Sentencia 13417 de noviembre 30 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001-03-27-000-2002-0077-01-13417

Consejero Ponente:

Héctor Romero Díaz

Actor: Andrés Felipe Parra Ramírez

Acción pública de nulidad contra el Decreto 2085 de 2000 expedido por el Gobierno Nacional.

Fallo

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil cuatro.

El ciudadano Andrés Felipe Parra Ramírez en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad parcial del Decreto 2085 de 2000, expedido por el Gobierno Nacional.

1. Acto demandado.

El acto cuya nulidad se solicita es el Decreto 2085 de 18 de octubre 18 (sic) de 2000, “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, en cuanto dispone:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que señala a continuación para cada bien:

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita
30.03Medicamentos (excepto los productos de las partidas números 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor.22.03.3
30.04Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.22.03.3

2. Demanda.

Se invoca como violado el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, en los términos de la Ley 488 de 1998, y los artículos 121 y 189, [11] de la Constitución Política.

El concepto de violación se explica así:

Que la tarifa del impuesto sobre las ventas promedio implícita, a que se refiere artículo 424 del estatuto tributario, en los términos en que fue modificado por e! artículo 43 de la Ley 488 de 1998, no se aplica a aquellos productos en los cuales la oferta sea insuficiente para satisfacer la demanda interna. Insuficiencia que de acuerdo con la jurisprudencia no puede ser asimilada en forma exclusiva a la inexistencia de producción, sino que comprende también la escasez y la carencia de oferta.

Que cuando en relación con un producto se pueda establecer que no existe producción nacional, es inequívoca la conclusión que la oferta del mismo es insuficiente, que existe carencia del bien en el mercado y que por ende la demanda del mismo sólo puede ser suplida a través de productos importados. De donde se infiere que la intención del legislador fue proteger la industria nacional, excluyendo del IVA implícito la importación de productos insuficientes.

Que el decreto impugnado grava con IVA implícito los medicamentos descritos en las subpartidas que se relacionan por su nombre genérico y nombre comercial, que se encuentran clasificados en las partidas arancelarias 30.03 y 30.4, sobre los cuales la insuficiencia de la oferta es absoluta, tal como se acredita con los certificados de no producción nacional expedidos por el Incomex, en octubre y diciembre de 1999 y abril de 2000, así como por el Ministerio de Comercio Exterior en junio, julio y agosto de 2000, en los que se señala que no existe producción nacional de tales medicamentos. Documentos cuya idoneidad reconoce la jurisprudencia.

Que los medicamentos relacionados han recibido calificación del Invima y el Ministerio de Salud, entidades autorizadas para expedir los registros sanitarios para la importación, tal como se acredita con la copia de dichos registros.

3. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda, y al efecto expuso:

Que el artículo 3º del mismo decreto acusado se encarga de definir la “oferta insuficiente”, así como la prueba que se considera idónea, la cual no fue desvirtuada por el accionante.

4. Alegatos de conclusión.

4.1. El accionante insiste en los planteamientos de la demanda y agrega:

Que la certificación de no producción nacional expedida por el Ministerio de Comercio Exterior constituye, en razón de la ley y la jurisprudencia, el documento idóneo para acreditar la legitimidad en la aplicación de la excepción al IVA implícito, sin que la anotación de “no obligatoriedad” invalide su naturaleza probatoria.

4.2. El Ministerio de Hacienda en esta oportunidad concluye:

Que el decreto acusado es de carácter general y atiende a los datos estadísticos de las entidades competentes para fijar una tarifa general, cuya aplicación está condicionada a que exista producción nacional, por lo que no puede generarse su ilegalidad, utilizando las pruebas que sirven para no aplicar el gravamen en casos particulares.

4.3. El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos:

El acto acusado grava la importación de medicamentos, dentro de los cuales se encuentran los productos que relaciona la demanda, sin aclarar si la oferta de estos es suficiente para atender la demanda interna, como lo exige el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario.

El demandante aporta pruebas que demuestran que los productos que relaciona no se producen en el país, y en estas condiciones la oferta obviamente resulta insuficiente para atender la demanda interna, por lo que el acto acusado viola la norma superior.

