Sentencia 13389 de mayo 24 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS

REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE RESPONSABILIDAD ESTATAL

EXTRACTOS: «I. Los demandantes reclaman la reparación de los perjuicios que sufrieron con la muerte del joven Pedro Usuga Posada, ocurrida el 12 de agosto de 1993, en el municipio de Montería, Córdoba, mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

La muerte del soldado Usuga Posada fue acreditada con el acta de levantamiento del cadáver, practicado por el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación (fl. 50), el registro civil de la defunción (fl. 32) y el protocolo de la necropsia médico legal que realizó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, seccional Córdoba, en la cual consta que la causa del fallecimiento fue “schock hipovolémico a consecuencia de lesiones viscerales múltiples por herida de arma blanca” (fls. 89-93).

El lugar donde fue hallado el cadáver fue descrito en el acta de levantamiento (fl. 50), así: “vía carreteable sin pavimentar, de poca visibilidad no se localizan postes de alumbrado público, la vía conduce al corregimiento de Gauteque, cerca al colegio Dos de septiembre”.

La unidad investigativa del cuerpo técnico de la Fiscalía General inició “investigación previa contra desconocidos por el delito de homicidio, donde figura como víctima Pedro Usuga Posada” (fl. 224). El investigador judicial asignado para el caso rindió el siguiente informe:

“...Me permito informar que dialogué con el administrador de la finca La Gloria, el señor Francisco Báez García... lugar donde cayó muerto el occiso, quien dice que según comentarios, al occiso lo mataron era por robarlo y que el muchacho no era de por esos lados, que ese sitio por ahí es demasiado oscuro y es aprovechado por los delincuentes que residen por ese sector para atracar y violar a todo el que pase por ese lugar (...).

Se pudo establecer que al parecer los tipos que dieron muerte al señor Pedro Antonio Usuga Posada fueron los Bembas ya que con labores de inteligencia se pudo identificar que este grupo opera en el barrio.

El occiso ese día 12 de agosto había salido de prestar su servicio militar en las horas de la mañana, era natural de Cañasgordas (Antioquia) y pertenecía a la compañía de inteligencia local del batallón de servicios de la brigada 11 de aquí de la ciudad de Montería” (fls. 226-227).

La unidad primera de vida de la fiscalía quinta especializada aprehendió el conocimiento de las diligencias previas (fl. 242). Una vez cumplido el trámite establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Penal se ordenó la suspensión de la investigación y su consecuente archivo, por no haber sido identificado el presunto autor del hecho (fl. 244).

II. La calidad de conscripto de la víctima para la fecha de la muerte fue negada por la entidad demandada quien aseguró que ese mismo día el soldado había sido desacuartelado.

El jefe de personal del batallón Junín certificó (fl. 135) que

“...el soldado Usuga Posada Pedro Antonio... perteneció al segundo contingente de 1992 (2-C-92) el cual fue dado de alta mediante la orden del día Nº 031, artículo 137, para el día 7 de febrero de 1992, y desacuartelado por servicio militar cumplido el día 12 de agosto de 1993, orden del día Nº 183, artículo 802, del comando del batallón de infantería Nº 33 Junín. El personal de soldados pertenecientes al segundo contingente de 1992 fue desacuartelado por servicio militar cumplido el día 12 de agosto de 1993”.

Los señores Jaime Alejandro Bravo Restrepo (fl. 140-142), Luz Angela Cardona Castrillón (fls. 146-148) y Ana Cecilia Ortiz Usuga (fls. 149-152), declararon que los miembros del Ejército que llevaron el cadáver a la casa de sus padres manifestaron que a éste lo habían matado dos horas después de haber salido de prestar el servicio militar obligatorio.

Sin embargo, el acta del orden del día Nº 183 del comando del batallón de infantería Nº 33 Junín, en cuyo artículo 802 se ordenó el desacuartelamiento de “202 soldados del segundo contingente de 1992 por término de servicio militar prestado en el ejército en las instalaciones del batallón Junín”, tiene fecha de 13 de agosto de 1993 (fl. 196).

Así las cosas, se considera que cuando Pedro Antonio Usuga falleció aún pertenecía al ejército, pues la prueba documental producida por la misma entidad demandada así lo acredita.

III. Se afirma en la demanda que el deber de responsabilidad patrimonial del Estado surge en el caso concreto porque el soldado no fue devuelto a su hogar en las mismas condiciones en las cuales se incorporó al servicio.

El servicio militar es una obligación constitucional (art. 216) que surge como contraprestación de los derechos que se reconocen a las personas y que se hace necesario para la eficaz garantía de los mismos. A este respecto, la Corte Constitucional ha destacado que:

“La Constitución no agota su pretensión normativa en una profusa consagración de derechos. También establece una serie de deberes y obligaciones a las personas derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social. Los deberes y obligaciones constitucionales imponen unas mismas cargas a sus titulares con miras a alcanzar fines sociales deseables o necesarios.

