Sentencia 13407 de octubre 18 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencias 110010327000 2002 0072 01(13407) - 2002 0074 01(13414) - 2002 0096 01(13490)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Procesos acumulados

Demandantes Banco de Occidente - Leasing de Occidente S.A. - Patricia Mier Barros

Acción de nulidad

Bogotá, D.C., dieciocho de octubre de dos mil seis.

Fallo

EXTRACTOS: «Actos demandados

Se demandó el artículo 3º de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000 proferida por la junta directiva del Fondo de Garantías de instituciones financieras que se transcribe a continuación:

“Fondo de Garantías de Instituciones Financieras

RESOLUCIÓN NÚMERO 5 DE 2000

(Noviembre 27)

“Por medio de la cual se dictan normas sobre el seguro de depósitos”.

La junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras,

en uso de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el literal c) del numeral 2º del artículo 318 y el artículo 323 del Decreto 663 de 1993,

CONSIDERANDO:

1. Que de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del numeral 2º del artículo 316 del estatuto orgánico del sistema financiero, una de las funciones que debe cumplir el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras es la de organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósitos;

2. Que, así mismo, el literal c) del numeral 2º del artículo 318, en concordancia con el artículo 323 de dicho estatuto, atribuyó a la junta directiva del fondo la potestad de regular el seguro de depósitos con observancia de los principios allí enunciados;

3. Que dentro de los principios sobre los cuales se debe reglamentar el seguro de depósitos está el de establecer el valor de las primas de manera diferencial o prever un sistema de devoluciones, teniendo en cuenta los indicadores financieros y de solvencia de las entidades inscritas;

4. Que una de las fuentes que nutre los recursos del fondo es la proveniente del recaudo de las primas pagadas por concepto del seguro de depósitos por parte de las instituciones financieras en él inscritas, tal como lo dispone el literal f) del numeral 1º del artículo 319, y cuyo costo según el literal e) del artículo 323 no puede ser superior a una suma equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) anual del monto de los pasivos para con el público de cada una de las entidades financieras inscritas;

5. Que el mismo estatuto orgánico del sistema financiero, en el literal d) del numeral 2º del artículo 319, determinó que en caso de que los recursos de las reservas resulten insuficientes para la realización de las operaciones de apoyo o la atención de futuros siniestros cuyo pago deba asumir, la junta directiva del fondo puede adoptar planes de reconstitución de las reservas mediante el incremento de las primas por encima del límite señalado en el considerando antecedente;

6. Que dado el alto volumen de recursos que ha sido necesario destinar en los últimos años al otorgamiento de apoyos a favor de las entidades financieras inscritas, con el objeto de evitar la ocurrencia de una crisis sistémica, se disminuyó significativamente la reserva de seguro de depósitos, de forma tal que el fondo tuvo que acudir a fuentes adicionales de financiación, tales como recursos provenientes del presupuesto nacional y empréstitos externos;

7. Que lo expuesto en el numeral antecedente, aunado a la persistencia de las causas originadoras de la crisis en algunos sectores del sistema financiero, hace indispensable adoptar medidas tendientes a reconstituir la aludida reserva, con el propósito de garantizar la existencia futura de los recursos que le permitan al fondo desarrollar las operaciones encaminadas a proteger a los ahorradores y depositantes de las entidades financieras inscritas y a atender eventuales siniestros,

RESUELVE:

(...)

ART. 3º—Modificar el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998, el cual quedará así:

“ART. 2º—Sistema de devolución de primas y prima adicional:

1. La devolución de primas se hará con fundamento en la calificación que realice el fondo de cada una de las entidades financieras, para cuyo efecto usará los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria. Dicha calificación se otorgará en un rango de uno a cinco (1:5) siendo uno (1) la más baja y cinco (5) la máxima posible.

2. El porcentaje de devolución que se aplicará al valor total de las primas pagadas durante el año inmediatamente anterior a aquél en el cual se realiza la respectiva devolución, se calculará aplicando la siguiente fórmula:

f (X) = [1/4.5 (0.15x 3 - 1.35x 2 - 4.575x - 5.625)] x 100

Donde: f (X) es el porcentaje de prima a ser devuelto y X es la calificación otorgada por el fondo.

3. Si el porcentaje resultante de aplicar la fórmula descrita en el numeral anterior resulta negativo, el fondo lo aplicará, expresado en valor absoluto, al monto total de las primas pagadas durante el año anterior; el valor que arroje dicha operación corresponderá al monto adicional que por concepto de prima de seguro de depósitos deberá pagar la respectiva entidad.

PAR.—La aplicación de los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria, se hará con base en los balances transmitidos por las entidades a dicha superintendencia”.

También fue demandada en su totalidad la Circular Externa 3 de 2002 expedida por el director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, de la que se transcribe su encabezado y las generalidades:

“Fondo de Garantías de Instituciones Financieras

CIRCULAR EXTERNA 3 DEL 21 DE MARZO DE 2002

Destinatario(s)

Representantes legales de bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y sociedades de capitalización.

Asunto

Devolución de primas de seguro de depósitos y pago de prima adicional a partir del año 2001.

Generalidades

En virtud de lo establecido en el artículo tercero de la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000, expedida por la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que modificó el artículo segundo de la Resolución 1 de 1998, relacionado con el nuevo sistema de devolución de primas de seguro de depósitos y pago de la prima adicional, la presente circular tiene como propósito reglamentar el procedimiento que se aplicará con respecto a las primas recaudadas a partir del año 2001, sustituyendo en su totalidad lo establecido en el numeral 2 de la Circular Externa 01 de 2001 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

Para el efecto esta circular está estructurada en cinco capítulos. El capítulo I describe los requisitos para determinar la devolución o cobro de primas por seguro de depósitos, el capítulo II describe el procedimiento utilizado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para determinar la calificación obtenida por las entidades, el capítulo III informa el procedimiento operativo para la devolución de primas por seguro de depósitos, el capítulo IV informa el procedimiento operativo para el pago de la prima adicional y el capítulo V señala las disposiciones comunes a los capítulos III y IV de esta circular”.

(...).

Consideraciones de la sección

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir en única instancia las demandas de nulidad presentadas contra el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 expedida por la junta directiva de Fogafin y contra la Circular 3 de 2002 del director de la misma entidad, que establecieron disposiciones relacionadas con el seguro de depósitos.

Previamente al examen de los cargos, la Sala precisará los aspectos principales del seguro de depósitos en Colombia.

I. El seguro de depósitos

Dentro de los objetivos del Estado al ejercer su intervención en la actividad financiera y bursátil señalados en el artículo 1º de la Ley 35 de 1993 tienen especial relevancia la protección del interés público, el amparo de los intereses de los usuarios del sistema con preferencia de los ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas, la solvencia de las entidades que integran el sistema, y las adecuadas condiciones de seguridad y transparencia.

De conformidad con el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expide la ley marco donde establece los objetivos y criterios generales que el Gobierno debe tener en cuenta para regular la actividad financiera y aseguradora. Así, la Ley 35 de 1993 al señalar los objetivos ya mencionados de la intervención del ejecutivo en estas actividades pretende que haya estabilidad en el sistema financiero con el fin de proteger los recursos provenientes del ahorro y de mantener la confianza de los depositantes.