5. Consideraciones de la Sala.

Corresponde decidir sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de octubre 18 de 2000, en cuanto gravó con el IVA implícito, a la tarifa promedio del 3.3%, la importación de los “medicamentos” de las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, descritos en las subpartidas que se relacionan en la demanda, con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del estatuto tributario.

Dispone en lo pertinente la norma reglamentada:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto.

(...).

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tanta equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

(...)”.

Del texto de la norma se infiere que no podrán gravarse con el IVA implícito los bienes importados, respecto de los cuales el Gobierno Nacional establezca que la oferta “es insuficiente para atender la demanda interna”, y que a él corresponde la facultad de publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien.

Quiere decir que no es aplicable el IVA implícito respecto de la importación de los bienes, que según el artículo 424 tienen el tratamiento de excluidos, cuando se demuestre que la producción interna de tales bienes no cubre las necesidades del mercado, ya sea porque no hay producción nacional o porque existiendo, es insuficiente para atender la demanda.

De los antecedentes del decreto acusado hace parte el oficio de 4 de marzo de 1999 del Departamento Nacional de Planeación (fl. 272), donde se le sugiere a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentar el concepto de “insuficiencia”, y adicionalmente se precisa:

“La insuficiencia de oferta solo es plenamente comprobable en el caso de no producción en cuyo caso no es aplicable el impuesto al valor agregado implícito de acuerdo al parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998 (1) .

“Para los efectos anteriores el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, deberá certificar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la lista de los bienes no producidos en el país. Dicha certificación deberá hacerse semestralmente”.

No se conocen las fuentes de información que fueron consultadas por el Gobierno Nacional, previa la expedición del decreto acusado, pues al respecto nada consta en los antecedentes remitidos por la entidad demandada. Es decir, que no se ha comprobado por la entidad demandada, que respecto de los bienes descritos en la demanda, los que se encuentran incluidos en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04, la producción interna cubre las necesidades del mercado, y que por tanto estaba autorizado el Gobierno Nacional para gravarlos con el IVA implícito.

En tales circunstancias, deben tenerse como pruebas suficientes e idóneas las certificaciones expedidas por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, del 24 de abril de 2000, 20 de octubre y 3 de diciembre de 1999 (fls. 19 a 27) y del Ministerio de Comercio Exterior del 5 y 19 de julio de 2000, 4 y 23 de agosto de 2000 (fls.18 a 38), allegadas con la demanda, según las cuales “no se tiene producción nacional registrada de los medicamentos a que ellas se refieren con su nombre genérico, los que a su vez corresponden a los descritos en el libelo demandatorio.

Lo anterior permite concluir que en relación con los medicamentos a que se refiere la demanda, no están dados los presupuestos que según la ley permiten gravar su importación con el IVA implícito, dado que si bien es cierto que la finalidad del legislador fue proteger a los productores nacionales, y en tal sentido considera gravada la importación de los bienes cuya producción cubra las necesidades del mercado interno, también lo es que para que proceda la imposición del gravamen deben verificarse previamente los presupuestos que la ley señala como generadores del mismo.

No se desprende del artículo 424, que corresponda al importador en cada caso demostrar que el bien importado no tiene producción nacional, para que sea excluido del gravamen, y por el contrario, se entiende que la definición del gravamen es responsabilidad del Gobierno Nacional, a quien corresponde justificar su imposición.

La Sala accederá a las súplicas de la demanda y en tal sentido declarará la nulidad del artículo 1º del Decreto 2085 de 2000, solo en cuanto grava con el impuesto a las ventas a la tarifa promedio implícita, la importación de los bienes que a continuación se relacionan, a los que se reconoce la calidad de “medicamentos”, según los registros sanitarios expedidos por el Invima anexos a la demanda (fls. 39 a 228), los que se encuentran comprendidos en las posiciones arancelarias 30.03 y 30.04:

