Sentencia 13353 de septiembre 18 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 2500023240002001913001. Exp. 13353 de 2003

Consejera Ponente:

Ligia López Díaz.

Actor: Pablo Francisco Albir Sotomayor.

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil tres.

Fallo

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 4 de abril de 2002, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa contenida en las resoluciones 578 del 10 de abril, 1120 del 14 de julio y 1497 del 29 de septiembre, todas del año 2000, proferidas por la Superintendencia Bancaria, mediante las cuales sancionó al demandante al pago de la suma de $ 19.000.000.

EXTRACTOS: «Antecedentes.

La sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A., representada legalmente por Pablo Francisco Albir Sotomayor, suscribió los días 17 de abril de 1997 y 2 de mayo de 1997, contratos con los municipios de Medellín y Silvania, respectivamente, en los que se obligó a administrar patrimonios autónomos con los recursos aportados por estos municipios, para garantizar el pago de los bonos pensionales y de las cuotas partes de bonos generadas por el pasivo laboral de los funcionarios de estas entidades territoriales.

Después de una visita practicada a la sociedad Porvenir S.A., la Superintendencia Bancaria solicitó explicaciones al representante legal, mediante comunicación 97033791 del 21 de octubre de 1997.

El actor presentó las explicaciones solicitadas, sin embargo, la Superintendencia Bancaria profirió la Resolución 578 del 10 de abril de 2000, por medio de la cual impuso una multa al representante legal de Porvenir S.A. por la suma de diecinueve millones de pesos ($ 19.000.000), argumentando que las entidades administradoras de fondos de pensiones no estaban facultadas para administrar patrimonios autónomos destinados a garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de cuotas partes y bonos pensionales.

La parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior resolución.

La Superintendencia Bancaria resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución 1120 del 14 de julio de 2000 y el de apelación a través de la Resolución 1497 del 29 de septiembre de 2000 confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sección Cuarta de esta corporación conocer en segunda instancia de la apelación contra la sentencia del 4 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló el acto expedido por la Superintendencia Bancaria, mediante el cual se impuso una sanción pecuniaria al señor Pablo Francisco Albir Sotomayor.

El tribunal decidió declarar la nulidad de la actuación acusada por considerar que la facultad sancionatoria de la administración había caducado, toda vez que transcurrieron más de tres años entre la fecha en la cual se perfeccionaron los contratos celebrados entre los municipios de Envigado y Silvania con la administradora Porvenir S.A. (17 de abr./97 y 2 de mayo/97), y la fecha en la que quedó ejecutoriada la sanción, con la notificación del acto que resolvió el recurso de apelación (9 de oct./2000), con fundamento en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, que dispone:

“Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

El término de caducidad de la potestad sancionatoria de la administración empieza a contarse desde la fecha en la cual se produzca la conducta reprochable. La falta se estructura cuando concurren los elementos fácticos que la tipifican, es decir, cuando se realiza el hecho previsto como infracción por las normas.

En el presente caso, la Superintendencia Bancaria impuso la sanción al representante legal de Porvenir S.A., por considerar que la entidad realizó actividades por fuera del objeto social exclusivo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía, concretamente, por administrar recursos provenientes de entidades territoriales destinados al cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos pensionales y de las cuotas partes que les corresponden.

Contrario a lo señalado por el tribunal, el acto que fue sancionado no fue la suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la administración en sí misma que es su objeto (1) y que fue la actividad desarrollada por la administradora de pensiones, lo que implica que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que comprende todas las actividades y operaciones para ese fin.

