Sentencia 13412 de octubre 9 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INTERESES DE MORA EN CONTRATOS ESTATALES

CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DE LA LEY 80 DE 1993

EXTRACTOS: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deberán adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo y la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, según el caso y, para ello, deberán utilizar los mecanismos de ajuste y revisión de precios, así como a los procedimientos de revisión y corrección de los mismos, y pactarán intereses moratorios.

Establece la misma disposición que, “[s]in perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. (Se subraya).

Por su parte, el Decreto 222 de 1983, derogado por la citada ley, no contenía una previsión dirigida a regular la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato. Por ello, correspondió a la jurisprudencia determinar la forma en que debía interpretarse la falta de regulación.

Distintas fueron, entonces, las posiciones adoptadas. En una primera época, como lo registra la Corte Constitucional en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, “...se le reconocía a la administración el privilegio de no pagar intereses de mora, amparándose en el criterio de la inexigibilidad de lucrum cessans...”, bien por la semejanza que se encontraba entre el fisco y los menores de edad, en el derecho regio, bien por la necesidad que luego planteó la jurisprudencia de considerar los principios del control parlamentario del gasto público, de la especialidad de las partidas y de la inexistencia de la mora culposa por retardo en el pago.

Entre nosotros, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a finales de la década de los setenta, entendió, sin embargo, que nada impedía a las entidades estatales pactar intereses de mora. Se pronunció, al respecto, en los siguientes términos (3) :

(3) Concepto del 3 de junio de 1977 (Consulta Nº 1.141 de mar. 29/77).

“...si la ley no ha establecido para la administración la restricción de fijar esos intereses de mora, bien puede ella hacerlo. Es un aspecto de ese campo, como se ha dicho, en el que por no existir restricciones legales, como en otros, puede moverse la administración en la celebración de sus contratos.

2. Como bien se señala en la formulación de la consulta, y la ley es clara y sobraría todo comentario pues no podría ser sino redundante, el Código de Comercio dispone en su artículo 22 que “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial” y el artículo 20 que dispone que son mercantiles para todos los efectos legales los actos y operaciones de “las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones” (ord. 15 del mismo art.), disposiciones que no pueden llevar sino a una conclusión: que los contratos, incluidos entre ellos los de la administración, celebrados con una empresa de este género, son actos mercantiles, y están ellos regulados por el Código de Comercio pues por disposición también de este estatuto “Los comerciantes y asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial” (art. 1º).

Siendo esto así, rigiendo en estos casos y para estos efectos la ley comercial, los intereses de mora son los intereses fijados en el artículo 884 del Código de Comercio y la respuesta a la consulta es la de que cuando un establecimiento público celebra un contrato administrativo de obras públicas con una empresa de obras o construcciones, empresa comercial, los intereses de mora que debe pagar la entidad pública serán los pactados, si se han pactado, y en ningún caso podrán exceder los señalados en el artículo 884 del Código de Comercio”.

Si bien, como lo explica la Corte Constitucional en el fallo citado, “...este privilegio fiscal de no pagar intereses de mora tuvo sus primeros reveses... con la necesaria implementación del régimen de la contratación pública, por cuanto resultaba contrario a la estructura sinalagmática que tenían y tienen los contratos estatales y, en consecuencia, violatorio de los principios consubstanciales al contrato como son los de reciprocidad o equivalencia económica y buena fe”, luego de la entrada en vigencia del Decreto 222 de 1983, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que, por no existir autorización expresa en el régimen de contratación, las entidades estatales no podían pactar intereses en los contratos administrativos, de manera que, frente al incumplimiento de aquéllas, el contratista particular estaba obligado a acudir ante las autoridades judiciales competentes, a fin de solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados como consecuencia de la mora. Consideró, en efecto, que “...los intereses moratorios no constituyen un factor determinante de los costos, ni, estrictamente, forman parte del equilibrio financiero, tal como está regulado por el Estatuto Contractual vigente”. (4)

(4) Concepto del 10 de agosto de 1987 (Consulta Nº 115).

