Sentencia 13310 de septiembre 28 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SÓLO EXISTE UN TIPO PENAL DE TORTURA

EL DECRETO 2266/91 DEROGÓ EL ART. 279 DEL CÓDIGO PENAL DE 1980

EXTRACTOS: «Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados Óscar Benavides Melo, Pablino Rodríguez Daza, José Edilberto Torres García y Lelio Antonio Pedraza Roa, contra la sentencia de julio 30 de 1996, mediante la cual el Tribunal Nacional confirmó en su integridad la condena a 6 años de prisión que a cada uno le impuso un Juez Regional de Bogotá, al encontrarlos autores responsables del cargo de tortura (D. 180/88, art. 24 adoptado como legislación permanente por el D. 2266/91).

(...).

¿Se incurrió en calificación jurídica errónea de la conducta atribuida a los procesados?

No está en discusión el supuesto de hecho que apoyó la adecuación típica. Los sindicados, agentes del DAS, buscando la efectividad de un mandato de captura que tenían en contra de Rubiel Pumene, torturaron a Erasmo Pumene para obtener información. Lo sometieron a prácticas de ahogamiento mientras sus manos se encontraban esposadas, lo arrastraron luego atado a un caballo, lo golpearon en el cuerpo sin dejar muchas huellas y al tiempo lo amenazaron de muerte. Son, no cabe duda, típicos actos de tortura. Se buscaba con ello someter la voluntad de la persona infligiéndole sufrimiento físico y mental, aspectos ambos que caracterizan esta clase de delito y lo distinguen de las lesiones personales realizadas con sevicia. De ahí que la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura incluye los fines de investigación criminal, el carácter intimidatorio, el castigo personal, la realización como medida preventiva, como pena o cualquier otro fin, y los métodos tendientes a la anulación de la personalidad de la víctima o a la disminución de su capacidad física y mental como elementos definitorios de la tortura, lo que resulta razonable si se repara en que con ella se ofende la dignidad de la persona.

El problema a resolver es completamente de naturaleza jurídica. Se trata de establecer si coexisten en la legislación colombiana dos tipos penales de tortura, como lo sostiene el Procurador y el defensor de los procesados Pablino Rodríguez Daza, José Edilberto Torres y Lelio Antonio Pedraza. O si sólo existe la tortura con fines terroristas, como no muy lógicamente lo da a entender el defensor de Benavides Melo para apoyar su pretensión de que sólo se incurrió en lesiones personales, ante la evidencia de que un propósito así no se evidenció en el presente caso. O si existe un solo tipo de tortura a partir de la expedición del Decreto 2266 de 1991, como parece decirlo el Tribunal Nacional en la sentencia impugnada.

Obtener la respuesta obliga remontarse al Decreto 1038 de 1984, mediante el cual el Gobierno Nacional declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional. Éste que tuvo como propósito enfrentar la situación de violencia generalizada que atravesaba el país y de ataques premeditados a las instituciones democráticas a través del auge de acciones terroristas de la delincuencia organizada, fue el fundamento de la expedición del Decreto 180 de 1988. En su artículo 24 consagró:

“Torturas. El que en cumplimiento de actividades terroristas, someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en prisión de 5 a 10 años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor”.

La exigencia de que la conducta estuviera asociada al desarrollo de actividades terroristas como condición para su imputación, significó que las demás torturas, aquéllas con otras finalidades, siguieran siendo sancionadas con sustento en el artículo 279 del Decreto 100 de 1980, cuyo tenor era el siguiente:

“Tortura. El que someta a otro a tortura física o moral, incurrirá en prisión de 1 a 3 años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor”.

Es supremamente claro para la Sala, entonces, que el delito de tortura en cumplimiento de actividades terroristas que describió el Decreto 180 de 1988, que naturalmente estaba en la orientación de contrarrestar las causas que originaron la declaración del estado de excepción constitucional, coexistió con el 279 del Código Penal. Y si los hechos del presente proceso hubieran tenido ocurrencia en vigencia del Decreto 180 es evidente que tendría que dársele la razón al Procurador, ante la circunstancia manifiesta de que los procesados no atormentaron a la víctima en cumplimiento de actividades terroristas, sino con el propósito de que les procurara información. Pero como no sucedió así, sino que ocurrieron el 13 de diciembre de 1991, en vigencia del Decreto 2266 del 4 de octubre del mismo año, debe evaluarse el impacto de la adopción del citado artículo 24 del Decreto 180 como legislación de carácter permanente.

