Sentencia 13435 de agosto 17 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 13435

Rad. 1100103270002002008301

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Abbott Laboratories de Colombia S.A.

Bogotá D.C. diecisiete de agosto de dos mil seis.

Fallo

La sociedad Abbott Laboratories de Colombia S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 3849 de abril 30 de 2002, por medio de la cual la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, previa solicitud, expidió la clasificación arancelaria del producto “Ensure Plus HN-Listo para colgar”.

Antecedentes

La sociedad Abbott Laboratories de Colombia S.A., solicitó a la división de arancel de la subdirección técnica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la clasificación arancelaria del producto “Ensure Plus HN-Listo para colgar” los días 14 de diciembre de 2001 y 17 de enero de 2002.

El jefe de la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la DIAN mediante la Resolución 3849 de abril 30 de 2002, publicada en el Diario Oficial Nº 44.811 de mayo 25 de 2002, clasificó este producto en la subpartida 21.06.90.93.00.

Demanda

La sociedad Abbott Laboratories de Colombia S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante esta corporación anular la Resolución 3849 del 30 de abril de 2002, proferida por la DIAN. A título de restablecimiento del derecho solicitó declarar que “Ensure Plus HN-Listo para colgar”, es un medicamento y que como tal está sujeto al tratamiento fiscal del IVA y del gravamen arancelario previsto para este tipo de bienes.

Indicó como normas violadas el Decreto 2800 de 2001, el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 424 del estatuto tributario. Sus argumentos se resumen a continuación:

La DIAN vulneró las reglas generales de interpretación previstas en el Decreto 2800 de 2001 que contiene el arancel de aduanas, particularmente, aquella que señala como base inicial de clasificación los textos legales de cada partida.

El producto “Ensure Plus HN-Listo para colgar” es un medicamento de la partida 30.04 conforme a la descripción contenida en el arancel, como quiera que fue clasificado por el Invima como medicamento y aunque reconoce que esta entidad no puede clasificar arancelariamente un producto, tiene la competencia para establecer su naturaleza.

La partida 30.04 excluye los productos comprendidos en las partidas 30.02 (sangre humana), 30.05 (guatas, gasas, vendas u artículos análogos) ó 30.06 (preparaciones y artículos farmacéuticos tales como catguts, laminarias hemostáticos reabsorbibles estériles, etc.) del arancel. El Ensure Plus HN no se encuentra comprendido en ninguna de ellas.

No es posible ubicarlo en la subpartida 21.06.90.93.00, pues según el texto legal de la partida 21.06, ésta corresponde a “Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte”, que según los ejemplos que contiene las notas explicativas del arancel corresponden a preparaciones para elaboración de limonadas, jugos de frutas, ginseng, bienes que no guardan ninguna similitud con el Ensure Plus HN.

La división de arancel a través del acto demandado desatendió lo estipulado en el artículo 209 de la Constitución, pues mientras el Invima determinó que la naturaleza del producto Ensure Plus HN es un medicamento, la DIAN indicó que se trataba de un alimento.

Se vulneró el artículo 424 del estatuto tributario al clasificar al Ensure Plus HN como un alimento pese a ser un medicamento, pues le estaría dando un tratamiento fiscal en materia de IVA que no le corresponde.

Finalmente, señaló que el acto demandado adolece del vicio de indebida motivación pues se omitió el análisis de las pruebas y de los argumentos legales, médicos y arancelarios legales, limitándose a describir algunos de los componentes del producto y a concluir que se trata de un alimento.

Oposición

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, dio respuesta oponiéndose a las pretensiones de la demanda, señalando que de acuerdo con las normas generales de interpretación de la nomenclatura arancelaria Nandina el producto Ensure Plus HN está clasificado en la partida 21.06, el cual corresponde a las preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte, concretamente en la subpartida 21.06.90.93.00, que comprende a aquellas preparaciones alimenticias que contienen vitaminas y minerales.