Por su parte, la Sección Tercera optó por la aplicación tanto del artículo 1617 del Código Civil, como del artículo 884 del Código de Comercio, normas que permitían llenar los vacíos de la legislación especial, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, y en sentencia del 13 de mayo de 1988 (exp. 4303), hizo el siguiente análisis para justificar la aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, que, por su importancia, se considera necesario citar in extenso:

En materia de competencia, es bien sabido que los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado. Postulado que se deriva del principio de la legalidad que gobierna la actividad administrativa. Pero las normas de competencia, pese a ser de derecho estricto, deben manejarse con un criterio racional y en función de la naturaleza de la actividad que regulan. Por eso en el campo contractual las cosas difieren de lo que sucede ordinariamente en la esfera propiamente administrativa, cuya manifestación normal es el acto general o particular, expedido con base en normas superiores que delimitan en todos los casos su alcance y contenido.

Si bien es cierto que en aquel campo contractual la competencia de la entidad pública contratante está ligada por ciertas normas superiores de obligado acatamiento, que regulan, unas el proceso de contratación, sus requisitos y formalidades (D. 222/83, arts. 25 y ss.) y otras que deben figurar como cláusulas forzosas o de obligatoria consagración dentro de cada contrato (art. 60 del citado D. 222), no es menos cierto que por permisión del mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular además, salvo disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza. (...).

Así que nada se opone a que en un contrato administrativo, vb. gr. el de obra pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten intereses de mora (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante el incumplimiento de la administración, o cláusulas de reajuste por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses, que son usuales y de la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el efecto de las obligaciones contraídas; y en este campo la administración contratista (sic) no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley.

Así, si no cumple oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, ¿qué impide que se pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses de mora, máxime cuando el convenio puede ser más favorable para la administración?

Y los reajustes por no pago oportuno no buscan sino mantener el valor adquisitivo del peso en términos reales; o sea, pagar siempre lo que se debe. (...).

Y si la administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22 en armonía con el 20.

Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios, etc.

En este orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general:

1. Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (C. de Co., art. 822).

2. Que nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas de otro (art. 831, ibíd.).

3. Que en los contratos sujetos al derecho comercial la gratuidad no se presume.

4. Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (arts. 1546 del C.C. y 870 del C. de Co.) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir.

5. Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (C.C., art. 1613).

6. Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural (C. de Co., art. 871).

7. Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la tasa de éstos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble (C. de Co., art. 884). (...)

Finalmente la Sala hace las siguientes precisiones:

a) Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983, el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y finalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc.).

En cambio, los efectos de las obligaciones en general (C.C., arts. 1601 y siguientes), así como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado. En este, por ejemplo se permiten los pactos que regulan esos efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplirá la voluntad de las partes.

b) El hecho de que en todo contrato de la administración deberá estipularse la sujeción de su cuantía y pago a las apropiaciones presupuestales, no significa que la administración no tenga que pagar indemnización alguna en caso de mora. De ser esto así, la cláusula implicaría para una de las partes (la fuerte, normalmente) el privilegio de incumplir sin sanciones, que no existe en derecho colombiano.

c) Los contratos y es apenas obvio, se celebran para ser cumplidos dentro de los términos convenidos. Por esa razón, en principio, la administración no puede hacer reserva presupuestal sino por el valor estipulado.

d) En los contratos de la administración deberán acatarse, so pena de nulidad absoluta, las normas que regulan su celebración e imponen las cláusulas obligatorias. En estos mismos, la administración podrá pactar con cierta libertad las cláusulas usuales según su naturaleza, siguiendo las reglas del derecho privado, a menos que exista disposición en contrario (D. 222, art. 60)”. (Se resalta).

Ahora bien, una vez iniciada la vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera consideró que la disposición contenida en el numeral 8º de su artículo 4º, citada en la primera parte de este acápite, debía ser aplicada también a los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983. Así, en sentencia del 28 de octubre de 1994 (exp. 8092), expresó:

“Elaborada un acta de recibo parcial de obra, surge para la entidad contratante, en forma inmediata si el contrato no dispone otra cosa como ocurre en el sub-júdice, la obligación de pagar su valor. El reajuste posterior que se haga teniendo en cuenta el valor de los costos de construcción a la fecha de su ejecución, en forma alguna puede cubrir la mora que empieza a causarse luego de realizada el acta de recibo parcial. Ese reajuste simplemente cubre la diferencia de precios entre el momento en que ellos fueron calculados y aquel en que la obra se realiza.