El constituyente de 1991, consciente de que las causas que originaron el estado de sitio en 1984 no estaban superadas y de que prescindir de la legislación de excepción expedida para contrarrestarlas sería catastrófico para el país, dictó algunas normas de tránsito. Una de ellas, la 8 a , prolongó la vigencia de todos los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en virtud del estado de sitio por un término máximo de 90 días. Y se dispuso paralelamente que en dicho lapso el ejecutivo, mediante decreto, podía convertir esa legislación en permanente, siempre y cuando la Comisión Especial Legislativa creada por el artículo 6º transitorio diera su aprobación.

El procedimiento diseñado fue sencillo. El gobierno le presentaba a la Comisión Legislativa los proyectos de decreto, ésta los examinaba y en virtud de una de las facultades que el constituyente le otorgó podía improbarlos, en todo o en parte, por la mayoría de sus miembros. Fue así como se expidió el Decreto 2266 de 1991 en cuyo artículo 4º se adoptó como norma permanente el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, en los siguientes términos:

“Torturas. El que someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en prisión de 5 a 10 años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor”.

Es fácilmente identificable que la Comisión Legislativa suprimió el elemento “en cumplimiento de actividades terroristas”. Y eliminó igualmente otras expresiones de otras normas del Decreto 180 en el proceso de su adopción como legislación permanente a través del Decreto 2266, por lo que se demandó la inconstitucionalidad de las mismas con sustento en el argumento de que la Comisión Especial sólo tenía facultad para aprobar o improbar los proyectos del gobierno y no para la modificación de su texto.

La Corte Constitucional se pronunció sobre el particular el 17 de marzo de 1994, a través de la sentencia C-131. Básicamente estimó que la Comisión Especial tenía carácter deliberante, que no había sido simplemente conformada para darles una nueva denominación a los decretos expedidos con fundamento en el estado de sitio y que de conformidad con el articulo 6º transitorio de la Constitución Política, literal a, contaba con la atribución de improbación parcial, que fue exactamente la que ejerció al eliminar algunas expresiones de las disposiciones proyectadas por el gobierno, entre ellas la que se mencionó y que hacía parte del contenido del artículo 24 del Decreto 180 de 1988.

Con la expedición del Decreto 2266 de 1991, entonces, surgen dos nuevos elementos en el análisis que hace la Sala. El primero es la desconexión de la nueva normatividad de las causas que originaron la declaración del estado de sitio en 1984, al expedirse con fundamento en el artículo 8º transitorio de la Constitución Política. Este cambio de fuente formal de validez, a pesar de haber pasado idéntica una disposición del Decreto 180 al Decreto 2266, hace las normas diferentes. Simplemente porque la del Decreto 180 tiene que ser interpretada con relación a las causas que propiciaron la expedición del Decreto 1038 de 1984, lo que no sucede con la del Decreto 2266, en cuanto su fuente es la Constitución de 1991.

Estas consideraciones son las que han permitido que la Corte Constitucional se haya pronunciado sobre la constitucionalidad de las normas acogidas como legislación permanente (confrontándolas con la Constitución de 1991), a pesar de haberse ejercido en su momento sobre las mismas el respectivo control constitucional por parte de la Corte Suprema de Justicia (el cual se verificó frente a la Constitución de 1886 y frente a los términos del decreto de estado de sitio de 1984).