(1) En el objeto del contrato 482 de 1997 suscrito entre Porvenir S.A. y el municipio de Medellín se dice: “Constituir un patrimonio autónomo con los recursos que entregue el municipio a Porvenir, para su administración y destinación a la conformación del capital necesario que garantice el pago de los bonos pensionales y cuotas partes generados por el pasivo laboral de los funcionarios del municipio de Medellín”. Por su parte, el objeto del contrato celebrado con el municipio de Silvania es: “Administración de los recursos que el municipio de Silvania destinará a la constitución de un patrimonio autónomo, cuyo fin será garantizar los recursos necesarios para el pago de los pasivos pensionales a cargo del municipio por concepto de bonos pensionales y cuotas partes” (fIs. 4 y 12 del cdno. de antecedentes).

Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta y no la de su iniciación.

En el presente caso, la conducta cesó el 30 de mayo de 1999, fecha en la cual se excluyeron los recursos recibidos con ocasión de los contratos suscritos con los municipios de Medellín y Silvania.

Sobre el momento en que finaliza el término de caducidad para imponer las sanciones esta Sala ha estimado que es la notificación del acto sancionatorio lo que permite establecer si se obró oportunamente por parte de la administración, independientemente de la interposición de los correspondientes recursos.

La Sección, mediante sentencia del 15 de junio de 2001 señaló que (2) “al dar respuesta a los recursos, lo que hace la autoridad es revisar una actuación definitiva, en la que pudo haber omisiones, excesos, errores de hecho o de derecho, que tiene la posibilidad de enmendar, pero sin que pueda decirse que solo en ese momento está ejerciendo su potestad sancionadora”.

(2) Expediente 11869, actor: Corretaje de Valores S.A. comisionista de bolsa – Correval S.A., M.P. Ligia López Díaz.

En consecuencia, toda vez que la resolución que impuso la sanción fue notificada personalmente el 25 de abril de 2000 (fl. 41), la actividad de la administración fue oportuna, pues no habían transcurrido aún tres años, contados desde la fecha en la cual cesaron los actos sancionados, el 30 de mayo de 1999.

Por lo expuesto, la decisión del tribunal de anular los actos demandados por caducidad de la sanción se revocará, procediendo a analizar los demás cargos de la demanda, que no fueron estudiados por el a quo.

Esta corporación debe decidir si la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A., estaba facultada para administrar patrimonios autónomos con el fin de conformar el capital necesario para garantizar el pago de los bonos pensionales y las cuotas partes a cargo de los municipios de Medellín y Silvana (Cundinamarca).

Por tanto se analizará la legalidad de la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria con fundamento en el literal i) del numeral 5º del artículo 206 del estatuto orgánico del sistema financiero cuyo texto es el siguiente:

Estatuto orgánico del sistema financiero. ART. 326.—Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.

(...).

5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:

(...).

i) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria.

Argumenta la Superintendencia Bancaria que las actividades desarrolladas no hacían parte del objeto social de las administradoras de fondos de pensiones y cesantías de conformidad con los artículos 30 del estatuto orgánico del sistema financiero y 1º del Decreto-Ley 656 de 1994, normas que disponen lo siguiente:

Estatuto orgánico del sistema financiero. “ART. 30.—Objeto y definiciones.

1. Objeto. Las sociedades administradoras de fondos de cesantía, también denominadas en este estatuto administradoras, tienen por objeto exclusivo la administración y manejo de los fondos de cesantía que se constituyan en desarrollo de lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 del presente estatuto, quienes administren un fondo de cesantía estarán facultados igualmente para administrar los fondos de pensiones autorizados por la ley, en cuyo caso se denominarán sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, también llamadas en este estatuto administradoras. También podrán ser administrados los fondos de pensiones de jubilación e invalidez por las sociedades administradoras de fondos de cesantía”.

D.L. 656 de 1994. “ART. 1º—Los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad serán administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, cuya creación fue autorizada por la Ley 100 de 1993 y la Ley 50 de 1990, respectivamente.

Las sociedades administradoras de fondos de pensiones deberán constituirse bajo la forma de sociedades anónimas o entidades cooperativas y tendrán por objeto exclusivo, la administración y manejo de fondos y planes de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, según lo que al efecto dispongan las normas pertinentes”.