Uno de los mecanismos de regulación y supervisión del sistema financiero para lograr los fines enunciados es el seguro de depósitos, cuyo objetivo general es brindar una garantía a los depositantes, de la devolución parcial o total de sus dineros cuando una entidad financiera presente problemas de solvencia.

El seguro de depósitos contribuye entonces a la estabilidad financiera, como quiera que da confianza a los depositantes y los disuade para que no se produzcan retiros masivos ante anuncios o rumores de insolvencia de las entidades financieras.

En Colombia, como ha ocurrido en otros países de Latinoamérica, el seguro de depósitos nació con ocasión de una crisis financiera a mediados de los años ochenta. La Ley 117 del 20 de diciembre de 1985 creó el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - Fogafin como persona jurídica autónoma de derecho público, de naturaleza única, sometida al control de la Superintendencia Bancaria y con el objeto de proteger la confianza de los depositantes y acreedores de las instituciones financieras inscritas, y como una de sus funciones señaló “organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósito”, teniendo en cuenta los siguientes preceptos (1) :

“a) Ofrecer una garantía adecuada a ahorradores y depositantes de buena fe, dentro de los topes que señale la junta directiva. La garantía no podrá exceder del 75% de los topes fijados.

b) Cumplir con los postulados de austeridad y eficiencia en la asunción del riesgo.

c) Las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones, atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta directiva.

d) Cuando existan circunstancias que demuestren la relación o participación de algún depositante con las causas motivadoras de quebrantamiento de la entidad financiera, podrá dejarse en suspenso el reembolso de los respectivos depósitos, mientras se declare judicialmente, a instancia de la parte, tal relación o participación.

e) Las primas a cargo de las entidades financieras inscritas no podrán pasar de una suma equivalente al cero punto cinco por mil (0.5/1.000) del monto de sus depósitos a la vista, de ahorro o a término, según el caso” (2) .

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en desarrollo de estos preceptos dictó la Resolución 001 de 1988 por la cual se organiza el seguro de depósitos y en la que se precisó su objeto (3) , cobertura (4) y financiación. Esta última a cargo de los bancos comerciales, bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial y sociedades de capitalización; a través de las primas que deben cancelar.

El seguro de depósito venía operando de acuerdo con los parámetros establecidos, hasta que la crisis financiera de los años 1998 y 1999 (5) , que llevó a la declaratoria de emergencia económica por parte del Gobierno Nacional (6) , obligó a revisar su efectividad, pues ante la gravedad de la situación las reservas del seguro se vieron gravemente disminuidas, lo cual obligó a recurrir al tesoro nacional y al crédito externo para solventar la situación (7) .

Durante los años 1999 y 2000 el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras puso en marcha una línea especial para los establecimientos financieros privados otorgando créditos por $799.000''000.000 que capitalizaron a las instituciones beneficiadas con tales préstamos. Este apoyo se financió con el seguro de depósitos y con la emisión de bonos Fogafin (8) .

EntidadCréditos Fogafín (millones de pesos)
Corto plazoLargo plazo
Colpatria38.110174.001
Superior8.80685.047
Crédito059.965
Interbanco1.01642.181
Unión Colombiano1.80325.132
Cofinorte019.752
Coltefinanciera9.10419.348
Multifinanciera02.863
Credinver882.050
Confinanciera03.129
Megabanco(9)170.920115.247
Total229.847549.115

Fogafin informe de gestión 2000 pág. 28.

En relación con la banca pública el Fogafin realizó una serie de actividades para fortalecerla patrimonialmente para lo cual se emitieron bonos y se invirtieron recursos del impuesto a las transacciones financieras para capitalizarlas, además actividades de saneamiento y reestructuración de entidades que implicaron desembolsos por el Estado de $4.8 billones de pesos provenientes de bonos, emergencia económica y aportes del presupuesto nacional:

Desembolsos a entidades públicas diciembre de 2000 (Millones de pesos)
 EfectivoBonosTotal
BCH140.8001.150.7001.291.500
Banestado417.000823.1001.240.100
Bancafé0870.000870.000
CISA - Bancafé0267.280267.280
CISA - BCH0253.650253.650
Granahorrar60.226271.971332.197
IFI0400.000400.000
Banco Agrario0150.000150.000
FES45.000045.000
Total663.0264.186.7014.849.727

Adicionalmente se realizaron operaciones de compra de cartera de la banca pública por valor de $250.000''000.000, cupo que se amplió posteriormente hasta $350.000''000.000 (10) .

En el año 2000 se pagó a quienes tenían depósitos en las entidades intervenidas durante 1999, hasta un promedio del 97.5% de los pagos autorizados por este concepto para un total cancelado por seguro de depósitos de $18.964 millones de pesos en dicho año discriminados en el siguiente cuadro: (11)

Entidad en liquidaciónVr. Pagado por seguro de depósitos 2000Total acumulado de años anteriores
Vr. pagadoVr. Acumulado
 Millones de $Millones de $%
Capitalizadora Grancolombiana3137.38793,21
Leasing patrimonio51.47395,90
Banco Andino1.50013.03396,11
Banco Pacífico75910.64495,81
Banco Selfín4.8324.83298,15
Corfipacífico5069.43798,64
CFC Bermúdez y Valenzuela5.03917.53799,51
CFC Findesarrollo1.2263.06699,74
CFC Pacífico1.0702.337100
CF Occidente21621699,08
Leasing Selfín3.4893.49899,69
Total18.96473.46097,45

Fogafin informe de gestión 2000 página 54.

Para el año 1998 se había implementado un sistema de devolución de primas (Res. 1, ago. 6/98) que resultó coadyuvando al debilitamiento de las reservas del seguro, pues en medio de la crisis, para el periodo comprendido entre octubre de 1998 y diciembre de 1999 se terminó restituyendo a las instituciones financieras el 47.97% del total de las primas recaudadas y para el año 2000 el 49.73% del total recaudado (12) . Con ello se puso en riesgo la estabilidad de todo el sistema financiero, porque como se puede colegir de los cuadros anteriores, Fogafin no contaba con los recursos suficientes para enfrentar las contingencias que pudieran generarse si la crisis se profundizaba.

Partiendo de este contexto, la junta directiva del Fogafin expidió la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000 en la cual se incrementó la prima y se modificaron varios aspectos del régimen del seguro de depósitos que había sido adoptado en la Resolución 1 de 1998, entre otros el “sistema de devolución de primas”, el cual se reformó a través de una de las normas acusadas en el presente proceso y cuya legalidad estudiará a continuación la Sala con base en los argumentos expuestos en las demandas acumuladas.

II. Cargos contra el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000

1. Regulación incompleta del seguro de depósitos.

Se pretende la nulidad del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000, porque según los demandantes contiene una regulación incompleta del seguro de depósito, dado que no estableció los indicadores y las ponderaciones para la devolución de las primas.