El segundo elemento nuevo en el análisis es la modificación realizada por la Comisión Legislativa al improbar la expresión “en cumplimiento de actividades terroristas”. No se trató a juicio de la Corte de una variación sin consecuencias. Desconectado el Decreto 2266 de 1991 de las causas que motivaron la declaración del estado de sitio en 1984, si hubiera sido el propósito del legislador mantener la tortura asociada a actividades terroristas y la tortura desvinculada de esas actividades, es decir continuar con el paralelismo normativo existente entre la tortura descrita en el artículo 24 del Decreto 180 de 1988 y la tortura del artículo 279 del Código Penal, lo más lógico es que no hubiera decidido la eliminación del elemento aludido del tipo penal objeto de comentario. La supresión de éste, en consecuencia, significa que en la legislación colombiana, a partir del Decreto 2266 de 1991, sólo existe el tipo penal de tortura allí descrito, produciéndose entonces la derogatoria del artículo 279 del Código Penal.

La Procuraduría en el comienzo del concepto, antes de acometer el examen de los cargos de las demandas, fundó la idea de que siguieron coexistiendo los tipos penales de tortura a partir de la expedición del Decreto 2266 de 1991 en “...pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y los obligatorios de la Corte Constitucional”. No obstante, no se refiere en concreto a ningún antecedente jurisprudencial de esta Sala de Casación y sólo transcribe un aparte del fallo C-597 de 1992 de la Corte Constitucional, en el que al referirse al artículo 279 del Código Penal dijo:

“Ahora bien, la norma del Código Penal está vigente, por cuanto, la Corte Suprema de Justicia ya tiene establecido que todos los tipos penales que hacen parte de esos decretos de estado de sitio, han de entenderse aplicables únicamente para aquellos casos en los cuales las conductas se cometen con fines terroristas, aunque el tipo penal expresamente no lo diga así. Si así no fuera, la tortura que un marido infiere a su mujer por una venganza pasional, sería de conocimiento de los jueces regionales —antiguos jueces de orden público— y tendría una pena de 5 a 10 años de prisión. Por eso, la única interpretación razonable es la que permite la coexistencia de los dos tipos penales, aplicando de preferencia el del Código Penal, que hace parte de la legislación ordinaria, y sólo excepcionalmente, cuando se trata de delitos vinculados con intenciones terroristas, se debe aplicar el tipo penal de tortura contemplado en la legislación de orden público”.

La anterior precisión del Tribunal Constitucional, en primer lugar, no tiene efecto vinculante en cuanto no guarda una relación estrecha, directa e inescindible con la decisión adoptada en la sentencia de constitucionalidad. A través de la misma se declaró exequible el artículo 279 del Código Penal al concluirse, en desacuerdo con el ciudadano demandante, que la tortura también podían cometerla los particulares. La siguiente fue la conclusión del pronunciamiento:

“El artículo 279 del Código Penal, que consagra el tipo penal de tortura con sujeto activo indeterminado, se ajusta a la Constitución Nacional por cuanto la fuerza vinculante de los derechos constitucionales no limita su alcance a deberes de abstención por parte del Estado; por el contrario, esos derechos, entre los cuales está el derecho a no ser torturado, son susceptibles de violación por parte tanto del Estado como de los particulares.

De otra parte, ni siquiera los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en general, y sobre la tortura en particular, permiten afirmar que se trata de una conducta susceptible de ser realizada únicamente por agentes estatales, pues contienen, como quedó visto, un concepto amplio de la referida conducta.

Por último, la redacción del tipo penal de tortura tampoco vulnera el principio de tipicidad y el de legalidad consagrados en la Constitución, por las razones expuestas por la honorable Corte Suprema de Justicia, y que esta Corte considera del todo ajustadas a la nueva Constitución”.

Como se ve, la alusión a la coexistencia de los tipos penales de tortura fue simplemente un comentario de la Corte Constitucional (obiter dicta) y en consecuencia no vinculante, al no ser ni decisión o parte resolutiva (decisum) ni constituir un argumento relacionado causalmente con ella (ratio decidendi). Se trató de una motivación innecesaria, entonces, que por lo mismo no es obligatoria y de la cual la Sala se aparta, apoyada en los fundamentos ya expresados e igualmente en las siguientes precisiones:

1. La viabilidad de adecuar una conducta a uno de los tipos descritos en el Decreto 180, cuando también cabía en un tipo ordinario del Código Penal, surgía de la relación directa o indirecta con los propósitos para los cuales fue expedida la legislación excepcional. Así lo precisó esta Corte en vigencia de dicho decreto (y lo reiteró posteriormente) y fue esa la consideración que llevó a concluir, en varios casos, que coexistían normas ordinarias y excepcionales referidas en principio a la misma conducta y que la aplicación de una u otra, con las consecuencias obvias a nivel de competencia y procedimiento, dependía de si afectaba o no el orden público que se buscaba restablecer.

