Sentencia 13385 de diciembre 3 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

LOS DIVIDENDOS POR INVERSIONES FORMAN PARTE DE LA BASE GRAVABALE

EXTRACTOS: «La controversia planteada se concreta en determinar si los ingresos adicionados por la administración en la suma de $ 263.448.870 provenientes de la inversión (dividendos y participaciones), que hizo la demandante en otras sociedades, durante el segundo bimestre del año 1995, forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio como lo sostienen la entidad oficial y el a quo o si por el contrario, dichos ingresos están excluidos de la base del gravamen discutido.

La sociedad demandante a lo largo del proceso manifestó que, a su juicio, los dividendos y participaciones percibidos no constituyen un hecho gravado, porque no son el fruto o resultado de actividades industriales, comerciales o de servicios ejercitadas o realizadas por ella, en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá en el bimestre en cuestión.

Agrega que para que se constituya el hecho generador del impuesto, se requiere el ejercicio real y material de la actividad, es decir, la ejecución de un acto mercantil desplegado por un comerciante y en ejercicio de actos relacionados con las actividades o empresas de comercio, con lo cual se configura la conexidad de que trata el artículo 21 del código mercantil y ello no sucede en tratándose de dividendos y participaciones.

Indica que las acciones de la sociedad no se encuentran comprendidas dentro de su activo movible, es decir, que su objeto social no es la compra y venta de acciones; por el contrario, está demostrado que tales acciones son activos fijos por lo que su negociación no forma parte de su objeto social, motivo por el cual no se encuentra sujeto al impuesto de industria y comercio en la ciudad de Bogotá D.C.

Considera por tanto que se configura la falsa motivación de los actos acusados y que no hay lugar a la sanción por inexactitud.

Por su parte, la administración y el a quo coincidieron en afirmar que el objeto social de la demandante contiene las actividades de inversión, que son de carácter comercial, cuya renta se produce en Bogotá y cuyos ingresos pretende excluir la actora de la base gravable del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, por lo cual los actos no adolecen de falsa motivación, además, se demostró el hecho de la inexactitud en la declaración privada.

La Ley 14 de 1983 en su artículo 32, dispone que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos; y en el artículo 35 establece que se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio.

Por su parte, el artículo 25 del Decreto 423 de 1996 prevé que “el hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

El artículo 27 del mismo decreto, define como actividad comercial “la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios”.

A su turno el artículo 34 de la normatividad en cita, que hace referencia a la base gravable, excluye del impuesto de industria y comercio el monto de las devoluciones debidamente comprobadas, los ingresos provenientes de la venta de activos fijos, el valor de los impuestos recaudados de los productos cuyo precio esté regulado por el Estado, el monto de los subsidios percibidos y los ingresos provenientes de exportaciones.

De acuerdo con el certificado de cámara de comercio que obra a folios 23 y 24, la Sociedad Inversiones H.E Joecker Ltda., tiene como objeto social:

“1) La adquisición de intereses o cuotas sociales, acciones, bonos, cédulas y toda suerte de créditos y títulos valores y en general la inversión de capitales, con carácter de activos fijos, en toda clase de bienes. 2) La participación de empresas industriales, comerciales o de cualesquiera otra índole. 3) La importación y exportación de bienes de toda especie y género. 4) La representación de casas industriales o comerciales, nacionales o extranjeras. 5) El otorgamiento de fianzas, hipotecas, prendas y toda otra especie de caución en garantía de pago de créditos a favor de la nación colombiana y a cargo de la sociedad, de sus socios o de terceros, exigibles, condicionales o a plazo, así como también servir de garante de las obligaciones sin límite de cuantía que sean contraídas por las sociedades en las cuales tenga inversiones y de los socios. En desarrollo de este objeto la sociedad podrá adquirir, gravar, enajenar o transformar toda clase de bienes; hacer parte de otra u otras compañías que persigan bienes idénticos, similares conexos o complementarios; y celebrar o ejecutar toda suerte de contratos o actos comerciales civiles que tiendan directamente a la realización de su objeto”.

Ahora bien, según se ha precisado por la Sala de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 110 del Código de Comercio, en la escritura de constitución de una sociedad se expresará “El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales”, de lo que se infiere que es a partir del enunciado que se haga de la actividad que va a desarrollar la sociedad, que procede su calificación, sea civil o comercial, sin que la voluntad de los asociados sea la que le imprima a la sociedad el carácter de civil o mercantil, sino la naturaleza de los actos que desarrolla, de tal suerte que si son de naturaleza mercantil, la sociedad será comercial así la voluntad de los asociados sea otra. Así mismo, si el objeto de la sociedad comprende actividades civiles y mercantiles, son estas últimas, por disposición de la ley las que prevalecen y le otorgan a la sociedad el carácter de comercial (1) .