El servicio militar es una obligación constitucional que implica la restricción temporal de cierto ámbito de los derechos y libertades individuales. La defensa de la independencia nacional y las instituciones patrias requiere de personas debidamente preparadas, poseedoras de condiciones físicas y mentales óptimas, para enfrentar eventuales situaciones de emergencia, peligro o calamidad” (1) .

(1) Sentencia T-250 del 30 de junio de 1993.

Ahora bien, es deber del Estado que se beneficia con la prestación de ese servicio, ofrecer al conscripto las medidas de protección que se requieran para reintegrarlo a su familia en las mismas condiciones en que ingresó y por ello debe brindarle no sólo la preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal que precisa para enfrentar los peligros que comporta el ejercicio de su actividad, sino también la atención médica y sicológica que requiera.

Por eso se ha dicho que frente a quien se halla en una situación de especial sujeción como la de los conscriptos, el Estado tiene dos tipos de obligaciones: a) de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir la persona desde el momento en que se recluta hasta el momento en que es devuelta a la sociedad y b) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no estén limitados por su especial situación (2) .

(2) Al respecto ver, por ejemplo, sentencia del 30 de noviembre de 2000, expediente 13.329.

En otros términos, el reclutamiento como ejercicio legítimo del poder del Estado que afecta algunos derechos de las personas llamadas, en sí mismo no genera responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a esa actividad, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar. Pero así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que el reclutamiento es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos.

Sin embargo, no debe perderse de vista que para que surja el deber del Estado de reparar el daño sufrido por un conscripto es necesario acreditar que el mismo tuvo alguna vinculación con el servicio, porque se produjo por causa o con ocasión del mismo.

Para establecer cuándo un hecho tiene vínculo con el servicio, la Sala acogió el test de conexidad diseñado por la doctrina extranjera, en la sentencia del 17 de julio de 1990, expediente 5998, en el cual se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?

Las preguntas formuladas en el test deben responderse de manera negativa en el caso concreto, a partir de las pruebas que obran el proceso, salvo que el hecho advino cuando el soldado víctima del daño se hallaba vinculado a la institución militar. Sin embargo, esa sola circunstancia no es suficiente para derivar responsabilidad en contra del Estado, pues como se advirtió en la misma sentencia, “si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas... ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultará que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”.

Vale destacar que cuando en la causa del daño estén involucradas las armas destinadas al servicio se aligera la carga probatoria del demandante, pues tales eventos se analizan bajo el régimen de la responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas y el demandado sólo podrá exonerarse si acredita la existencia de una causa extraña.

IV. En el caso concreto, el soldado falleció fuera de las instalaciones militares, las lesiones fueron producidas con arma blanca y se desconoce quiénes fueron los autores del hecho: se sospecha que fueron delincuentes comunes.

Así las cosas, no existe el deber estatal de reparar el daño porque la causa del mismo fue ajena al servicio, pues no se acreditó que el autor del hecho, el instrumento con el que se causó, ni la motivación del mismo tuvieran alguna relación con la actividad militar.

Si bien es cierto que el soldado aún se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, las circunstancias en las cuales se produjo el daño fueron ajenas a la actividad militar. No debe perderse de vista que aunque se hallen en circunstancias de especial sujeción, los conscriptos conservan un margen de autonomía que los hace responsables de sus propias decisiones o actos.

Ahora bien, el señor Tiberio Esaú Elejalde Carvajal (fls. 143-146) quien manifestó haber prestado servicio militar en la misma época que Pedro Usuga y haber sido designado por algún tiempo al mismo batallón, afirmó que éste ejercía funciones en el área de contraguerrilla y además era panadero y que “en los últimos días de servicio lo solicitaban mucho para salir ...al pueblo pero de civil para comprar ingredientes para la panadería... a veces por causa de orden público salía a cumplir misiones al área”.

Aún de ser cierto tal hecho, el declarante no afirmó que el día de la muerte el soldado Usuga Posada estuviera realizando tales compras por orden de las autoridades militares. Por lo tanto, su declaración no modifica la situación probatoria que obra en el proceso.

En síntesis, si bien la muerte del soldado Pedro Usuga Posada ocurrió cuando aún no había sido desacuartelado, este hecho por sí solo no significa que el daño tenga vínculo con el servicio, dado que no está acreditado que haya sido cometido por otro agente del Estado; sucedió por fuera de las instalaciones militares; no se demostró que el objeto con el cual se cometió el delito estuviera afectado al servicio público y tampoco se demostró que los móviles del delito estuvieran asociados con la condición de militar de la víctima, ni que éste al momento del hecho estuviera ejerciendo funciones propias del cargo u ordenadas por superior jerárquico de la institución».

(Sentencia de mayo 24 de 2001. Expediente 13.389. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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