En relación con este cargo, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo señala como causales que dan lugar a declarar la nulidad de un acto administrativo: La incompetencia; los vicios de forma en su expedición; el desconocimiento del derecho de audiencias o de defensa; la falsa motivación; la desviación de poder, y la infracción a las normas en que debe fundarse el acto administrativo.

La forma como se da la regulación de tales causales lleva implícito el principio de la taxatividad, pues estas son las únicas razones que permiten anular los actos administrativos (13) .

El Consejo de Estado ha considerado que cuando la administración no concluye su actuación, ello no implica su ilegalidad, sino su inaplicabilidad, pues el acto administrativo incompleto no produce efectos en derecho por falta de su perfeccionamiento, pero esta falla no da lugar a la nulidad del contenido o de la actuación que se ha surtido hasta ese momento. La nulidad solo es predicable del acto administrativo completo y eficaz (14) .

En ese orden de ideas, no es posible declarar la ilegalidad del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 por dicha razón, pues aún si se verificara que es un acto incompleto, esta circunstancia no está prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como causal de nulidad de los actos administrativos. En su lugar, de comprobarse el cargo planteado, procedería la inaplicación de la disposición acusada, que es la pretensión subsidiaria de una de las demandas, por lo que a continuación se estudiará si la junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras omitió sus deberes al organizar el seguro de depósitos.

Conforme a los planteamientos de la demandante Patricia Mier Barros, el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 no puede ser aplicado toda vez que no determinó cómo el Fogafin calificaría a las entidades financieras para acceder a la devolución de las primas pagadas por el seguro de depósitos, dado que no precisó cuáles eran los “indicadores líderes” que tendría en cuenta, ni las ponderaciones correspondientes para calificar el riesgo asegurado.

Para declarar la inaplicación de un acto administrativo, debe acreditarse que la administración no cumplió una obligación establecida expresamente por normas superiores, la ley y la Constitución, u omitió alguno de los requisitos exigidos expresamente para perfeccionar dicho acto o bien para que pueda producir efectos jurídicos.

En este caso, las normas que se refieren a las competencias de la junta directiva del Fogafin en relación con el seguro de depósito son inicialmente el literal c) del artículo 318 y el artículo 323 del estatuto orgánico del sistema financiero cuyo texto en relación con las primas es el siguiente:

ART. 318.—Dirección y administración. (...)

2. Funciones de la junta directiva. La junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras estará presidida por el Ministro de Hacienda o su delegado y tendrá las siguientes funciones:

(...).

c) Regular el seguro de depósitos;

ART. 323.—Seguro de depósitos. La junta directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá organizar el seguro de depósitos con base en los siguientes principios:

(...)

c) Las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta directiva;

(...) (destaca la Sala).

La facultad de regulación que estableció el artículo 318 del EOSF le permite a la junta directiva del Fogafin expedir reglas generales a las que deben ajustarse quienes tienen relación con el seguro de depósitos. Esta potestad no se refiere a la reglamentación de una figura previamente establecida en la ley, sino que le otorga libertad de acción para tomar la decisión más adecuada, advirtiendo que en todo caso no es ilimitada, en la medida en que su ejercicio debe atender a la ley, a la finalidad del seguro de depósitos y a los principios señalados en el artículo 323 ibídem, los cuales corresponden a los contenidos en el artículo 10 de la Ley 117 de 1985, transcritos cuando anteriormente se hizo una referencia general al seguro de depósitos.

Los artículos 318 y 323 del EOSF le otorgaron a la junta directiva del Fogafin la competencia para organizar y regular el seguro de depósitos. Ello significa que este organismo debe establecer de manera amplia y a través de actos generales un sistema de seguro que garantice a los ahorradores y depositantes en las entidades financieras inscritas en el fondo que van a obtener la devolución al menos parcial de su dinero.

En relación con las primas a cargo de las entidades financieras se destaca que el literal c) del artículo 323 del EOSF concibe el establecimiento de primas diferenciales o bien la previsión de un sistema de devoluciones, que en uno u otro caso, tenga en cuenta los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita los cuales se fijarán con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta.

El monto de la prima a cargo de las instituciones financieras debe ser destinado a la formación de reservas para el pago del seguro de depósito, de conformidad con el literal a) del numeral 2º del artículo 319 del EOSF.

En el artículo 1º de la Resolución 5 de 2000 se fijó la obligación para las entidades inscritas en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de cancelar una prima anual por seguro de depósitos equivalente para el año 2001 al 0.6% de los pasivos que tenían con el público. Este incremento obedeció a la necesidad de aumentar las reservas del fondo, de acuerdo con la autorización que le otorga a la junta directiva el literal d) del numeral 2º del artículo 319 del EOSF, dado que no resultaban suficientes para atender una crisis financiera en los años siguientes.

La resolución dispuso que el pago de la prima se realiza durante el año por trimestre calendario con base en las cifras del balance trasmitido al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, (15) aplicando a los pasivos con el público el porcentaje de la prima, que para el año 2001 era del 0.6%, del 2002 al 2007 del 0.5% y el 0.3% de ahí en adelante. De esta forma se obtiene un valor general a cancelar, de suerte que la diferenciación se logra mediante devoluciones, cuando los indicadores de solvencia son positivos, o pagos adicionales, cuando el riesgo de las entidades es latente.

El artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 acusada, optó por un sistema de devolución de primas y prima adicional el cual depende de la calificación que realiza el Fondo de Garantías a las instituciones financieras obligadas a sufragarlas.

Esta disposición permite la devolución de un porcentaje de la prima pagada siguiendo una fórmula que tiene en cuenta la calificación otorgada por el Fogafin, con base en “los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria”. Sin embargo, si el porcentaje resultante de aplicar la fórmula resulta negativo, en lugar de devolución, la entidad deberá pagar el correspondiente porcentaje adicional de prima de seguro.

Significa que se optó por un sistema de devolución de primas “ex post” (16) que implica el deber de cancelar una prima extra si la calificación obtenida por la entidad es inferior a 3, o de obtener la devolución de una parte de lo pagado si la calificación es superior a 3.

Para la Sala, el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 acató las disposiciones establecidas para el establecimiento de las primas del seguro de depósito de que trata el literal c) del artículo 323 del EOSF, pues con el sistema adoptado de devolución de primas y prima adicional, se premian o se castigan los resultados que emanan de los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita.

En síntesis, durante el año se cancela la prima por anticipado por trimestre calendario equivalente al 0.6% de los pasivos que se tengan con el público (depósitos, CDT, servicios de recaudo, títulos de capitalización, etc.). Al final del año se califica el riesgo al que estuvieron expuestos los depositantes para establecer si a la institución se le devuelve un porcentaje de lo pagado o se le cobra una prima adicional.

Ahora bien, para establecer el monto a devolver o la suma adicional se parte de la calificación del Fogafin, se tuvieron en cuenta los indicadores financieros y de solvencia líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria, los cuales garantizan el uso de criterios técnicos adecuados para medir el riesgo de las entidades financieras. Esta remisión es legítima y responde al deber de coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, establecido en el artículo 209 de la Constitución Política.

