Sentencia 13305 de julio 24 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGÍA ELÉCTRICA

EXTRACTOS: «En los términos del recurso de apelación interpuesto por la empresa Isagen S.A. ESP, corresponde a la Sala determinar si la actora tiene la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, y en consecuencia si los actos administrativos acusados mediante los cuales la Secretaría de Hacienda del municipio de Tocancipá practicó liquidación de aforo sobre el mencionado tributo por el año gravable de 1996, son legales.

En primer lugar la recurrente acusa la sentencia por no aceptar que la administración municipal violó los artículos 1º y 7º de la Ley 56 de 1881 y aduce que Isagen ha demostrado la calidad de propietario de la planta generadora de energía eléctrica ubicada en el municipio por lo que le corresponde la tarifa especial máxima consagrada en la Ley 56 de 1981.

El artículo 7º de la Ley 56 de 1981 señala:

Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitado a cinco pesos ($ 5) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.

El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior (...)”.

La norma anterior autoriza gravar con un régimen especial de impuesto de industria y comercio la actividad industrial de generación de energía, pero para su aplicación el sujeto pasivo debe ser propietario de la central generadora, caso en el cual la base gravable son los kilovatios instalados y la tarifa aplicable $ 5 por kilovatio, reajustada anualmente de acuerdo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Sobre el particular la Sala ya se pronunció en sentencia de 7 de noviembre de 2002, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

De otra parte el literal a de la norma en comento al utilizar la expresión “podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitado a” faculta a los concejos municipales para adoptar ese régimen especial en su respectiva jurisdicción. En otros términos, no es imperativo para los concejos establecer este tratamiento especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, sino facultativo y sólo en el caso que decidan adoptarlo deben establecer la base gravable y tarifa previstas el citado literal.

Ahora bien, si el concejo municipal no expide el acuerdo que acoja en su territorio ese régimen especial para las empresas propietarias de las obras de generación, no puede interpretarse que la actividad de generación de energía no está gravada con el impuesto de industria y comercio o que la entidad que desarrolla dicha actividad no es sujeto pasivo del impuesto, sino que para ese municipio esa actividad industrial esta gravada de acuerdo al régimen general establecido en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, en el cual la base gravable es el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior y la tarifa la que determine el concejo municipal para esa actividad, dentro de los límites que la misma ley establece.

En el sub lite el concejo municipal de Tocancipá mediante el Acuerdo 33 de 1995, por el cual se expide el estatuto de rentas, fijó en el artículo 47 una tarifa de 7 por mil, para la actividad de generación de energía eléctrica, lo que demuestra que dicho municipio si bien no adoptó el régimen especial de la Ley 56 de 1981, que se reitera no le era imperativo sino facultativo, sí le dio a la actividad el tratamiento general de la Ley 14 de 1983.

Sobre este tema se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-487 de 1997, en la cual declaró exequible el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

“Al confrontar el precepto acusado con las normas de orden superior, y en especial con la anteriormente citada, no encuentra la Corte vulneración alguna, pues del contenido del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, no se deduce ni infiere ninguna exención ni tratamiento preferencial por parte del legislador en beneficio de ninguna central generadora de energía eléctrica en particular, en lo que hace al impuesto de industria y comercio con el que se grava la citada actividad de generación de energía eléctrica. En efecto, el literal a del artículo 7º impugnado dispone expresamente que todas las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica podrán, facultativamente, ser gravadas por los respectivos municipios donde estas operen con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($ 5) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. Así pues, en cumplimiento del principio constitucional de la autonomía de que gozan los municipios como entes territoriales, al tenor del artículo 287 constitucional, el legislador fijó en cabeza de estos la facultad de gravar a las entidades propietarias de dichas obras generadoras de energía, razón por la cual le corresponde determinar el monto del gravamen que se cobrará a los sujetos pasivos dentro del ámbito y limitaciones señaladas en el mismo precepto acusado”.

No se trata por consiguiente de una omisión culposa del concejo como afirma la demandante, el no regular y adoptar en su municipio el régimen especial consagrado en la Ley 56 de 1991 y por el contrario someter la actividad de generación de energía al régimen general de la Ley 14 de 1993, sino de una decisión acorde con la autonomía en esta materia que le otorga la Constitución al ente territorial y consagrada en el Acuerdo 33 de 1995, que estaba vigente para la época de los hechos y por ello era obligatorio para la administración y los contribuyentes y que además goza de la presunción de legalidad. Por lo cual la Sala precisa que el invocado Acuerdo 21 de 1996 no es aplicable al caso por la vigencia fiscal que se discute en este proceso (1996).

Por todo lo anterior no prospera el cargo.

Impugna también la sentencia la recurrente porque el tribunal desconoció el hecho de que en los formularios oficiales de declaración del impuesto de industria y comercio del municipio no existe un renglón que permita liquidarlo con base en los kilovatios instalados.

Si ya se indicó que el concejo, dentro de la autonomía que le otorga la Constitución y la facultad que le atribuyó la Ley 56 de 1981, decidió gravar la actividad de generación eléctrica de acuerdo al régimen general contemplado en la Ley 14 de 1983, es obvio que no hay razón para diseñar un formulario especial, pues el número de kilovatios instalados no es factor en este caso para la liquidación del tributo. Por ello no prospera el cargo.

En lo atinente al impuesto complementario de avisos y tableros, aunque el tribunal aceptó que la administración violó el debido proceso, la recurrente aduce que existen dos razones por las cuales no hay lugar a su cobro, de las cuales solo la segunda fue recogida por el a quo, cuando la primera es que no existió el hecho generador pues no tuvo avisos o tableros en la jurisdicción municipal.

Esta objeción la hace la actora porque el tribunal afirmó que era un hecho notorio la colocación de avisos, lo cual niega la recurrente.

Al respecto la Sala considera que le asiste razón a la demandante, pues para que un hecho pueda calificarse de notorio debe ser tan evidente que es conocido por toda la comunidad, incluido el juez, de tal manera que hay absoluta certeza sobre su ocurrencia, lo que es imposible predicar del hecho gravable de este impuesto que, consiste en la colocación efectiva de avisos y tableros en el espacio público, porque si bien la administración puede tener la seguridad de su existencia, esa seguridad no la puede tener el tribunal o esta corporación, como para exonerar de su prueba, cuando además el contribuyente categóricamente niega su ocurrencia.

Reiteradamente la Sala ha sostenido que el carácter de complementario del impuesto de industria y comercio, no implica que se cause también el impuesto de avisos y tableros, pues este es un tributo autónomo, razón por la que la entidad oficial para realizar una liquidación de aforo por este impuesto debe en la investigación tributaria comprobar que efectivamente existió el hecho gravable, lo que no ocurrió en el sub lite, donde la administración sólo ante las objeciones de la contribuyente en la vía gubernativa, recaudó unos testimonios con violación de los principios de publicidad y contradicción, que el tribunal desechó por esta razón, lo que conduce a la Sala a concluir que no existió el hecho gravado.

La anterior consideración de la Sala no afecta la decisión del a quo porque este declaró que no había lugar al pago de la suma liquidada por la administración por concepto de impuesto de avisos y tableros».

(Sentencia de 24 de julio de 2003. Expediente 13.305. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa).

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