Sentencia 13419 de noviembre 13 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2002-0079-01-13419

Consejero Ponente:

Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Andrés Felipe Parra c/ La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Publico.

Nulidad parcial Decreto 1344 de 1999 IVA implícito.

Fallo.

Bogotá, D.C., noviembre trece de dos mil tres.

El ciudadano Andrés Felipe Parra Ramírez en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del Decreto Reglamentario 1344 de julio 22 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA implícito la importación de lentes de contacto.

El acto demandado.

Es acto demandado el Decreto 1344 de julio 22 de 1999 “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, en cuanto dispone:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita
90.01.30.00.00Lentes de contacto27.24.3

La demanda.

Invoca como violado el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Precisa en primer lugar que aun cuando el Decreto 1344 de 1999 fue derogado por el artículo 4º del Decreto 2085 de 2000, es procedente estudiar su legalidad en virtud de la posible existencia de actos administrativos de contenido particular que se hubieran expedido durante su vigencia.

En cuanto al concepto de violación, señala que del texto del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 se infiere que fue voluntad del legislador excluir del impuesto a las ventas la importación de aquellos productos cuya oferta doméstica fuera insuficiente para atender la demanda interna.

Que en el caso de los lentes de contacto está demostrado que no existe producción nacional, según el certificado 2-2002-026096 expedido por el Ministerio de Comercio Exterior de fecha 8 de julio de 2002 que señala expresamente que: “... de acuerdo a la información contenida en los archivos del grupo de origen-Producción nacional y oferta exportable de este ministerio a la fecha NO existe y durante los años de 1999 y 2000, NO existió registrada producción nacional de los siguientes bienes: lentes de contacto”.

Oficina que es competente para emitir dicha certificación en virtud de lo dispuesto en el numeral 18 del artículo 5º del Decreto 2553 de 1999 y con lo cual se establece que no se configura el presupuesto consagrado en el artículo 424 del estatuto tributario, para imponer el gravamen sobre la importación del mencionado producto, por encontrarse dentro de la excepción contenida en el parágrafo del artículo citado. Consecuencialmente se ha violado el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política que confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La oposición.

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por conducto de apoderada judicial contesta la demanda y se opone a la prosperidad de las pretensiones de la actora, a lo cual señala que la Corte Constitucional consideró ajustada a la Carta la expresión “oferta insuficiente” contenida en el artículo 424 del estatuto tributario en sentencia de fecha 24 de mayo de 2000 al estimar que la finalidad del legislador era desgravar la venta de productos agrícolas y pecuarios esenciales en la producción nacional, permitiendo que la demanda también fuera satisfecha mediante la importación de los mismos, pero en igualdad de condiciones con los productores nacionales.

Se refiere a la definición que de oferta suficiente trae el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 que derogó el decreto demandado, pero en el cual se estableció una tarifa legal probatoria con el fin de demostrar la oferta insuficiente, para lo cual se refiere certificación de la dirección general de comercio exterior.

En cuanto a la prueba presentada con la demanda que señala que en el país no existe ni existió por los años 1999 y 2000 registrada producción nacional de lentes de contacto, es un documento que no prueba realmente si existe o no producción nacional, pues dicho registro no es obligatorio y puede existir en el país empresas que produzcan dichos bienes.

Alegatos de conclusión.

El actor en oposición al criterio expresado por la apoderada de la Nación, señala que como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de julio de 2002, expediente 12888, el hecho de que el registro como productor nacional ante el Incomex no es de carácter obligatorio, no invalida en forma alguna el carácter probatorio del documento y por lo tanto tiene la capacidad de demostrar la insuficiencia de producción nacional de un producto.

Con base en lo anterior, reitera que no hay razón para que la importación de lentes de contacto se halle sometida al impuesto del IVA promedio implícito, procediendo en consecuencia la declaratoria de nulidad impetrada.

La apoderada de la Nación reproduce los argumentos de la oposición y adicionalmente observa que le corresponde al ejecutivo en virtud de la potestad reglamentaria, hacer que el enunciado abstracto consagrado en la ley se lleve a la práctica, lo que exige que para el momento de la importación de los bienes descritos se demuestre que no hay lugar al gravamen por cuanto la oferta es insuficiente.

Ministerio Público.

Representado en esta oportunidad por la procuradora sexta delegada ante la corporación solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, dándose prosperidad al cargo que hace relación a la insuficiencia del producto objeto del gravamen, pues el decreto demandado grava la importación de lentes de contacto sin aclarar si la oferta de esos productos es insuficiente para atender la demanda interna.

Se refiere a los antecedentes que se solicitaron de la expedición del acto acusado, respecto a los cuales solo se presentó un escrito del ministerio en el que no afirma si la producción nacional fue suficiente o no, ni se aducen pruebas sobre esta situación, al paso que el demandante demostró con fotocopia del oficio del Ministerio de Comercio Exterior, que en Colombia no existe producción nacional de lentes de contacto, o ésta es insuficiente para atender la demanda interna.

Consideraciones de la Sala.

Decide la Sala sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con el impuesto sobre las ventas la importación de “lentes de contacto” de la partida arancelaria 90.01.30.00.00 a la tarifa promedio implícita de 4.3%, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del estatuto tributario.