Aunque el producto tenga por su composición efectos de orden terapéutico no necesariamente se trata de un medicamento, pues su contenido proteico, de carbohidratos, de vitaminas y de minerales, suple o reemplaza en un momento dado un régimen alimenticio corriente, razón por la cual su uso es como una preparación alimenticia que mantiene, conserva e incluso recupera el estado de salud.

No es necesario que la motivación del acto acusado sea extensa como lo pretende la parte actora sino que contenga los fundamentos de hecho y de derecho que le otorgan asidero a lo decidido en la parte resolutiva, e indicó que en la resolución demandada fueron contemplados estos aspectos por lo cual, no existe falta de motivación.

Alegatos de conclusión

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, insistiendo, el actor en que el “Ensure Plus HN-Listo para colgar” es un medicamento, mientras la DIAN considera que es un complemento alimenticio.

El Ministerio Público

La procuradora sexta delegada ante esta corporación solicitó acceder a las súplicas de la demanda al considerar que la discusión planteada en esta oportunidad resulta similar a la resuelta en la sentencia de febrero 10 de 2005, expediente 13699, aunque los productos no sean los mismos.

Consideraciones de la Sección

La Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para resolver el presente caso en única instancia, por tratarse de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional, relacionado con impuestos.

Corresponde a la Sala determinar en primer lugar si existe falta de motivación del acto acusado y en caso de no prosperar este cargo, si el producto “Ensure Plus HN-Listo para colgar”, se encuentra correctamente clasificado en la subpartida arancelaria 21.06.90.93.00.

En relación con la falta de motivación del acto acusado, la Sala observa que en la resolución demandada se encuentran plasmadas las razones concretas que llevaron a la administración a proferir el acto, pues se indicó la normatividad en que se basó para tomar su decisión y los elementos fácticos referidos a las características del producto y su composición, así como su utilización.

Estas circunstancias permitieron a la sociedad ejercer su defensa ante la jurisdicción presentando planteamientos concretos contra las consideraciones de hecho y de derecho expuestas por la entidad en el acto demandado. En consecuencia, no está llamado a prosperar el cargo de falta de motivación.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala debe definir si el producto “Ensure Plus HN-Listo para colgar”, fue correctamente clasificado en el arancel de aduanas dentro de la subpartida 21.06.90.93.00 o si corresponde a la partida 30.04, como alega la parte demandante.

Para clasificar arancelariamente un producto deben seguirse las “Reglas generales para interpretación de la nomenclatura” que aparecen en el literal A del numeral III del artículo 1º del Decreto 2800 de 2001, aplicando el principio de que ningún producto tendrá más de una clasificación dentro del arancel de aduanas. Esta disposición señala:

“III. Normas sobre clasificación de mercancías

A.Reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común-Nandina 2002.

La clasificación de mercancías en la nomenclatura se regirá por los principios siguientes:

1. Los títulos de las secciones, de los capítulos o de los subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y notas, de acuerdo con las reglas siguientes:

(...)”.

En primer lugar debe seguirse el texto de las partidas en discusión, en este caso 30.04 y 21.06, de las que se discute su correspondencia con el producto “Ensure Plus HN-Listo para colgar”:

“30.04 - Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor”.

“21.06 Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte.

(...).

Subpartida: 21.06.90.93.00 ---Que contengan vitaminas y minerales”,

El registro sanitario otorgado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima (fl. 116) señala que el producto “Ensure Plus HN” está indicado para “nutrición enteral total, para pacientes con balance negativo de nitrógeno”, de venta bajo fórmula médica.

A folios 131 a 135 del expediente, obra el documento suscrito por el doctor Álvaro Valencia Ceballos, presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica quien afirma en relación con el “Ensure Plus HN”:

“Desde la perspectiva de la ciencia médica estas fórmulas se consideran medicamentos por las siguientes razones:

Los individuos sanos deben recibir su nutrición a partir de los alimentos, cuando un individuo sufre una enfermedad y por razones de la enfermedad o de su tratamiento no puede llevar a cabo esta acción de alimentarse en forma natural, es necesario que reciba alguna forma de nutrición artificial, ya sea por vía enteral o parenteral.