Nombre genéricoNombre comercialSubpartidaRegistro sanitario como medicamento
1EnfluraneEthrane30.03.90.00.00M-006227-R1
2LanzoprasolOgastro30.03.90.00.00M-006868
3Sevorane (Sevoflurane)Sevorane (Sevoflurane)30.03.90.00.00M-014996
4Ácido ValproicoDepakene cápsula30.04.90.29.90M-04215
5Alcohol polivinílico naturalesMurine lágrimas30.04.90.29.90M-000231-R1
6Alendronato Sódico 10 mgFosamax30.04.90.29.90M-003627
7Almidón de maíz, aceite de canola, polisacárido de soya, sacarosaAdvera30.04.90.29.10M-00279
8Amilorida Clorhidrato 5 mg + Hidroclorotiazida 50 mgModuretic tabletas30.04.90.29.90M-003056 R-1
9Aminoácidos al 10%Aminosyn 10%30.04.90.29.20M-003267-R2
10Aminoácidos al 3.5%Aminosyn 3.5%30.04.90.29.20M-012880
11Aminoácidos al 4.25%Aminosyn 4.25%30.04.90.29.20M-012863
12Aminoácidos al 5.2%Aminosyn 5.2%30.04.90.29.20M-007893-R1
13Aminoácidos al 7%Aminosyn 7%30.04.90.29.20M-003266-R1
14Aminoácidos al 8.5%Aminosyn 8.5%30.04.90.29.20M-004491-R1
15Amitriptilina clorhidrato Msd 10 mgTryptanol 10 mg30.04.90.29.90M-05294 R1
16Amitriptilina clorhidrato Msd 25 mgTryptanol 25 mg30.04.90.29.90M-005293-R1
17Benzocaína 5.0 mgHydrozets tabletas30.04.90.21.00M-002450
18Blufomedil chlorhidrato 50 mgLoftyl inyectable 5 ml UN30.04.90.29.90M-04103-R1
19CalcitriolCalcijex30.04.90.29.90M-01289I-R1 (sic)
20Carbidopa Msd 25 mg + Levodopa 100 mgSinemet 25/250 mg30.04.90.29.90M-08057 R1
21Carbidopa Msd 25 mg + Levodopa 250 mgSinemet 25/100 mg30.04.90.29.90M-007377
22Cefoxitina Sódica Msd IgMefoxitin inyectable 1g30.04.20.10.90M-004692-R1
23Ciproheptadina Clorhidrato Msd 4 mgPeriactin 4 mg30.04.90.29.90M-004001 R-1
24CIaritromicinaKlaricid I.V.30.04.20.10.90M-005882
25ClaritromicinaKlaridia30.04.20.10.90M-006786
26Clorhidrato de DopaminaDopamina30.04.90.29.90M-008394-R1
27Clorhidrato de DorzolamidaCosopt solución oftálmica30.04.90.29.90M-012212
28Clorhidrato de dorzolamida Msd 2%Trusopf solución oftálmica30.04.90.29.90M-006524
29Cloruro de sodio+calcio dihidratado+magnesio hexahidratado+potasioPlegisol30.04.90.29.90M-010306
30Cloruro de TubocurarinaTubucurarine (Tucurin)30.04.90.29.90M-003146-R2
31Cloruros de Zinc 8.34 mg + Manganeso 1.83 mg cúprico 2.1I (sic) mg + Crómico 30.46 mg + Na 45 mgElementos Traza30.04.90.29.90M-7915-R1
32Complejo nutricionalEnsure polvo30.04.90.29.90M-006396-R1
33Complejo nutricionalPediasure líquido30.04.90.29.90M-012614
34Complejo nutricionalPediasure polvo30.04.90 29.90M-003161
35Complejo nutricional bajo en caloríasJevity 230.04.90.29.90M-012872
36Complejo nutricional bajo en glucosaGlucerna30.04.90.29.90M-013787
37Complejo nutricional bajo en grasaEnsure Light30.04.90.29.90M-012740
38Complejo nutricional con vitaminas y mineralesPerative30.04.90.29.90M-005349
39Complejo nutricional con vitaminas y mineralesPulmocare30.04.90.29.90M-014402
40Complejo nutricional con vitaminas y mineralesReplena emulsión30.04.90.29.90M-014169
41Complejo nutricional rico en fibraEnsure con fibra30.04.90.29.90M-009398-R1
42Complejo nutricional rico en nitrógenoEnsure plus HN30.04.90.29.90M-009400-R1