En relación con la supuesta indefinición de la expresión “indicadores líderes” contenida en el artículo 3º de la resolución acusada, la Sala observa que los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el comportamiento financiero de sus vigiladas se basan en la metodología Camel (17) utilizada desde 1979 por las agencias regulatorias federales de los Estados Unidos, con lo cual se presenta una clara referencia a los instrumentos de medición del riesgo que debían ser tenidos en cuenta por el fondo a efectos de la calificación de las entidades financieras.

La Superintendencia Bancaria le informó al Fogafin mediante el Oficio 20001078015-2 del 10 de diciembre de 2001 los indicadores líderes del sistema Camel que utiliza la entidad.

Los indicadores de la metodología Camel no se adoptan de la misma forma en todos los casos, pues su uso depende de los factores o circunstancias que quieran valorarse y de acuerdo con los diferentes sectores del sistema financiero. Así mismo, tienen la posibilidad de ser corregidos por la evolución de las ciencias económicas o bien por circunstancias particulares como las crisis, que ameritan ajustes o correcciones. Lo relevante en todo caso es que permite elaborar un juicio respecto de la situación de cada institución financiera utilizando los mismos indicadores para cada una de ellas.

En conclusión, la norma acusada no prescindió de ninguno de los requisitos exigidos por las disposiciones que regulan las primas del seguro de depósitos, ni omitió aspectos que debieron definirse en dicho acto, de tal forma que no sea posible su aplicación o que no produzca efectos jurídicos, por lo cual no es procedente la pretensión subsidiaria de declarar la inaplicación del artículo 3º de la Resolución 5 de 2000.

2. Falta de correspondencia entre los indicadores y la calificación asignada, y violación del principio de igualdad.

Señalan los demandantes, que no es clara la correspondencia entre los “indicadores líderes” con la calificación que el fondo debe realizar a cada una de las entidades financieras tal como lo señala el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 y en consecuencia se vulnera el derecho a la igualdad.

Para la Sala, no es suficiente considerar como lo hace de manera subjetiva la parte demandante, que la calificación obtenida al aplicar la fórmula establecida en la norma acusada no es proporcional con el monto de la devolución, porque ello por sí solo no implica un tratamiento preferencial o discriminatorio. No puede perderse de vista que el principio de igualdad implica aplicar el mismo tratamiento entre iguales y diferente entre desiguales. No se exige una igualdad matemática como la que pretende la parte actora.

En el presente caso, quienes obtengan la misma calificación y estén en las mismas circunstancias relevantes, estarán en idéntica posibilidad de acceder a la devolución de la prima pagada o de cancelar un excedente.

Con el sistema de la Resolución 5 de 2000, la entidad que obtenga una mejor calificación se beneficiará con una devolución que va a ser proporcionalmente mayor a la otra, porque no hay porcentajes de devolución fijos como ocurría en el sistema anterior, sino que el monto de devolución o la prima adicional se establece mediante una fórmula algebraica que disminuye la posibilidad de las brechas que se generaban, en la medida que aumenta o disminuye la prima definitiva conforme sea menor o mayor la calificación obtenida (18) .

Este cargo tampoco está llamado a prosperar porque no se demuestra en qué forma la norma otorgó un tratamiento discriminatorio a alguna o algunas entidades financieras frente a otras, ni que se quebranten los principios de igualdad o de proporcionalidad.

III. Cargos contra la Circular 3 de 2002 del director del Fogafin

1. Falta de competencia.

Se solicitó la nulidad de la Circular Externa 3 de 2002 por haber sido expedida por el director de Fogafin excediendo sus competencias, pues termina regulando la devolución de las primas del seguro de depósitos, desconociendo que esta competencia es exclusiva de la junta directiva de la entidad.

En relación con este cargo, el artículo 318 del EOSF determinó los órganos de dirección y administración del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras incluyendo allí a la junta directiva y al director y señaló las competencias de este último en los siguientes términos:

“3. Dirección. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá un director, quien será el administrador del mismo y tendrá a su cargo el desarrollo de sus actividades y la ejecución de sus objetivos, de acuerdo con las previsiones del presente capítulo y los estatutos. El representante legal del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá entre otras las siguientes funciones:

a) Llevar la representación legal del fondo y firmar todos los actos, contratos y documentos para el cumplimiento de los objetivos que se determinan en el capítulo I de esta parte, con sujeción a lo que se disponga en los estatutos;

b) Someter a la consideración de la junta directiva los planes e iniciativas tendientes a lograr los objetivos del fondo y su adecuada ejecución, y

c) Las demás que se establezcan en los estatutos del fondo”.

A su vez los estatutos del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras aprobados mediante el Decreto 2757 del 11 de diciembre de 1991, señalan las funciones que le corresponden al director de las que cabe destacar las siguientes:

“ART. 27.—Director del fondo. El director del fondo es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, cuya remuneración y régimen de prestaciones sociales serán señalados por la ley. Ejercerá la representación legal del fondo, será el administrador del mismo y tendrá las siguientes funciones:

a) Llevar la representación legal del fondo, ante toda clase de personas y autoridades, administrarlo, firmar los actos, contratos y documentos que no corresponda a la junta directiva y en general desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos señalados en normas legales, con sujeción a lo que se dispone en los presentes estatutos;

b) Someter a la consideración de la junta los planes, programas y proyectos tendientes a lograr los objetivos del fondo; una vez aprobados, dirigir y adelantar su ejecución;

(...).

f) Vigilar la observancia de las leyes y los estatutos, la correcta aplicación de los recursos y el debido mantenimiento y utilización de los bienes de la institución;

(...).

j) Ejercer bajo su responsabilidad las funciones que le asigne la junta directiva o que le atribuyan las normas legales;

(...).

m) Las demás funciones que corresponden al fondo y que no estén atribuidas expresamente a otro órgano” (destaca la Sala).

Conforme con esta regulación, el director del Fogafin es agente del Presidente de la República y como tal le corresponde la administración del fondo, así como la ejecución de las actividades que permitan el cumplimiento de sus objetivos.

Es claro que el director no puede usurpar funciones que le correspondan a la junta directiva por expresa disposición legal, pero de acuerdo con el literal m) del artículo 27 de los estatutos del fondo, debe asumir aquellas funciones del Fogafin que no estén atribuidas expresamente a otro órgano, así como las que le atribuyan las normas legales.

Las funciones de la junta son de organización y regulación del seguro de depósito, al director le corresponde por competencia residual, desarrollar y reglamentar aquellas pautas y directrices generales dictadas por la junta directiva del Fogafin.

A partir de los anteriores planteamientos debe la Sala examinar si el director de Fogafin asumió la competencia regulatoria de la junta directiva al emitir la Circular 3 de 2002, para ello se analizará a continuación el contenido de la misma.

Esta circular sustituyó el contenido del numeral 2º de la Circular 1 de 2001 (19) , en cuanto al procedimiento aplicable para la devolución o pago adicional de las primas de seguro de depósitos recaudadas durante el año 2000 y aquellas recibidas a partir del año 2001.