Se procede así, siguiendo, en primer término, la orientación de esta misma sala, expuesta en sentencia de 13 de mayo de 1988, proferida dentro del proceso Nº 4303… (...)

Se adiciona lo anterior señalando simplemente que para preveer (sic) situaciones como la presentada en el contrato objeto del presente proceso, la Ley 80 de 1993 impone la constitución de reservas presupuestales que contemplen no sólo el pago de las obligaciones derivadas del contrato sino que abarquen además los valores necesarios para cubrir ajustes y alteraciones al contrato inicialmente pactado (art. 25, nums. 13 y 14) y concede facultades a la entidad contratante para que, en el curso del contrato, tome las medidas necesarias para el reconocimiento de costos financieros o intereses, si a ello hubiere lugar (art. 27).

Se hacen las precisiones que preceden para justificar el pago de los perjuicios moratorios. Pero no se seguirá al respecto el sistema que se aplicó en el fallo antecitado, porque hoy deberá adoptarse, por razones de equidad, el sistema contemplado en el artículo 4º ordinal 8º de la Ley 80, en los alcances indicados en el Decreto Reglamentario 679 de 1994, concretamente en su artículo 1º”. (Se resalta).

En sentido similar, en sentencia del 29 de abril de 1999 (exp. 14.855), esta Sala expresó:

“Si bien es cierto que el contrato 021 de 1988 se gestó y desarrolló durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 cuando la Sala aplicaba: o bien el interés técnico legal del 6% anual o, de manera excepcional, el interés bancario corriente, con el advenimiento de la Ley 80 de 1993 que reguló expresamente la materia, la Sala ha entendido que tal normativa resulta aplicable a los asuntos contractuales de naturaleza estatal que no hubieren sido definidos para (sic) la entrada en vigencia de la referida disposición legal —1º de enero de 1994.

Así las cosas, la Sala tendrá presente el contenido del inciso segundo del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993...”. (Se resalta).

Y en sentencia del 17 de mayo de 2001 (exp. 13.635), se hicieron las siguientes consideraciones, luego de hacer una presentación histórica de las diferentes posiciones asumidas por la corporación, similar a la que se presenta en esta providencia:

“Si bien es cierto la entidad pública demandada en este proceso está en mora con el demandante desde el 10 de diciembre de 1992 cuando aún no había entrado a regir el actual Estatuto de Contratación, como las partes guardaron silencio en relación con los intereses de mora, siguiendo el criterio sentado por la Sala en la sentencia del 28 de octubre de 1994, expediente 8092 ya citada, debe aplicarse el sistema de intereses señalado por la Ley 80 de 1993.

La discusión planteada por la demandante en tanto pretende que se le aplique la legislación mercantil por ejercer una actividad comercial quedó ya superada, toda vez que pese a que los contratos estatales se rigen por las reglas del derecho privado (L. 80/93, arts. 13 y 32), ello habrá de entenderse para el evento en que la normatividad contractual no haya contemplado norma especial y particular”. (Se resalta).

No obstante que, como se desprende de la presentación anterior, ha sido larga la evolución que ha tenido el pensamiento de esta corporación en materia de intereses de mora debidos por las entidades estatales cuando obran como contratantes, la Sala considera necesario abordar nuevamente el estudio del tema, con el fin de replantear la última posición asumida, partiendo de las siguientes consideraciones:

a) Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo que se trate de aquéllas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado. En este último evento, en efecto, la infracción “será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. (5)

(5) Sobre el alcance de esta norma, ver sentencia de la Sección Tercera del 22 de junio de 2000, expediente 12.723. Actor Unisys de Colombia S.A.