De acuerdo con las normas transcritas, a las sociedades administradoras de fondos y cesantías les corresponde exclusivamente la administración de fondos y planes de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, así como los fondos de cesantías de conformidad con el régimen consagrado en la Ley 50 de 1990.

El representante legal de la sociedad Porvenir S.A. justifica la administración de los recursos de los municipios de Medellín y Silvania en el artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 que dispone:

“ART. 23.—Fondos para el pago de cuotas partes y bonos pensionales a cargo de entidades del orden nacional y territorial. Con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus respectivos bonos pensionales y de las cuotas partes que les correspondan, las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel nacional o territorial y las entidades públicas del orden territorial que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, que no sean sustituidos por el fondo de pensiones públicas del nivel nacional, o por los fondos de pensiones públicas departamentales, municipales o distritales, deberán constituir patrimonios autónomos o encargos fiduciarios según el caso, de conformidad con la reglamentación que para el efecto determine el Gobierno Nacional”.

Como lo señaló la entidad demandada, esta disposición no autorizó a las entidades administradoras de fondos de pensiones y cesantías para manejar los patrimonios autónomos para asegurar las obligaciones relacionadas con los bonos pensionales y las cuotas partes a cargo de las entidades territoriales, porque no los incluyó expresamente.

Esta disposición pretende garantizar el pago del pasivo pensional a cargo de estos entes, pero deja al reglamento los requisitos para la constitución de los patrimonios autónomos. En consecuencia, la norma no autorizó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías para la administración de estos recursos.

Sólo al expedirse el Decreto 810 de 1998, reglamentario del artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 ya transcrito, se autorizó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y a las sociedades fiduciarias para el manejo de los patrimonios autónomos y solo a partir de este momento surge la posibilidad de que estas entidades administren los recursos que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de los entes territoriales derivadas de sus bonos pensionales y de las cuotas partes.

Esto significa que si la sociedad administradora de pensiones manejó este tipo de patrimonios autónomos, independientemente de la denominación que haya utilizado, antes de la vigencia del Decreto 810 de 1998, excedió su objeto social, por realizar actividades distintas de las autorizadas en la ley, las cuales no pueden considerarse relacionadas directamente con las actividades principales, ni tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, en los términos del artículo 99 del Código de Comercio.

La administradora no constituyó un patrimonio autónomo para atender los planes de jubilación e invalidez, sino que utilizó el fondo de pensiones voluntarias cuyo objeto es estimular el ahorro voluntario de los trabajadores, para incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, con el fin de optar por una pensión mayor o un retiro anticipado, es decir, tiene una finalidad distinta a la pretendida por los contratantes.

La parte demandante argumenta que el Decreto 810 de 1998 se dictó en ejercicio de las facultades reglamentarias del Presidente de la República, debiendo sujetarse a la ley, de donde concluye que era en la norma superior la que otorgaba la facultad de administración de estos recursos a las sociedades administradoras de fondos de pensiones.

La Sala no comparte esta posición, porque el ejercicio del poder reglamentario obliga al gobierno a desarrollar no solo el texto de la ley, sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla de la mejor manera con sus objetivos. Debe tenerse presente que esta facultad tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, pero necesariamente dará origen a una normatividad nueva general y abstracta que como tal resulta de obligatorio cumplimiento.

En este caso la disposición con fuerza de ley (D. 1299/94) obligaba a entidades del orden nacional y territorial a constituir patrimonios autónomos o encargos fiduciarios para garantizar el cumplimiento de su pasivo pensional, “de conformidad con el reglamento que para el efecto determine el Gobierno Nacional”, el cual estableció disposiciones nuevas que gozan de presunción de legalidad la cual no es objeto de discusión en este proceso, donde se establecieron las entidades autorizadas para administrar tales recursos, sin que sus efectos puedan extenderse hacia el pasado.