43Complejo nutricionalEnsure líquido30.04.90.29.90M-002148
44Concentrado de proteína de suero de leche + lecitina de soyaProl-nod (Pramet) polvo30.04.90.29.90M-010367
45DactinomicinaCosmegen Lyovac30.04.20.10.10M-01167-R2
46Dexametasona Acetato Msd 8 mg X mlDecadronal suspensión inyectable30.04.32.10.90M-010593-R1
47Dexametasona Fosfato Msd 0.1% + Neomicina Sulfato 3.5 mgDecadrón oftálmico30.04.20.10.90M-14182
48Dexametasona Fosfato Msd 2m X ml/DexametasonaAcetato Msd 8 mg X mlDuo-Decadrón suspensión inyectable 2 ml30.04.32.10.90M-010674
49Dexametasona Msd 0.25 mg + 100.000 U de NistatinaDecadrón nistatina óvulos30.04.20.10.90M-005002-R1
50Dexametasona Msd Fosfato 4m X mlDecadrón inyectable 2 ml30.04.32.10.90M-002916
51Dextrometorfano Bromhidrato 5 mg + Carbinoxamina Maleato 2mgAurimel jarabe30.04.90.29.90M-13456
52Divalproato de sodioValcote 125 mg30.04.90.29.90M-013962
53Debutamina clorhidratoDobutamina30.04 90 29.90M-010455
54Efavirenz 100 mgStocrin 100 mg30.04.90.29.10M-013046
55Efavirenz 200 mgStocrin 200 mg30.04.90.29.10M-013049
56Efavirenz 50 mgStocrin 50 mg30.04.90.29.10M-013041
57Electrolitos TPN 20ml cloriro Zinc Manganeso Cúprico Crómico SodioTPN Electrolitos30.04.90.29.90M-007114
58Emulsión grasa intravenosaLiposyn II 10%30.04.90.29.20M-008654-R1
59Emulsión grasa intravenosaLiposyn II 20%30.04.90.29.20M-008656-R1
60Enalapril MaleatoRenitec 5 mg30.04.90.29.90M-007552 R1
61Enalapril MaleatoRenitec I.V.30.04.90.29.90M-014201
62Enalapril MaleatoRenitec Rpd 20 mg30.04.90.29.90M-010958
63Enalapril MaleatoRenitec Rpd 5 mg30.04.90.29.90M-011034
64Enalapril Maleato Msd 20 mg + Hidroclorotiazida Msd 12.5 mgVaseretic 20/12.5 mg30.04.90.29.90M-011802
65EpinefrinaEpinefrina30.04.90.29.90M-006099
66Fentanyl Citrate (Citrato de Fentanilo)Fentanyl Citrate (Citrato de Fentanilo)30.04.90.29.90M-010590
67Finasteride 1 mgPropecia30.04.90.29.90M-012598
68Finasteride Msd 5 mgFinaspros 5 mg30.04.90.29.90M-013550
69Fosfato de PotasioFosfato de Potasio30.04.90.29.90M-008016-R1
70Fosfolípidos 200 mgSurvanta30.04.90.29.90M-014168
71HeminPanhematin30.04.90.29.90M-010859
72HidrocortisonaHidrocortisona30.04.90.29.90M-010154
73Hierro+Vitaminas Complejo BHemocyton Elixir30.04.90.29.90M-13986
74Imipenem Msd 500 mg + Cilastatina Sódica Msd 500 mgTienam 500 mg30.04.20.10.90M-006539
75Indinavir sulfato (cápsula por 200 mg)Crixivan 200 mg30.04.90.29.10M-005578
76Indinavir sulfato, Msd 400 mgCrixivan 400 mg30.04.90.29.10M-005577
77IndornetacinaIndocid Retard Cápsulas30.04.90.29.90M-001944
78Interferón BetaAvonex30.04.90.29.90M-011790
79Isoflurane (Forane)Isorane30.04.90.21.00M-006857-R1
80Leuprolida Acetato 11.25 mgLupron Depot 11.2530.04.90.29.10M-007286
81Leuprolida Acetato 3.75 mgLupron Depot 3.75 mg30.04.90.29.10M-012584-R1
82Lidocaína chorhidrato 10 mg en dextrosa 7.5%Lidocaína HCL 5% Dextrosa 2ml30.04.90.21.00M-003792
83Losartan Potásico 50 mgCozaar 50 mg30.04.90.29.90M-005282
84Losartan Potfísico 50 mg+Hidroclorotiazida Msd 25 mgHyzaar30.04.90.29.90M-007109
