica de la cédula de ciudadanía 810.713 expedida a nombre de Hugo Franco; que los días 27 y 28 de septiembre del mismo año los empleados notariales ratificaron las exposiciones escritas que fueron adjuntadas con los descargos, y

e) A los notarios 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de Barranquilla informar sobre la fecha desde la cual adoptaron la medida de tomar la huella dactilar y fotocopia de la cédula de ciudadanía de los otorgantes en las escrituras de venta e hipoteca y de los poderdantes en las autenticaciones de los poderes respectivos (documento público, fls. 137 a 140 cdno. 2).

2.8. El día 1º de noviembre de 1988, el juez tercero penal del circuito remitió al Superintendente de Notariado y Registro fotocopias autenticadas de las principales piezas de la actuación penal seguida contra José María Valencia y Jaime Vergara (documento público, fl. 53 cdno. 2).

2.9. El día 30 de mayo de 1989, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió la Resolución 2006 mediante la cual multó al doctor Roberto Hernández Rodríguez (Notario 5º de Barranquilla), de acuerdo con el artículo 201 del Decreto-Ley 960 de 1970 , por incumplimiento a la Circular 014 de marzo de 1983 mediante la cual se instruyó a los notarios para que en caso de escrituras y documentos tomaran la impresión de la huella dactilar del índice derecho de los comparecientes, porque no tomó la impresión antes indicada (documento público, fls. 13 a 20 cdno. 2).

La Sala

Observa de esas pruebas que tampoco son ciertas las imputaciones fácticas que la demanda hizo en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, relacionadas con el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia frente al notario, pues adelantó las siguientes conductas:

• Realizó visitas especiales,

• Comisionó para que se investigaran las presuntas irregularidades relacionadas con la autenticación de un poder supuestamente suscrito por Hugo Franco;

• Formuló cargo al mencionado notario (sic) debido a que este mismo autorizó el reconocimiento de un poder sin que el otorgante hubiera comparecido personalmente;

• Remitió las diligencias de investigación administrativa al juez de instrucción criminal;

• Solicitó a este copia autenticada de las piezas procesales dentro de la investigación penal;

• Requirió, así mismo, a los notarios 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de Barranquilla para que informaran sobre la fecha desde la cual adoptaron la medida de tomar la huella dactilar y fotocopia de la cédula de ciudadanía de los otorgantes en las escrituras de venta e hipoteca y de los poderdantes en las autenticaciones de los poderes respectivos y, finalmente,

• Expidió resolución sancionatoria contra dicho notario por incumplir la instrucción de tomar la huella dactilar del índice derecho de los comparecientes.

Además, en el evento hipotético de que se hubiese probado la negligencia administrativa de la superintendencia en las funciones que tiene sobre el notario, de inspección y vigilancia, tampoco podría concluirse su responsabilidad, porque el daño sufrido por la sociedad demandante estaría deslindado de esa irregularidad porque la misma no sería la que habría provocado en forma eficiente el daño, más aun porque de haber ocurrido la irregularidad habría acaecido, temporalmente, mucho después de la ocurrencia del daño.

En consecuencia de todo lo estudiado la sentencia dictada habrá de revocarse.

E) Costas.

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, norma procesal de aplicación inmediata, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente (art. 55) y ninguna actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas(13)(sic).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 16 de diciembre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar se dispone:

1. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase. Publíquese».

(1) Véase “El notariado en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991”. Fernando Mayorga García. Editado por el Fondo Nacional del Notariado. 1997.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-601 de 6 de noviembre de 1996. Actor: Nohema Pinedo Ruiz.