En cuanto al cargo de la demanda que adujo la autorización de la publicidad de la administradora Porvenir S.A., observa la Sala que no promocionaba la administración de patrimonios autónomos para garantizar el pago de bonos pensionales y cuotas partes a cargo de entes territoriales como lo afirma el actor, ni de estos textos podría derivarse esta interpretación, pues señalaban lo siguiente, mencionando algunos:

“Ahora con los aportes realizados a pensiones voluntarias Porvenir, usted o su empresa más que ahorrar, invierten en su futuro y ganan en:

(…) Administración de obligaciones pensionales”.

“Fondo de pensiones voluntarias: Constituidos por los aportes voluntarios que realizan las personas afiliadas al fondo. Estos aportes son independientes y diferentes a los realizados en pensiones obligatorias y por su filosofía son complementarios.

A nivel empresarial son una herramienta para administrar soluciones financieras y manejos de pasivos pensionales (...)”.

“Plan empresarial innominado: Esta alternativa permite a la empresa fondear recursos para atender necesidades pensionales futuras. Inicialmente no es necesario indicar una destinación individual”.

La publicidad que hace referencia precisa a los recursos de entidades territoriales para los fines ya comentados, fue autorizada con posterioridad a la vigencia del Decreto 810 de 1998, mediante oficio del 4 de septiembre de 1998 (fls. 180 a 183), por lo cual no puede entenderse que consiente las operaciones realizadas con anterioridad que se discuten.

Por último, el tribunal desestimó el cargo de incompetencia de los funcionarios que expidieron los actos acusados, por considerar que debió formularse en la vía gubernativa.

Como ya lo ha señalado la Sala es posible traer argumentos nuevos en la etapa jurisdiccional, si lo pretendido es la nulidad de los actos administrativos (3) . Lo que no es admisible es la introducción de fundamentos fácticos no discutidos en vía gubernativa, situación que no ocurre en el presente caso, pues se invocan fundamentos de derecho adicionales.

(3) Sentencia del 23 de marzo de 2001, expediente 11689, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

El accionante considera que el Presidente de la República ejerce la inspección y vigilancia de las instituciones financieras sin que exista delegación alguna en favor del superintendente Bancario o los superintendentes delegados.

Sin embargo, este cargo tampoco está llamado a prosperar pues las facultades de control, vigilancia, prevención y sanción a cargo de la Superintendencia Bancaria están consagradas en el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero y a su vez el artículo 328 ibídem autoriza a los superintendentes delegados para asumir estas funciones, por tanto no se observa la alegada incompetencia de los funcionarios.

Como fue señalado por la Corte Constitucional al analizar la potestad del Presidente de la República de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público:

“Importa recordar que esta corporación ya ha señalado reiteradamente que ni el presidente ni las personas que, de acuerdo con el artículo 115 de la Carta, conforman el gobierno, están en condiciones materiales de cumplir por sí solos con las tareas que imponen los numerales 24 y 25 del artículo 189. Ello significa que se requiere de la creación de instituciones que tengan la capacidad de atender esas labores. Las mencionadas entidades —un prototipo de las cuales son las superintendencias— no actúan de manera autónoma, sino bajo la dirección del Presidente de la República, titular constitucional de la función de inspección y vigilancia. Estos organismos a los cuales la ley asigna competencias, las desarrollan bajo el control, dirección y orientación del Presidente y del ministro del ramo” (4) .

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-496 del 15 de septiembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Toda vez que en esta materia la responsabilidad es objetiva, salvo la ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito las cuales no están presentes en este caso, para la Sala las razones aducidas por la parte demandante no pueden eximir de responsabilidad al gerente de la administradora.

Por todo lo expuesto, los cargos presentados contra los actos que impusieron sanción al representante legal de la sociedad Porvenir S.A. no están llamados a prosperar, por lo cual, la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 4 de abril de 2002, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En su lugar NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sección de la fecha.

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