Así las cosas, es improcedente la aplicación del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir. Por la misma razón, no cabe duda de que resulta inocua la circunstancia de que la respectiva controversia no se hubiere definido antes de la fecha indicada, por lo cual su consideración constituye un criterio inapropiado para determinar cuál es la norma aplicable al caso concreto.

b) En el Decreto 222 de 1983 no se incluyó norma alguna dirigida a regular el interés moratorio aplicable en caso de retardo en el pago de las obligaciones surgidas de los contratos administrativos. Sin embargo, como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia del 13 de mayo de 1988 anteriormente citada, es claro que dichos contratos no se regían integralmente por las normas del decreto mencionado, el cual se limitaba a regular los aspectos tocantes con la naturaleza especial de los mismos, como lo es, por ejemplo, el ejercicio de los poderes exorbitantes que tienen las entidades estatales en el campo de la contratación pública. El tema del interés de mora constituía, entonces, simplemente, uno de los varios aspectos que, tratándose de un contrato administrativo, debía regirse por el derecho privado, en cuanto relacionado con los efectos generales de las obligaciones.

Podían las partes, entonces, incluir en el contrato, al respecto, las estipulaciones usuales que resultaran conformes con su naturaleza y, a falta de convención expresa, debían buscarse en los códigos Civil y de Comercio las disposiciones que suplieran su voluntad: el artículo 1617 en el primero, y el 884 en el segundo. Establecen estas normas —la última en su versión anterior a la reforma introducida por la Ley 510 de 1999— lo siguiente:

“ART. 1617.—Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos;

El interés legal se fija en seis por ciento anual;

2) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo;

3) Los intereses atrasados no producen interés;

4) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

“ART. 884.—Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”. (6)

(6) La parte final del inciso primero, que castiga al acreedor abusivo con la pérdida de todos los intereses, fue modificada tácitamente por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

c) La legislación comercial tiene carácter especial respecto de la legislación civil. Así se desprende, por una parte, del artículo 1º del Código de Comercio, según el cual “los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (analogía interna), y por otra, de lo dispuesto en su artículo 2º, que remite expresamente a las normas del Código Civil, cuando se trate de cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior. De igual manera, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 822, según el cual “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. (Se subraya).

Establece el mismo código, por lo demás, que “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles” (art. 10), y que, para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio, entre otros casos, “cuando se halle inscrita en el registro mercantil” (art. 13, num. 1º).

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 20, numeral 15, son mercantiles, para todos los efectos legales, “las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”, y conforme al artículo 22, “si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

Así, tratándose de comerciantes y de actividades mercantiles, y a falta de estipulación expresa de las partes, la norma aplicable para efectos de establecer la tasa de interés de mora debido es el artículo 884 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 1617 del Código Civil estaría dirigido a regular, de manera subsidiaria, las relaciones contractuales civiles entre particulares (7) , cuando éstas no deban regirse, conforme a lo expresado, por la legislación comercial.

(7) Ver, en ese sentido, sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995, proferida por la Corte Constitucional. En esta decisión, por la cual se declaró exequible el artículo 1617 del Código Civil, la Corte expresó que esa norma “no es aplicable, ni siquiera por analogía, para definir cuál es el monto de los intereses moratorios que están obligadas a pagar las entidades responsables del cubrimiento de pensiones en materia laboral cuando no las cancelan oportunamente a sus beneficiarios”. En efecto, agregó, “[n]o puede concebirse..., a la luz de los actuales principios y preceptos superiores, la posibilidad de que las pensiones pagadas de manera tardía no generen interés moratorio alguno... o que el interés aplicable en tales eventos pueda ser tan irrisorio como el contemplado en el artículo demandado”. Y concluyó que, en los eventos indicados, las entidades responsables están obligadas a pagar a los pensionados “unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía".

d) Los principios de reciprocidad y buena fe, fundados, a su vez, en los principios de justicia conmutativa, igualdad y garantía de los derechos adquiridos, rigen las relaciones contractuales, tanto de los particulares como del Estado. Al respecto, además de las importantes consideraciones contenidas en la sentencia proferida por la Sección Tercera el 13 de mayo de 1988, transcritas anteriormente, resultan relevantes las siguientes observaciones presentadas por la Corte Constitucional, en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, también citada, por la cual se declaró parcialmente inexequible el artículo 6º de la Ley 598 de 2000:

“Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina juspublicista, puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administración, dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la administración pública.