En el primer capítulo de la circular acusada se reiteran los criterios señalados expresamente por el artículo 4º de la Resolución 5 de 2000 señalando, al igual que lo hizo este acto, que para acceder a la devolución se requiere que durante el periodo anual la entidad financiera no haya contado con capital garantía otorgado por el Fogafin y que en ningún mes haya registrado una relación de solvencia inferior al 9%.

Adicionalmente, a partir de la fórmula establecida en el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000, la circular concluye que si la calificación obtenida por la entidad financiera es mayor a 3 accederá a la devolución y si es menor de 3 estará sujeta al cobro adicional de primas.

En este aparte no hay nada distinto de lo dispuesto en las regulaciones de la junta directiva y en la ley, la circular se limita a reiterar las disposiciones a las que debe sujetarse.

El segundo capítulo de la circular reitera que la devolución o el cobro adicional de la prima se realizará con base en la calificación que realice el fondo y a renglón seguido informa los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el riesgo de las entidades obligadas a financiar el seguro de depósitos. Los indicadores utilizados para los establecimientos de crédito son los siguientes:

 

 

A renglón seguido la circular establece los rangos de calificación, donde uno (1) es la más baja y cinco (5) la más alta. La calificación total se determina por la sumatoria ponderada de la calificación promedio mensual de cada uno de los indicadores líderes.

También señala el procedimiento para algunos eventos especiales, v.gr. cuando a una entidad no se le pueda calcular algún indicador, cuando no hay datos para un indicador o si hay retrasmisión de balances.

Como se observa, el acto acusado constituye un instructivo expedido por el director del Fogafin, una circular operativa con el procedimiento que la misma entidad sigue para otorgar la calificación a las instituciones financieras, pues es el fondo de garantías quien tiene la competencia para ello.

Para la Sala, cuando el director del Fogafin señaló el procedimiento para la calificación de las entidades, no reguló ninguno de los aspectos principales del seguro de depósitos, porque estos ya estaban regulados en la Resolución 5 de 2000 de la junta directiva. La circular contiene información sobre la voluntad de la administración, en cuanto al procedimiento para efectos de la devolución de primas, es un acto de organización interna para el cumplimiento de una competencia específica: Calificar a cada una de las instituciones financieras e informar sobre lo mismo a los representantes legales del sector financiero.

La Resolución 5 de 2000 que reguló el seguro de depósitos, dejó en cabeza del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras la calificación de las entidades financieras para efectos de la devolución de primas y prima adicional, sin que en ella se señalara la dependencia que tendría a su cargo esta función. Por ello es aplicable el literal m) del artículo 27 del Decreto 2757 de 1991 (estatutos del fondo) que le asigna a su director aquellas funciones que corresponden al fondo y que no estén atribuidas expresamente a otro órgano.

Resultaban necesarios para la adecuada ejecución de la competencia asignada, unos lineamientos que permitieran la calificación que se debe realizar para la devolución de la prima de seguro o para determinar el cobro de una prima adicional, dentro de los límites y parámetros establecidos en la ley y en la Resolución 5 de 2000 de la junta directiva, lineamientos que corresponden al cumplimiento de los objetivos del fondo en relación con el seguro de depósitos.

El director del fondo tampoco creó unos indicadores para calificar a las entidades financieras. Siguiendo la Resolución 5 de 2000 informó los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria y señaló los procedimientos internos de ejecución de la calificación, lo cual está dentro de sus facultades y resulta acorde con lo dispuesto por la junta directiva del Fogafin.

Como puede verificarse en los antecedentes administrativos, la Superintendencia Bancaria mediante el oficio 2001078015-2 del 10 de diciembre de 2001 informó al Fogafin los indicadores líderes de modelo Camel utilizados por la entidad (fIs. 209 y 210). El director se limitó a ejecutar el mandato de la junta directiva plasmado en la Resolución 5 de 2000, de acuerdo con los índices informados por la Superintendencia Bancaria.

Como ya se indicó esta metodología Camel no es estándar, de tal manera que los indicadores no necesariamente son utilizados de la misma manera en todos los casos, pues depende de lo que se quiera evaluar y dependen también de cada sector del sistema financiero, de suerte que al ser diferentes tengan indicadores distintos de medición, como ocurre por ejemplo con las sociedades de capitalización y las entidades de crédito. También tienen la posibilidad de ser corregidos por la evolución de las ciencias económicas o bien por circunstancias particulares como las crisis, que ameritan ajustes o correcciones.

En esas circunstancias, no se requería que la junta directiva del Fogafin al regular el seguro de depósitos llegara al nivel de señalar con detalle los indicadores utilizados dentro de sus funciones de control y vigilancia (20) . Cabe anotar que la Superintendencia Bancaria en sus comunicaciones al fondo de garantías advierte que la información sobre los indicadores utilizados “tiene carácter confidencial y es de uso exclusivo para esta superintendencia, el Banco de la República y Fogafin” (fls. 210 y 216). Lo anterior por cuanto no es conveniente que se divulgue al público la información relacionada con la calificación otorgada a las instituciones financieras para fines del seguro de depósitos, pues el sistema financiero resulta muy sensible a interpretaciones equivocadas de los resultados. Los únicos interesados son sus destinatarios, es decir las instituciones financieras sujetas a la calificación.

Vale la pena tener presente que bajo el régimen anterior establecido en la Resolución 1 de 1998 se acudía a las calificaciones otorgadas por las sociedades calificadoras de valores autorizadas por la Superintendencia de Valores, las cuales son un factor externo al Fogafin, que si bien son independientes, técnicas y fundamentadas, constituyen una opinión subjetiva que puede tener variaciones dependiendo de las metodologías que cada una de estas entidades utilicen.

Cada una de estas sociedades calificadoras desarrolla sus propias metodologías y sus propias variables para expresar los riesgos, (21) pero una de las razones que motivó el cambio de sistema fue que estas calificaciones solo medían una parte del riesgo financiero, sin tener en cuenta muchos factores a los que se enfrentan las instituciones financieras.

Para la Sala no es ilegal que el director del Fondo de Garantías establezca los procedimientos de calificación para la devolución de la prima y prima adicional, por el contrario, al hacer públicos los indicadores líderes de la Superintendencia Bancaria que tienen relevancia y las ponderaciones que se les otorga a cada uno de ellos, el proceso resulta uniforme y objetivo.

Ahora bien, en relación con el contenido de los capítulos III, IV y V, se observa que instruyen sobre los procedimientos operativos a cargo del Fogafin para la devolución de primas o el pago de prima adicional, decisiones que constituyen actos de organización interna que reiteran los plazos establecidos en la Resolución 5 de 2000. No señalan obligaciones o derechos para las instituciones financieras y se advierte sobre el trámite para dos eventos específicos:

1. Los reintegros. Cuando hay un recálculo de la calificación otorgada a la entidad del que se deriven reintegros o pagos adicionales de prima a favor del Fogafin, la institución está obligada al pago de manera inmediata. Lo cual es correlativo con el deber del fondo para devolver las primas que resulten a pagar después del recálculo de la calificación.