(1) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de marzo 22 de 1996, expediente 7444, M.P. Dra. Consuelo Sarrio Olcos.

Por su parte el artículo 20 del Código de Comercio califica como “mercantiles” “para todos los efectos legales”, entre otros, la “intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones” (20-5); “El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos” (20-6), al igual que “Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes” (20-17) .

La Sala encuentra que de conformidad con los términos de la normatividad indicada, que establecen lo que ha de entenderse por sociedad comercial, por objeto de la sociedad y por actos mercantiles, la sociedad demandante es comercial, pues los cuestionados ingresos provienen de las citadas actividades de inversión por ella realizadas, que tienen el carácter de comerciales y que hacen parte de su objeto social; sin olvidar que la Ley 14 de 1983 incluye dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio “cualquier” actividad comercial, sin efectuar excepciones.

Además en el artículo 35 de la citada Ley 14, el legislador al definir las actividades comerciales enumeró algunas de ellas y terminó refiriéndose también a “las demás definidas como tales por el Código de Comercio”.

El Código de Comercio no solo enunció los actos que se consideran mercantiles “para todos los efectos legales” (art. 20), sino que además determinó en su artículo 24 que la enumeración contenida en el artículo 20 ibídem, es declarativa y no limitativa, pues se dejó la posibilidad de incluir los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil (20-19). Así mismo, el artículo 99 del código en cita, en relación con la capacidad de la sociedad, prevé que se entenderán incluidos dentro del objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad. Por su parte, el artículo 100 ibídem, dispone que se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles; y como ya se indicó el artículo 110-4 del mismo código, establece que el objeto social es la empresa o negocio de la sociedad, aspecto que amplía el ámbito de lo que, según la Ley 14 de 1983, debe entenderse por “actividad comercial”, pues el concepto de “empresa” está definido en el artículo 25 del Código de Comercio como “toda actividad económica organizada” para la realización del proceso económico.

Con base en las razones expuestas, no existe fundamento legal alguno para excluir de los ingresos los correspondientes a dividendos y participaciones, si la sociedad, acorde con su objeto social, también ejerce actividades calificadas como comerciales, según se precisó anteriormente.

No sobra hacer notar que la sociedad solo puede ejecutar los actos directa o indirectamente que están contenidos dentro de su objeto social y que todos los actos realizados por ella en desarrollo del objeto social reciben de manera obligada la calificación legal de mercantiles.

En efecto, como la Sala lo ha precisado en anteriores oportunidades (2) , los dividendos y participaciones representan las utilidades que percibe el inversionista por las acciones, cuotas o partes de interés social que posee en sociedades bien sea de responsabilidad limitada, por acciones, colectivas o comandita simple; además, estos dividendos y participaciones se relacionan con el acto de vinculación como accionista o socio, que es un acto mercantil, por lo cual su naturaleza jurídica, será mercantil por conexidad, de conformidad con la previsión del artículo 21 del Código de Comercio, que como ya se anotó, establece que los actos relacionados con actividades o empresas de comercio, son de carácter mercantil, lo anterior en atención a la estrecha relación con la empresa o el acto de comercio; interpretación que la doctrina adopta cuando de clasificar los actos de comercio se trata.

(2) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de marzo 3 de 1994. Expediente 4548. M.P. Dr. Delio Gómez Leyva.

La Sala encuentra que los cuestionados ingresos surgen de la percepción de dividendos provenientes de la citada actividad de inversión realizada por la sociedad actora, que hace parte del objeto social de la misma, el cual incluye expresamente “la adquisición de intereses o cuotas sociales, acciones, bonos, cédulas y toda suerte de créditos y títulos valores y en general la inversión de capitales, con carácter de activos fijos, en toda clase de bienes”.

De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso concreto no existe fundamento legal para excluir los ingresos por concepto de dividendos. En este sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias de marzo 3 de 1994, expediente 4548, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva; de marzo 22 de 1996, expediente 7444, M.P. Dra. Consuelo Sarrio Olcos y de septiembre 24 de 1999, expediente 9486 y noviembre 10 de 2000, expediente 10.066, ambas con ponencia del Dr. Daniel Manrique Guzmán.

Visto lo anterior, no puede predicarse válidamente que exista falsa motivación en los actos acusados, como tampoco que la sanción por inexactitud en este asunto no sea procedente».

(Sentencia de 3 de diciembre de 2003. Expediente 13.385. Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié).

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