Dentro del sistema jurídico que nos rige, la responsabilidad contractual se constituye en el único mecanismo de defensa con que cuenta el particular que colabora en la gestión de los servicios públicos, para exigir la tutela de sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la prestación o prestaciones que no efectuó la administración, por el reconocimiento y pago de una indemnización que lo ubique en la situación patrimonial que habría tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato —utilidades y ganancias no percibidas—, complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que también se pudieron derivar del incumplimiento —pago de los mayores costos que se causen. (...)

Los temas de mayor importancia y trascendencia en el ámbito de la contratación estatal, como lo son el proceso de licitación pública, las potestades contractuales y la misma equivalencia económica, no estarían en capacidad de configurarse si se desconocen los principios jurídicos que informan los contratos estatales. En este sentido, los principios de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la administración pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse en el desarrollo del contrato estatal. Bajo esta nueva percepción del contrato, se supera en el derecho moderno aquel criterio civilista regido por los postulados de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad —que promovían la omnipotencia contractual de la administración—, incorporándose para su formación y ejecución los referidos postulados de la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados en nuestra Constitución Política como un fin esencial (art. 2º) y como un valor fundante (art. 83) del Estado social de derecho.

En punto a la existencia y aplicación de los principios de reciprocidad y buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, se tiene que, a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, los mismos aparecen expresamente contenidos en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —Ley 80 de 1993...

De esta manera, el régimen de contratación del Estado no se nutre únicamente de las orientaciones normativas que sobre la materia aparecen desarrolladas en los códigos Civil y de Comercio, al cual remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que integra a este régimen aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o de prestaciones recíprocas, que para el derecho administrativo son de gran importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular.

Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la administración pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos. (...)

...el principio de reciprocidad de prestaciones encuentra su fuente de inspiración en los contratos que la doctrina suele definir como sinalagmáticos o bilaterales, caracterizados por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa [Cfr. BETTI, EMILIO. Teoría General de las Obligaciones. Traducido por José Luis de los Mozos, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1969, pág. 209]. (...)

Ahora bien, la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categoría de los sinalagmáticos... Su aplicación en el campo del derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina, ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equipar y armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista [Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 24 de octubre de 1996. C.P. Daniel Suárez Hernández]. (...)

No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un enriquecimiento sin causa de la administración y el empobrecimiento correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la administración pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios constitucionales de justicia conmutativa (art. 2°), igualdad (art. 13) y garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho referencia. (...)

En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho [Los principios generales de derecho constituyen postulados en los que se incorporan los valores materiales básicos que integran la conciencia ético jurídica de una Nación, y en ellos se funda todo el ordenamiento jurídico] a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan —lealtad y honestidad—, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que “aquellos adelanten ante estas”.

La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la administración y los administrados.

En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la administración pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades. (...)

El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual... son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.

Así las cosas, se extrae que los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora. (...)

Es sabido que la obligación más corriente de la administración pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos. Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada. (...)

Bajo el actual esquema, a partir de la consagración constitucional del principio de responsabilidad patrimonial del Estado (C.P., art. 90), la obligación de pagar intereses de mora encontró un evidente respaldo jurídico. Sobre el punto, la Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento, tuvo oportunidad de señalar que la obligación de la administración de pagar intereses de mora desarrolla el principio constitucional de la igualdad, materializado en el derecho de los particulares a recibir un mismo tratamiento jurídico frente al incumplimiento de la administración en el pago de sus obligaciones. Sostuvo este tribunal que “el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar[las] ...con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados...”. (Sent. C-188/99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo). (Subrayas fuera de texto). (...)

...de acuerdo con la disposición acusada “... las entidades del Estado, reconocerán un interés equivalente al DTF transcurrido 90 días de la fecha establecida para los pagos”. (Subraya la Corte). Quiere ello decir, que además del plazo que la propia administración haya establecido para el pago, habría uno adicional de 90 días, que correría sin intereses y a partir del cual se empezaría a reconocer un interés a la tasa del DTF.