2. La información a cargo de las instituciones financieras al Fogafin sobre el valor y la fecha en que realizaron los pagos de prima adicional cuando sea pertinente.

Estas disposiciones contenidas en la circular constituyen actos para la cabal ejecución de las resoluciones sobre seguro de depósito, que no contienen nuevos derechos u obligaciones a cargo de las entidades financieras sino que hacen operativo el pago de prima adicional y la devolución de primas que resulte, de conformidad con la Resolución 5 de 2000.

Por ello la Circular 3 de 2002 es ante todo un instructivo, un acto operativo que se dirigió a las entidades financieras interesadas con el ánimo de que estuvieran informadas de los procedimientos adelantados al interior del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

En conclusión, el director de Fogafin no excedió sus competencias pues no expidió regulaciones adicionales para el seguro de depósito, ni reemplazó las fijadas por la junta directiva. El cargo no prospera.

2. Derecho a la devolución de las instituciones financieras.

En las demandas presentadas también se alega que se está limitando el derecho a la devolución de primas pagadas por las instituciones financieras con el ánimo de incrementar el patrimonio del Fogafin.

Al respecto la Sala aclara que no hay un derecho adquirido a la devolución de las primas pagadas por el seguro de depósito, pues no hay norma alguna que lo otorgue.

El literal c) del artículo 323 del EOSF señala dentro de los principios del seguro de depósitos que debe atender Fogafin que “las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta directiva”.

Lo anterior significa que puede optarse por uno u otro sistema: primas diferenciales o devolución de primas.

Con anterioridad a la Resolución 5 de 2000 existía un sistema de devolución de primas con base en intervalos del 25% y del 50% del valor pagado, sin embargo se consideró por la junta directiva de Fogafin que con este esquema se habían debilitado las reservas del seguro de depósito, pues se cometieron errores en la formulación de los indicadores que implicaron que se reintegraran valores a entidades que habían acudido a Fogafin por capital garantía o que presentaban graves problemas de solvencia y liquidez (22) .

El literal d) del numeral 2º del artículo 319 permite que cuando los recursos de las reservas resulten insuficientes para la realización de las operaciones de apoyo o la atención de futuros siniestros cuyo pago deba asumir el Fondo de Garantías, la junta directiva puede adoptar planes de reconstitución de las reservas.

Con el fin de reconstituir la reserva del seguro de depósito y garantizar la existencia futura de los recursos que le permitan al fondo desarrollar las operaciones encaminadas a proteger a los ahorradores y depositantes se determinó en la Resolución 5 de 2000 modificar el anterior sistema de devolución de primas y se adoptó uno de primas diferenciales a través de una función continua que permite diferenciar los distintos riesgos de las instituciones, estableciendo un sistema de premios y castigos.

De esta manera, aquellas entidades que toman mayores riesgos cancelan también una prima superior frente a aquellas que asumen menores riesgos. El “premio” será la devolución de una parte de lo pagado y el “castigo” será el pago de una prima adicional a la cancelada. Con ello se construye un sistema de primas diferenciales previsto en el estatuto orgánico del sistema financiero.

Este parámetro resulta lógico por tener en cuenta que el seguro tiene como finalidad garantizar o salir a responder por un riesgo y a mayor riesgo mayor costo.

Puede observarse que el sistema de devolución de primas sigue existiendo, el sistema no fue modificado, lo que varió fue la entidad encargada de calificar el riesgo de las entidades financieras, pues ahora es el Fogafin.

Cabe anotar que algunos consideran que puede resultar contraproducente el exigir cobros adicionales a entidades que tienen mayores dificultades (23) , sin embargo esta afirmación no está demostrada y por otro lado el seguro de depósitos no puede servir para inducir a que las instituciones asuman riesgos morales, esto es que tomen decisiones que impliquen riesgos indebidos, bajo la expectativa de la existencia del seguro. Con este sistema se desestimula la asunción del riesgo moral.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el destino del recaudo de las primas es la constitución de reservas para el pago del seguro de depósitos, cuya finalidad específica es la protección a los ahorradores y depositantes, y la seguridad, confianza y estabilidad de todos los actores del sistema financiero, de tal manera que si los depositantes perciben que su dinero está protegido por el seguro y existen suficientes reservas para su cobertura, no habrá ninguna razón para retirarlo de manera masiva e intempestiva de sus cuentas.

Concluye la Sala que no hay un derecho preestablecido a la devolución de primas, ni se presenta un incremento patrimonial ilegítimo por parte de Fogafin, por lo que este cargo no está llamado a prosperar.

3. Retroactividad de la circular.

Los demandantes reprochan que la Circular expedida en el año de 2002 evalúe los resultados obtenidos por las entidades en el año 2001, lo que consideran una aplicación retroactiva.

Se observa que el sistema establecido en la Resolución 5 de 2000, aplicable a partir del 1º de enero de 2001, determinó un sistema de cobro ex post, que mantiene en ese aspecto el criterio existente en la Resolución 01 de 1998 y que pretende evaluar el comportamiento de las instituciones con posterioridad a cada año fiscal” (24) . En algunos países existe otro sistema de cobro ex ante que se establece atendiendo a los estándares y márgenes de riesgo y solvencia de las entidades pero no fue el escogido, en la medida que es un mecanismo anticipado de financiación del seguro de depósitos que exige un mayor esfuerzo de parte de las instituciones obligadas que permita reservas suficientes para afrontar cualquier problema.

La utilización de un sistema de financiación que tiene en cuenta el riesgo de las entidades después de finalizado el periodo (ex post) obliga a que la calificación se realice solamente cuando se conocen los resultados definitivos de cada entidad financiera, lo cual no implica que se aplique retroactivamente la circular demandada.

Los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad utilizados para determinar la prima son tomados de sus balances y estados financieros, los cuales se elaboran con posterioridad a la ocurrencia de los hechos económicos que registran.

Por otro lado, fue en la Resolución 5 de 2000 que se estableció el sistema de seguro de depósitos, con aplicación hacia el futuro, como quiera que expresamente dijo que regía a partir del 1º de enero de 2001. La circular demandada se limitó a ejecutar para la calificación correspondiente al año 2001, lo ordenado en el acto de la junta directiva. Así mismo, porque la resolución tomó como indicadores líderes, los que establezca la Superintendencia Bancaria, la cual se basa en los balances que se producen una vez ha concluido el respectivo año fiscal.

Cabe anotar que la Circular 1 del 5 de febrero de 2001 ya había señalado que las devoluciones o primas adicionales a partir del 2002, en relación con los pagos realizados durante el 2001, se realizarían de acuerdo con los criterios de la Resolución 5 de 2000, con fundamento en la calificación que realice el fondo mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria. Es decir, antes de iniciar el pago de las primas durante el año 2001, las entidades tenían conocimiento del sistema aplicable para la devolución o pago de prima adicional en el 2002, luego no hubo ningún elemento nuevo o sorpresivo en la circular demandada.