2. La jurisprudencia de la Sala, en vigencia del estado de sitio, condicionó la aplicación de las conductas del Decreto 180 que no incluían el ánimo terrorista como elemento de la descripción típica, a que tuvieran trascendencia en el orden público (arts. 13 y 26, por ejemplo).

3. No es cierto, entonces, ni siquiera bajo la vigencia del estado de sitio decretado en 1984, que la Corte haya establecido que todos los tipos penales que hicieron parte de la legislación excepcional, fueran “únicamente” aplicables a condición del cometimiento de la conducta “con fines terroristas”.

4. El Decreto 2266 de 1991, lo ha sostenido la Sala, quedó desconectado de las causas que originaron el estado de sitio y que orientaban la interpretación de la legislación de excepción expedida en su vigencia, al operarse un cambio de fuente formal de validez. Producida esa ruptura no puede seguirse condicionando la aplicabilidad de sus normas a la motivación terrorista, salvo naturalmente cuando el tipo penal la contenga explícitamente como elemento (1) .

(1) Cfr. Sentencia de la Sala del 26 de octubre de 1999. Casación 10.245.

5. La conclusión de que al adoptarse como legislación permanente la tortura del artículo 24 del Decreto 180 de 1988 sin el elemento “en cumplimiento de actividades terroristas” significó la derogatoria del artículo 279 del Código Penal, no pierde su razonabilidad a partir del ejemplo que propone el Tribunal Constitucional. Que cualquier tortura, inclusive la que el marido le inflige a su mujer, tenga la misma pena, que ésta sea de 5 a 10 años de prisión, y que el conocimiento del delito haya sido asignado a la justicia especializada fue una decisión de la Comisión Especial Legislativa, con seguridad fundamentada en el compromiso internacional del Estado colombiano de prevención y sanción de la tortura, lo mismo que en la constitucionalización de su prohibición a través del artículo 12 de la Carta Política.

Con la misma directriz el Nuevo Código Penal (L. 599/2000) contempla un solo tipo penal de tortura en el artículo 178, previéndose como sanción para la persona que lo cometa, independientemente del fin, prisión de 8 a 15 años y erigiéndose como causal de agravación punitiva la circunstancia de que “el agente sea integrante del grupo familiar de la víctima” (art. 179-1). El Nuevo Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), a su turno, le atribuyó el conocimiento del delito a los jueces especializados (art. 5º-1 trans.), lo cual es demostrativo de la orientación legislativa de reprimir especialmente esa conducta delictiva y de confiarla a jueces especiales, dada la gravedad que reviste y que no es menor por el hecho de que el torturador sea pariente de la víctima.

6. La Corte Constitucional podía examinar la constitucionalidad del artículo 279 del Código Penal a pesar de encontrarse derogado, dada la posibilidad de la producción de efectos por parte de la norma.

No cabe duda para la Sala, en conclusión, que el Decreto 2266 de 1991 derogó el artículo 279 del Código Penal, que a partir de su vigencia quedó unificado el tipo penal de tortura y que en tal medida no tienen razón los censores ni la Procuraduría al sostener que el cargo que se le imputó a los procesados fue equivocado al carecer la conducta de contenido terrorista.

Así las cosas, no se incurrió en la irregularidad denunciada. Los actos atribuidos a los ex funcionarios del DAS fueron típicos de tortura, sucedieron en vigencia del Decreto 2266 de 1991, la única adecuación legal posible era a la norma pertinente del mismo y el delito —según el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal— era competencia de los jueces regionales».

(Sentencia de septiembre 28 de 2001. Radicación 13.310. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

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