Sentencia 13348 de noviembre 12 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 25000-23-27-000-2000-0900-01-13348

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Presencia Laboral Ltda. C/SENA. Aportes parafiscales.

Fallo

Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de dos mil tres (2003).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el 3 de mayo de 2002, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la Sociedad Presencia Laboral Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa mediante la cual se liquidaron aportes parafiscales a favor del SENA por los años 1995,1996 y 1997.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Sala.

Corresponde decidir sobre la legalidad de la actuación administrativa mediante la cual se estableció a cargo de la Sociedad Presencia Laboral Ltda., los aportes parafiscales con destino al SENA, por los conceptos de nómina mensual de salarios, durante las vigencias de 1995, 1996 y 1997.

La controversia se concreta en determinar, si como lo afirma la demandante, los pagos efectuados por concepto de compensación de vacaciones pagadas en dinero, no forman parte de la base para liquidar los aportes, o si por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada, el concepto en mención es parte integrante de la base de liquidación de los aportes en consideración a que son elemento integrante del salario y del descanso remunerado.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

Para efectos del cálculo de los aportes al SENA, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, incluye como factor salarial, lo pagado en descansos remunerados así:

“Se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.

Así lo ha expresado esta corporación al respecto en sentencia del 30 de abril de 1993, en el expediente 4246 con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva, al considerar:

“... En cuanto a las vacaciones, pues si bien se entiende que no es salario, porque no se trata de una retribución del servicio, sino de un descanso remunerado, no existe en ellas, por tanto, la causa del salario, que es el servicio, no por ello deben excluirse de la base de liquidación de los aportes al SENA, por cuanto a términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por conceptos de los diferentes elementos integrantes del salario o en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.

Con relación a los pagos que constituyen salario en la relación laboral, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe:

“Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Sobre los pagos que no constituyen salario, dispone el artículo 128 ibídem:

“No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios, o navidad”.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, son salario todos aquellos pagos que impliquen retribución del servicio, cualquiera sea la denominación que se adopte y cuyo pago se realice regularmente o en forma habitual y por el contrario, no constituyen salario aquellas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.

Es claro igualmente que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los pagos por descansos remunerados están incluidos como factor salarial para efectos de los aportes al SENA.

La discusión, como se anunció al principio de estas consideraciones radica en establecer si las vacaciones compensadas en dinero a los trabajadores en misión por tratarse de una empresa de servicios temporales, constituyen base para liquidar los aportes o no, para lo cual es importante hacer algunas precisiones sobre la naturaleza y obligaciones legales de tales empresas.

Las empresas de servicios temporales, tienen como antecedente normativo el Decreto 1433 de 1983, en el cual se clarificó la naturaleza y características de la prestación del servicio temporal, siendo regulada legalmente con la reforma laboral de 1990.

En efecto, dispuso la Ley 50 de 1990 en lo atinente a la definición, clases de trabajadores y concretamente en relación con las vacaciones de los trabajadores en misión, lo siguiente:

“ART. 71.—Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.

ART. 74.—Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.

ART. 75.—A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley.

ART. 76.—Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que este sea”.

De las anteriores disposiciones, la característica fundamental y esencia de esta clase de empresas de servicios temporales, es que cuentan con trabajadores en misión quienes cumplen con la labor para la cual una empresa diferente contrata los servicios de esta clase de entes.

Dichos trabajadores en misión, según las normas mencionadas, tienen derecho a:

a) Un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigente en la empresa.

b) Gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.

c) Compensación monetaria por vacaciones y prima de servicios proporcional al tiempo laborado cualquiera que este sea.

d) En lo pertinente se les aplicará lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.

Según lo anterior, a juicio de la Sala no puede considerarse que la compensación en dinero de las vacaciones de los trabajadores en misión correspondan a una indemnización. Su satisfacción atiende, no por la existencia de un perjuicio o daño, sino por la naturaleza misma de temporal del empleo y está consagrada como un derecho para esta clase de trabajadores, como es un derecho para los trabajadores de planta, disfrutar de las vacaciones anuales remuneradas,

De otra parte, el pago de las vacaciones que no son disfrutadas en tiempo en virtud del contrato de trabajo cuyo objeto es la prestación de servicios temporales, tampoco puede considerarse como un pago ocasional o por mera liberalidad del empleador, toda vez que la naturaleza misma de temporal, excluye la posibilidad de que el empleador pueda escoger entre una u otra opción.

Con relación a este tema bien puede considerarse lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 4 de 1994 emitida en el radicado 6354 con ponencia del magistrado doctor Jorge Iván Palacio Palacio:

“... Según desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte, el derecho a las vacaciones presenta dos modalidades: 1. Como regla general, el descanso remunerado durante quince días hábiles consecutivos (CST, art. 186, ord. 1º), el cual solo puede ser satisfecho en vigencia de la relación laboral, y 2. Como la compensación en dinero a manera de sustitución de dicho descanso, modalidad esta que se da en dos casos: a) Durante la vigencia del contrato, cuando con autorización del Ministerio de Trabajo, se puede pagar al trabajador hasta la mitad de las vacaciones, “en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria”, y b) Finalizado el contrato cuando el trabajador no hubiere disfrutado del descanso, como este en el cual dicha compensación “procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que esta exceda de seis (6) meses” (D. 2351/65, art. 14 subrogatorio del CST, art. 189).

Ahora, de este último caso de compensación ha expresado la Corte que solo se hace exigible desde la fecha en que termina la relación contractual; mientras que el derecho al descanso se hace exigible dentro del año siguiente al de la prestación del servicio, según los términos del artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Ahora bien, el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa:

“ART. 189—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 14. Compensación en dinero. 1. Es prohibido compensar en dinero las vacaciones. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo podrá autorizar que se pague en dinero hasta la mitad de estas en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria.

2. Modificado. L. 789/2002, art. 27. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de estas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses.

3. Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso de los numerales anteriores se tomará como base el último salario devengado por el trabajador”.

De dicho texto se desprende que las vacaciones no pueden ser compensadas en dinero, salvo, el caso en que el contrato de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones, como el caso de los trabajadores en misión, evento en el cual habrá lugar a su compensación en dinero por el año de servicios cumplido y en proporción por fracción de año, siempre que el contrato sea superior a 3 meses.

Por lo anteriormente expuesto, no pueden aceptarse los argumentos del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones, de acuerdo con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria, está excluido de la base de los aportes en mención, toda vez que, en el mencionado artículo, no se le atribuye tal carácter a las vacaciones pagadas en dinero, y como quedó expuesto, la compensación se trata de un derecho legal de los trabajadores en misión de esta clase de empresas de servicios temporales.

En tal sentido y como lo señaló el a quo, en el presente caso las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala ajustada a derecho la actuación administrativa, en cuanto incluyó dentro de la base para calcular los aportes al SENA las sumas pagadas a los trabajadores por concepto de vacaciones.

Sin más consideraciones y establecida la legalidad de la actuación administrativa, procederá la Sala a confirmar la sentencia apelada, negando la prosperidad a los cargos en que se sustenta el recurso de apelación interpuesto.

Por último advierte la Sala que la consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, se encuentra impedida para conocer del presente negocio, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se encuentra separada del conocimiento del mismo.

No se requiere sorteo de conjuez de conformidad con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, dado que la Sala alcanzó la mayoría para tomar la presente decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

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