También alegan los actores que la Circular 3 de 2002 fue publicada con posterioridad a las calificaciones individuales que se realizaron, por lo que tuvo efectos retroactivos.

En relación con este cargo, debe señalarse que la falta de publicación de un acto no genera su nulidad, el acto administrativo existe desde que se expide, y es su eficacia la que está condicionada a su publicación o notificación.

En este caso, la circular es un acto de organización interna y de información y por tanto es exigible al interior del Fogafin desde el momento de su expedición, en todo en lo que lo vincula, pero en aquellos deberes que se impongan a los particulares, solo serán exigibles a partir de su comunicación o publicación, lo que ocurra primero.

Lo anterior resultaría suficiente para negar la pretensión de nulidad con fundamento en la supuesta retroactividad de la circular, sin embargo, la Sala considera pertinente insistir en que el director del Fogafin no creó, modificó ni extinguió la situación jurídica de las instituciones sujetas a calificación, diferente de la ya existente al tiempo de proferir la circular demandada.

La Sala subraya nuevamente que los indicadores utilizados y las respectivas ponderaciones utilizadas para calificar a las entidades financieras no tienen origen en la Circular 3 de 2002, sino en la Resolución 5 de 2000 que se remitió a los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria y a la información proveniente de esta entidad en la que comunica que utiliza la metodología Camel.

Es decir, la circular no determinó los indicadores sino los informó para efectos internos y para mayor claridad de las instituciones financieras, pues es el Fogafin quien tiene el deber y la competencia para calificar y determinar la prima del seguro de depósitos, la obligación establecida en el artículo 3º de la Resolución 5 de 2000 se dirige a la administración.

Si bien puede resultar conveniente que las instituciones financieras conozcan con anterioridad los indicadores que se van a utilizar para su calificación, el Fogafin y la Superintendencia Bancaria consideraron que su conocimiento público podría implicar riesgos para el sistema por exponerse a interpretaciones por parte de agentes externos que desconozcan su única finalidad de lograr la calificación de las entidades para efectos de la determinación de las primas, en aplicación del numeral 3º del artículo 322 del EOSF que dispone:

“La información relacionada con las operaciones de apoyo o salvamento que desarrolle el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en cumplimiento de su objeto gozarán de reserva, siempre y cuando ello sea necesario para preservar la confianza del público en las instituciones objeto de las medidas, así como la estabilidad de dichas entidades”.

La determinación definitiva de la prima y la consecuente obligación de pago adicional o el beneficio de la devolución parcial se realiza con fundamento en la calificación que realiza el fondo, mediante la aplicación de los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar la situación financiera de cada una de las entidades, elementos con los que contaba antes de que fuera publicada la Circular 3 de 2002, por lo que el Fogafin debía cumplir con su deber de calificar a las entidades mediante un acto particular independientemente de la demora en su publicación en el Diario Oficial (25) , pues el acto estaba surtiendo, efectos al interior de la entidad.

En conclusión, la circular no creó obligaciones o derechos a cargo de las instituciones financieras, su situación jurídica se concretó con los actos particulares en los que se hizo la liquidación definitiva de las primas, con base en los indicadores líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria.

4. Razonabilidad de los indicadores utilizados.

Otro de los cargos de la demanda se sustenta en la irrazonabilidad de los indicadores financieros utilizados por el Fogafin. Para demostrar el cargo, se ordenó un dictamen pericial que fue objeto de aclaración y complementación.

El perito conceptuó sobre la razonabilidad de los indicadores líderes contenidos en la Circular Externa 3 de 2002, si los indicadores resultaban suficientes como criterios de medición financiera, en los siguientes términos:

“La razonabilidad de los indicadores es un concepto relativo, que depende del propósito para el que se vaya usar. Con ellos se puede hacer un diagnóstico rápido, inicial y no profundo de la situación general de un banco. Serán suficientes y razonables si el propósito es establecer por ejemplo una clasificación, o para generar señales de alerta que indiquen que se debe emprender un estudio más profundo” (cdno. de dictamen fI. 6).

Ante la solicitud de complementación por parte de la demandante, el perito insistió en que la razonabilidad de los indicadores es un concepto relativo. A partir de la respuesta del experto, para la Sala, la evaluación del contenido racional de los indicadores dependerá del uso que tengan. El perito explicó a modo de ejemplo que los indicadores establecidos en la circular demandada no serían suficientes para establecer el valor de una institución financiera o generar información a inversionistas para tomar decisiones.

En este caso el propósito de los indicadores es el de evaluar las entidades financieras para fijar primas diferenciales entre ellas para cubrir el seguro de depósitos atendiendo a sus indicadores financieros y de solvencia. Debe tenerse en cuenta la finalidad que tuvo la modificación del sistema cuando las reservas estaban afectadas por la crisis financiera de los años 1998 y 1999, lo que hacía necesario fortalecer dichas reservas para que el Fogafin pudiera hacer frente a posibles siniestros.

Atendiendo la finalidad de los indicadores, no se demuestra que resulten irracionales, al contrario en el dictamen pericial se señaló que las variables utilizadas tienen un significado preciso, inequívoco y común, porque están referenciadas en el sistema contable colombiano con metodologías de cálculo generadas por la Superintendencia Bancaria; que los rangos de calificación son coherentes, lógicos y consistentes con los rangos del resultado de cada indicador. Si bien hubo objeciones al indicador de “cartera” utilizado en la circular el perito concluyó en la aclaración posterior que resultaba válido como criterio para mediar la cartera de las entidades, aunque implique análisis adicionales.

Cabe anotar, que según reportes oficiales, en la medida que se ha recuperado el sector financiero después de la crisis de finales de la década pasada, la calificación de las entidades financieras también ha mejorado y por ende el monto definitivo de prima viene disminuyendo (26) . Para la Sala no es irrazonable que para el año 2001 en el contexto existente en ese momento las calificaciones de las instituciones resultaran inferiores a las actuales.

No se demostró por parte de la parte demandante que los indicadores utilizados fuesen irrazonables y en consecuencia el cargo no está llamado a prosperar.

5. Motivación y vinculación de terceros.

Contrario a lo señalado por la parte demandante se observa que la Circular 3 de 2002 está debidamente motivada en la Resolución 5 del 27 de noviembre de 2000 expedida por la junta directiva de Fogafin y adicionalmente los antecedentes administrativos, permiten concluir que no fue una decisión arbitraria por parte de la administración.

En relación con la aplicación de los artículos 14, 28 y 35 del Código Contencioso Administrativo que obligaban a vincular a terceros, a comunicar la actuación en curso y darles oportunidad de intervenir antes de adoptar las decisiones, la Sala reitera que la circular demandada es un acto de carácter general operativo, de información e instrucción y por tanto no requería de las exigencias citadas para la expedición de actos particulares.

Por todo lo expuesto y toda vez que no demostró la ilegalidad de los actos acusados, la Sala negará las pretensiones de las demandas presentadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Artículos 2º y 10 de la Ley 117 de 1985.