85Lovastatina Msd 10 mgMevacor 10 mg30.04.90.29.90M-010447-R1
86Maitodextrina, hidrolizado de soya, vitaminas y mineralesAlitraq Power30.04.90.29.90M-002149
87Metildopa, Msd 250 mgAldomet 250 mg30.04.90.29.90M-05601-R1
88Metildopa, Msd 500 mgAldomet 500 mg30.04.90.29.90M-006349-R1
89Montelukast Sódico Msd 10 mgSingulair 10 mg30.04.90.29.90M-007542
90Montelukast Sódico Msd 5mgSingulair 5 mg30.04.90.29.90M-007543
91Neostigmina 0.5 mgNeostigmina 0.5 mg30.04.90.29.90M-011758
92Nitroglicerina inyectable 50 mgNitroglicerina inyectable 50 mg30.04.90.21.00M-006147
93Nitroprusiato de sodio usp 25 mgNitroprusiato de sodio usp 25 mg30.04.90.29.90M-006329
94Norfloxacina Msd 400 mgZoroxin 400 mg30.04.90.29.90M-00723-R1
95Nutricidn (sic) isotónica con alto contenido de nitrógenoOsmolite30.04.90 29.90M-007767-R1
96Nutrici6n (sic) isotónica con alto contenido de nitrógenoOsmolite HN Plus30.04.90.29.90M-010965
97Pancuronium Bromide INJ (Bromuro de Pancuronio inyectable)Pancuronium Bromide INJ (Bromuro de Pancuronio inyectable)30.04.90.29.90M-013870
98Propofol 10 mgPropofol 10 mg30.04.90.21.00M-007083
99Ritonavir 100 mgNorvir cápsulas30.04.90.29.10M-005006
100Ritonavir 80 mg/mlNorvir suspensión 240 ml30.04.90.29.10M-004976
101Rofecoxib 12.5 mgVioxx 12.5 mg30.04.90.29.90M-012625
102Rofecoxib 25 mgVioxx 25 mg30.04.90.29.90M-012695
103Simvastatina 10 mgZocor 10 mg30.04.90.29.90M-012347
104Simvastatina 20 mgZocor 20 mg30.04.90.29.90M-012444
105Simvastatina 40 mgZocor 40 mg30.04.90.29.90M-013055
106Simvastatina 80 mgZocor 80 mg30.04.90.29.90M-013243
107Succil Colina cloruroQuelicin 100 mg30.04.90.29.90M-006844
108Sulindaco, Msd 200 mgClinoriI 200 mg30.04.90.29.90M-001815-R2
109Timolol Maleato MsdTimoptol soluci6n (sic) oftálmica 0.25%30.04.90.29.90M-003201R-1
110Timolol Maleato MsdTimoptol XE 0.25%30.04.90.29.90M-006280
111Tiopental SódicoPentotal Sódico30.04.90.21.00M-006673-R1
112Tirofiban Clorhidrato, Msd 0.25 mgAgrastat inyectable30.04.90.29.90M-011798
113Vancomicina 500 mgVancomicina 500 mg30.04.20.10.90M-003847

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2085 de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto grava con IVA promedio implícito la importación de los “medicamentos” que aparecen descritos en la parte resolutiva de esta providencia, incluidos en las partidas arancelarias 30.03 y 30.04.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Inés Ortiz Barbosa, Presidenta—Ligia López Díaz—Juan Ángel Palacio Hincapié—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) La definición contenida en el artículo 3º del mismo Decreto 2085 de 2000, según la cual “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo”, fue declarada nula en sentencia de marzo 15 de 2002, Expediente 11634, M.P. Germán Ayala Mantilla; donde se consideró que la insuficiencia no solo se entiende como la carencia absoluta, sino también como el exceso de demanda interna de un bien sobre la oferta del mismo.

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