Las normas que según el actor resultan infringidas con la expedición de la disposición acusada corresponden a los artículos 424 parágrafo 1º del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, por cuanto del texto del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 se infiere que fue voluntad del legislador excluir del impuesto a las ventas la importación de aquellos productos cuya oferta doméstica fuera insuficiente para atender la demanda interna, como es el caso de los lentes de contacto, donde está demostrado que no existe producción nacional, según el certificado 2-2002-026096 expedido por el Ministerio de Comercio Exterior de fecha 8 de julio de 2002 que dice:

“... de acuerdo a la información contenida en los archivos del grupo de origen-Producción nacional y oferta exportable de este ministerio a la fecha NO existe y durante los años de 1999 y 2000, NO existió registrada producción nacional de los siguientes bienes: lentes de contacto”.

En defensa de la legalidad de la disposición acusada, el Ministerio de Hacienda se refiere al aspecto de oferta insuficiente, concepto que fue definido por el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 y que debe ser certificado por la dirección general de comercio exterior del Ministerio de Comercio Exterior.

Ahora bien, el Decreto Reglamentario 1344 de 1999 “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y el parágrafo 1º del artículo 424 del modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que dispone:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

Partida arancelariaDenominación de la mercancía
(...) 
90.01.30.00.00Lentes de contacto
(...) 

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna” (resalta la Sala).

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional”.

Del examen del oficio presentado con la demanda, encuentra la Sala que tal como lo expresa el actor y lo corrobora el Ministerio Público la prueba aportada es válida y eficaz para demostrar la insuficiencia de la producción nacional de lentes de contacto.

En efecto, el certificado expedido por el Ministerio de Comercio Exterior sobre la no producción nacional de lentes de contacto es indicador que en el caso de este producto debe aplicarse la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto de su importación la exclusión del gravamen, resultando por tanto contrario al precepto superior, su inclusión en el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, que señala la tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas.

Controvierte la parte demandada la validez e idoneidad de esta prueba para demostrar la no producción nacional de lentes de contacto, pues el registro de los productores no es obligatorio, sin embargo no aporta prueba alguna que desvirtúe la conclusión a la que se arribó anteriormente.

Tomando como referencia la respuesta de la DIAN al requerimiento de los antecedentes administrativos del acto demandado contenida en el oficio de fecha 19 de noviembre de 2002 (fl. 125 del exp.) donde luego de señalar que se recopiló una serie de información confiable y proveniente de fuentes oficiales dice en relación con los lentes de contacto, que “en los listados de productos por agrupaciones CIUU 38251055 a 9 dígitos aparecen los datos de lentes oftálmicos de contacto, información que fue base para los cálculos del IVA implícito del producto solicitado en el oficio de la referencia”, no constituye un argumento válido que tenga el alcance de desvirtuar la prueba allegada con la demanda.

Es claro entonces que mientras que el actor ha demostrado la insuficiencia de la producción nacional de lentes de contacto, para atender la demanda nacional, con el oficio mencionado, cuyo contenido no ha desvirtuado la entidad demandada, ésta no demuestra que previamente al haber incluido este producto como bien gravado con el IVA implícito, se estableció el suficiente abastecimiento del mercado doméstico con la producción nacional.

En relación con el argumento de la parte demandada sobre la definición que trae el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 de oferta insuficiente, la Sala ha tenido oportunidad de manifestar en contra del criterio que informa este artículo y que el gobierno en anteriores casos aduce como oferta insuficiente la carencia total de producción, lo cual fue definido en la norma mencionada, al considerar la corporación que la “insuficiencia” no puede equipararse a la “carencia”, pues la primera hace referencia a la “escasez de una cosa”, esto es que existe pero no es suficiente, mientras que la segunda corresponde a la “falta o privación de algo necesario” es decir a la inexistencia de la cosa. De manera que si la ley previó la “insuficiencia” y no la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, no puede el reglamento sin violar la ley, considerar la inexistencia de producción nacional del bien, como presupuesto para que le sea aplicada la excepción allí prevista.

Pero es más, en relación con la disposición contenida en el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 que define la oferta insuficiente como carencia de la producción, la Sala mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, con ponencia del consejero doctor Germán Ayala Mantilla, declaró la nulidad de la expresión “hay oferta insuficiente de un producto cuando no exista producción nacional del mismo”, del citado artículo.

Así las cosas, se concluye, que el acto acusado, en cuanto gravó la importación de los “lentes de contacto” con la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita, desconoce la excepción contenida al efecto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, pues no puede desconocerse el certificado del Ministerio de Comercio Exterior allegado, y no desvirtuado por la parte demandada, como punto de referencia para establecer la insuficiencia de la oferta doméstica del producto, para atender la demanda del mercado nacional.

Por las razones expuestas, la Sala accederá a las súplicas de la demanda y en consecuencia procederá a declarar la nulidad del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de “lentes de contacto” de la partida arancelaria 90.01.30.00.00, cuyo texto es el siguiente:

“Decreto Número 1344 de 1999

(...).

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

Partida arancelariaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) %Tarifa promedio implícita
90.01.30.00.00Lentes de contacto27.24.3

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: —Ligia López Díaz, Presidente—Germán Ayala Mantilla—María Inés Ortíz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié—Raúl Giraldo Londoño, secretario.

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