(2) El Decreto 663 del 2 de abril de 1993 (EOSF) en su artículo 323 modificó el tope de las primas a cargo de las entidades financieras fijándolo en el 0.3% anual (equivalente al 3 por mil) del monto de sus pasivos para con el público. A su vez el literal d) del numeral 2º del artículo 319 del estatuto orgánico del sistema financiero permitió a la junta directiva adoptar planes para la reconstitución de la reserva destinada al seguro de depósitos cuando estos recursos sean insuficientes para atender siniestros, con la posibilidad de incluir el aumento de las primas por encima del límite del 0.3% de los pasivos con el público.

(3) “Garantizar las acreencias a cargo de las instituciones financieras inscritas en el fondo que sean objeto de liquidación forzosa administrativa, para lo cual el fondo cancelará el valor del seguro respecto de las acreencias vigentes a la fecha de la toma de posesión que hayan sido reclamadas oportunamente y reconocidas en la resolución expedida por el liquidador sobre el orden de restitución y pago, una vez ésta se encuentre debidamente ejecutoriada”. Artículo 1º de la Resolución 1 de 1988 Fogafin, modificado por la Resolución 3 de 2001.

(4) Están amparadas por el seguro de depósitos las acreencias que se mencionan a continuación constituidas en bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial, compañías de financiamiento comercial especializadas en leasing y sociedades de capitalización: a) depósitos en cuenta corriente; depósitos simples; certificados de depósitos a término (CDT); depósitos de ahorro; cuentas de ahorro de valor constante; cuentas de ahorro especial; documentos por pagar; cuenta centralizada; depósitos especiales; servicios bancarios de recaudo, y títulos de capitalización. Artículo 2º de la Resolución 1 de 1988 Fogafin, modificado por la Resolución 2 de 1996.

(5) En 1998 Fogafin tuvo que apoyar a entidades como Granahorrar, el Banco Uconal y Coopdesarrollo por las dificultades que atravesaron y que terminaron con la oficialización de la primera de estas instituciones. Para el año 1999 vino la toma de posesión de Interbanco y la necesidad de apoyar otras entidades como el Banco Superior, el Banco Colpatria y Megabanco con el fin de evitar pánico que generara una crisis sistémica (Documento: Propuesta sobre modificación al sistema de seguro de depósitos) (fls. 144 a 151).

(6) Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998.

(7) Véase también el documento: Propuesta sobre modificación al sistema de seguro de depósitos (fls. 144 a 151), así como las consideraciones del Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998 en los que se da cuenta del “fortalecimiento patrimonial del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, incluyendo el acuerdo con el Banco de la República de un mecanismo especial de redescuento por $ 500.000 millones y aportes de liquidez por parte de la dirección general del tesoro nacional hasta por $ 280.000 millones”.

(8) Deuda pública.

(9) En el caso de Megabanco los fondos de financiación tuvieron origen también en el impuesto a las transacciones financieras creado con la emergencia económica.

(10) Según el “informe de gestión 2000” publicado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(11) Ibídem.

(12) Según datos publicados en la revista Economía Colombiana y coyuntura Política —Revista de la Contraloría General de la Nación, Caicedo Montaña Hernán, “el sistema de seguro de depósitos en Colombia” que a su vez cita como fuente a Fogafin. Edición 286, octubre de 2001.

(13) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 19 de febrero de 1998, expediente 4490, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(14) Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 21 de enero de 2005, expediente 00507-2003, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(15) De acuerdo con los parágrafos del artículo 1º de la Resolución 5 de 2000 las primas deben ser pagadas a más tardar el último día hábil de los meses de abril (trimestre ene. a mar.), julio (abr. a jun.), octubre (jul. a sep.) y enero (oct. a dic.).

(16) La ley exige la adopción de primas diferenciales que permiten optar por dos formas de cobro “ex ante” atendiendo los estándares de riesgo y márgenes de solvencia antes de que termine el periodo, o “ex post” que tiene en cuenta los niveles de riesgo detectados al finalizar el periodo, premiando a las entidades con la devolución de parte de lo pagado por su fortaleza frente a las demás y el menor riesgo que representaron. (Caicedo Montaña Hernán, “el sistema de seguro de depósitos en Colombia” en Economía Colombiana y coyuntura Política - Revista de la Contraloría General de la Nación).

(17) Capital, Asset, Management, Earning and Liquidity que, traducido al español significa capital, activos, manejo gerencial, utilidades y liquidez.

(18) Anexo 6 del documento “propuesta sobre modificación al sistema de seguro de depósitos” aportado con los antecedentes administrativos (fI. 173).

(19) La Circular 01 de 2001 del director de Fogafin señaló que el procedimiento de devolución para las primas recaudadas durante el año 2000 sería el de la Resolución 1 de 1998 y para aquellas recaudadas en el 2001 cuya devolución o pago de prima adicional se realizaría a partir del 2002 se regiría por la Resolución 5 de 2000. En relación con la calificación para la primas recaudadas durante el 2001, lo único que señalaba la circular es que sería realizada por el fondo con base en los indicadores líderes de la Superintendencia Bancaria. La calificación se otorgaría en un rango de 1 a 5, siendo 5 la máxima posible. No se indicó la manera en que Fogafin realizaría la calificación.

(20) Con la modificación que hizo el artículo 79 de la Ley 795 de 2003 al artículo 323 del EOSF se señaló que “la información relacionada con las labores de supervisión que desarrolle la Superintendencia Bancaria en cumplimiento de las funciones que le asigna la ley gozará de reserva siempre y cuando ello sea necesario para garantizar la estabilidad del sistema financiero y asegurador, la confianza del público en el mismo, y procurar que las instituciones que lo integran no resulten afectadas en su solidez económica y coeficientes de solvencia y liquidez requeridos para atender sus obligaciones”.

(21) Las calificadoras manifiestan sus opiniones a través de un sistema estructurado con base en letras o símbolos, el esquema más común comienza asignando una calificación AAA a los títulos de menor riesgo, hasta llegar a D, que corresponde a los valores con mayor riesgo. Las categorías más altas se reconocen como “grado de inversión”.

(22) Se puede citar el caso del Bancafé, entidad que fue calificada con el menor grado de riesgo, a pesar de los problemas de solvencia que tenía para ese entonces (Caicedo Montaña Hernán, op. cit.).

(23) Véase el dictamen pericial presentado.

(24) Caicedo Montaña Hernán, “el sistema de seguro de depósitos en Colombia” en economía Colombiana y coyuntura política - Revista de la Contraloría General de la Nación.

(25) En los antecedentes administrativos consta que el Fogafin envió la Circular 3 de 2002 para su publicación en el Diario Oficial desde el 22 de marzo de 2001 pero solo fue publicado hasta 2 de abril del mismo año. El programador del Diario Oficial y Gaceta del Congreso de la Imprenta Nacional informó que solo recibió la documentación el 27 de marzo fecha para la cual se había cerrado la programación del Diario Oficial hasta el día 1º de abril (fls. 243 a 247).

(26) http://www.presidencia.gov.co/snet2004/marzo/29/03292004.htm. Para el año 2004 el índice de calificación de las entidades financieras llegó al 3,76, mientras que en el año 2001 fue del 3,29.

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