La administración pública, por su condición de tal se encuentra en una situación de supremacía en sus relaciones jurídicas con los particulares, situación que para el caso concreto, le permite y le impone, determinar las condiciones en las que habrán de cumplirse los pagos a los que se vea obligada como consecuencia de los contratos que celebre. Así, en los contratos estatales es la administración la que establece la fecha para los pagos y para ese efecto debe tener en cuenta todas las limitaciones que se deriven de su régimen contable, presupuestal y administrativo. Vencido ese término, no existe ninguna razón para una diferencia de trato y si ella se establece por la ley, ésta resultará violatoria de los artículos 2º, 13, 58, 83 y 90 de la Constitución. (...)

Ciertamente, haciendo eco de los criterios superiores que informan el instituto resarcitorio..., resulta evidente que cuando una entidad pública se abstiene de pagar el precio del contrato dentro del término pactado, se configura la mora y, de contera, surge para ella la obligación de pagar, a título de responsabilidad contractual, los intereses correspondientes. Esa responsabilidad contractual y la obligación de pagar intereses de mora se justifica en razón del daño antijurídico que sufre el contratista, materializado en la imposibilidad que tiene éste de disponer en tiempo del dinero que ha adquirido con justo título. (...)

En conclusión, encuentra la Corte que la norma parcialmente acusada, en cuanto establece un plazo de gracia de 90 días para que la administración empiece a reconocer intereses de mora, luego de vencido el plazo para el pago, viola el principio de responsabilidad contractual consagrado en el artículo 90 de la Carta y, por esa misma vía, los principios de justicia conmutativa, igualdad, respeto por los derechos adquiridos con justo título y buena fe, contenidos en los artículos 2º, 13, 58 y 83 del mismo ordenamiento superior. Igualmente, la previsión demandada resulta contraria a los principios que desarrollan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta.

Por las razones expuestas, la expresión “transcurrido 90 días de la fecha establecida para los pagos”, contenida en el parágrafo único del artículo 6º de la Ley 598 de 2000, será declarada inexequible. No obstante lo anterior, en cuanto dicha norma prevé el reconocimiento de un interés equivalente al DTF, exigible según la decisión adoptada en esta sentencia a partir del incumplimiento de la administración en el pago de las obligaciones contractuales, debe aclarar la Corte que ese interés en ningún caso es acumulable con el interés previsto en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. De este modo, los contratistas, amparados en el incumplimiento de los plazos pactados en el respectivo negocio jurídico, no pueden cobrar a las entidades del Estado el interés de mora reconocido en el parágrafo del artículo 6º de la Ley 598 de 2000 y, en forma simultánea y concurrente, el contenido en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993”.

En sentencia C-188 de 1999, que sirve de antecedente a la que acaba de transcribirse, la Corte declaró inexequible parcialmente el artículo 65 de la Ley 23 de 1991 y, por unidad de materia, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto establecían plazos de gracia en favor de la administración, posteriores a la fecha en que resultaba exigible el pago acordado en una conciliación y ordenado en una sentencia, respectivamente. Expresó esa corporación lo siguiente:

“...la administración pública está obligada por un acto suyo a pagar unas determinadas cantidades de dinero a los particulares con quienes concilia y éstos tienen derecho a recibirlas dentro de los términos pactados. No se pierda de vista que ellos sufren perjuicio por la mora en que la administración pueda incurrir. Tales perjuicios se tasan anticipadamente mediante la fijación por la propia ley de intereses moratorios.

Para la Corte es claro que el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados...

Es evidente la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que, con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, el hecho es el mismo; la circunstancia es equivalente; el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas.

Por otro lado, en la disposición impugnada se muestra con claridad el desconocimiento de los principios de igualdad, eficacia y celeridad, que deben presidir la función administrativa, según el artículo 209 ibídem. El Estado, en sus relaciones con los particulares, no puede asumir legítimamente las conductas que censura y castiga si provienen de ellos. Si les exige puntualidad en el pago de sus obligaciones tributarias, y si tan duramente castiga el hecho de que no las cancelen a tiempo, elementales principios de justicia y equidad hacen imperativo que, correlativamente, su propio comportamiento en idénticas situaciones se ajuste a las exigencias que formula a los particulares. Pero, además, la mora en el pago de las obligaciones a cargo del fisco delata, en los servidores públicos responsables, un deplorable descuido que no encaja dentro de los criterios constitucionales que deben inspirar la actividad administrativa. (...)

Se declararán inexequibles las expresiones que, en la norma, dan lugar a la injustificada e inequitativa discriminación objeto de examen, y que favorecen la ineficiencia y la falta de celeridad en la gestión pública.

Las mismas razones expuestas son válidas respecto del último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (D.L. 01/84), que dice:

"Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término".

Se declarará la unidad normativa y, por consiguiente, la disposición transcrita será declarada exequible, salvo las expresiones "durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria" y "después de este término", que serán declaradas inexequibles”.

De otra parte, en la sentencia T-531 del 26 de julio de 1999, por la cual se reiteró, en un caso concreto, lo expresado en la sentencia C-367 de 1995, respecto de la tasa de interés moratorio aplicable en caso de incumplimiento en el pago de las pensiones, la Corte manifestó claramente que el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (D. 01/84) se refiere al interés moratorio a la tasa del mercado, y no a la prevista en el artículo 1617 del Código Civil. Y no podría ser de otra manera, si se tiene en cuenta que el artículo 177 establecía expresamente, en su inciso quinto, que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias proferidas en contra de las entidades estatales devengarían “intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término”. Es claro, entonces, que había un primer período durante el cual se causarían intereses remuneratorios —que la norma en forma clara determinó como comerciales— y otro posterior, durante el cual se devengarían intereses moratorios, los cuales, obviamente, de ninguna manera, dado su carácter sancionatorio, podrían ser inferiores a los primeros.

Por lo demás, ninguna afectación sufre aquel razonamiento como consecuencia del fallo C-188 de 1999, que acaba de mencionarse, por el cual se declararon inexequibles las expresiones “durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria” y “después de este término”. La norma dispone hoy, en efecto, que las cantidades líquidas reconocidas devengarán “intereses comerciales y moratorios”. Excluido el plazo legal, su entendimiento por parte de la Corte Constitucional, coherente con lo aquí expresado, se deduce claramente de este párrafo contenido en la sentencia:

“...en las dos normas sobre cuya constitucionalidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para efectuar el pago. Así, en el caso de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término que en ella se haya pactado y, vencido éste, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora. En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago —evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales—, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria”.

Teniendo en cuenta todo lo expresado, concluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del Código de Comercio, a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal.

Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

La referencia al citado artículo 884, en el primer evento indicado, por lo demás, no sólo resulta imperiosa en cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 1º, 10 y 22 del Código de Comercio antes mencionados, sino que encuentra, como se ha demostrado, fundamentos constitucionales suficientes. En la Carta Política se consagran, en efecto, los principios que, de modo imperativo, obligan a las entidades estatales a dar cumplimiento oportuno a las obligaciones que adquieren frente a los particulares, y a la reparación integral de los perjuicios causados a éstos como consecuencia del retardo, entre ellos los derivados de la imposibilidad de tener en el tiempo esperado la disponibilidad del dinero, con la consecuente pérdida de sus rendimientos y aun de su poder adquisitivo, perjuicios que resultan indemnizados, conforme a la ley, mediante el pago de los intereses de mora.

Por otra parte, no puede olvidarse que el Decreto 01 de 1984, por el cual se expidió el Código Contencioso Administrativo, que regula los procedimientos que deben adelantarse para el ejercicio de las funciones administrativas y para exigir su cumplimiento, previó expresamente que las entidades estatales estarían obligadas a pagar intereses moratorios comerciales, cuando incurrieran en retardo en el pago de las obligaciones de pagar las condenas que, en cantidades líquidas, les fueran impuestas mediante sentencia. Así, no existiendo norma en el Decreto 222 de 1983 que regulara expresamente el interés aplicable en caso de silencio de las partes, el recurso al Código de Comercio, tratándose de contratistas comerciantes o de operaciones mercantiles, según el caso, resultaba, además, coherente con el criterio adoptado por la ley especial respecto de otras obligaciones a cargo de las entidades estatales, que sólo se distinguían por su fuente de aquéllas surgidas como consecuencia del incumplimiento de un contrato».

(Sentencia de 9 de octubre de 2003. Expediente 13.412. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez).

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