(…) Cuando una fórmula de nutrición enteral tiene una relación balanceada de macronutrientes, aporta el requerimiento completo de micronutrientes, cumple con ciertas características de densidad calórica, osmolaridad y además no contenga ingredientes que pongan en riesgo si(sic) tolerancia como la lactosa y el gluten, es considerado un medicamento.

Los productos preguntados Ensure con fibra, Pediasure líquido, Jevity 2, Ensure Plus HN así como otras fórmulas para nutrición enteral cumplen con las características anotadas en el párrafo anterior y son medicamentos”.

A folios 137 a 139 del expediente, obra un documento emanado de la Academia Nacional de Medicina de Colombia, suscrito por su presidente Juan Mendoza Vega en el que se afirma lo siguiente en relación con el producto “Ensure Plus HN”:

“Estos productos son de alta utilización den(sic) la práctica clínica por los varios servicios especializados y, por consiguiente, se consideran productos de características terapéuticas. (...) En pacientes seleccionados también se utilizan en forma profiláctica en la preparación de pacientes desnutridos que van a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas mayores, a quimioterapia o a otras intervenciones mayores”.

En el mismo sentido consta un documento emitido por el director médico de Abott Laboratories de Colombia S.A., en el cual se indica que “el medicamento Ensure Plus HN-Líquido listo para colgar (LPC) está indicado para ser administrado por vía oral, por sondas nasogástricas o nasoduodenales, o por gastrostomía o yeyustomía, en pacientes que necesitan aporte adicional de nitrógeno (...) son para pacientes que padecen quemaduras extensas, cáncer, fístulas enterocutáneas, trauma, lesiones por radioterapia o quimioterapia, desnutrición severa, estados sépticos y pacientes que han sido sometidos a grandes cirugías, razón por la cual solamente puede ser suministrado bajo fórmula médica” (fIs. 141 a 143).

De los anteriores elementos probatorios puede deducirse que el Ensure Plus HN-listo para colgar es utilizado médicamente en el tratamiento y preservación frente a las enfermedades. Adicionalmente requiere que su venta y suministro se realice bajo fórmula médica, porque su administración es por vía enteral, es decir, se proveen los nutrientes directamente en el tracto gastrointestinal mediante el uso de sondas.

Las anteriores características del producto se adaptan al texto de la partida arancelaria 30.04 “Medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor” por lo que la Sala considera que es allí donde debe ser clasificado el Ensure Plus HN-Listo para colgar.

Debe tenerse en cuenta también la nota legal 1 a) del capítulo 30 del arancel de aduanas la cual dispone:

“Capítulo 30

Productos farmacéuticos

Notas

1. Este capítulo no comprende:

a) Los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (sección IV)”.

La nota explicativa de la partida 30.04 del arancel, que debe entenderse conforme a la regla (1) de interpretación señala:

“(...).

Además, esta partida no comprende los complementos alimenticios que contengan vitaminas o sales minerales, que se destinen a conservar el organismo en buen estado de salud, pero que no tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad. Estos productos, que se presentan ordinariamente en forma de líquidos, pero que pueden presentarse también en polvo o en comprimidos, se clasifican generalmente en la partida 21.06 o en el capítulo 22” (negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, en la partida 30.04 (medicamentos) no pueden clasificarse complementos alimenticios con vitaminas o sales minerales, los cuales se ubican en la partida 21.06 o en el capítulo 22, salvo que tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad.

El producto Ensure plus HN-Listo para colgar no puede considerarse como un complemento alimenticio, sino un medicamento porque como ya se indicó, tiene indicaciones para la prevención o tratamiento de enfermedades.

En relación con el concepto de la Organización Mundial de Aduanas (2) , según la traducción allegada, existe la opinión de la secretaría de ese organismo de que el Ensure Plus HN debe ser clasificado en la subpartida 21.06.90 como suplemento alimenticio, no resulta totalmente concluyente su concepto, pues previamente advierte que tanto la partida 30.04 como la partida 21.06 “ameritan consideración”. Por lo demás, la OMA tuvo en cuenta la información suministrada por la DIAN y “propaganda consultada por la secretaría de fuentes publicadas en sitios web de internet” , toda vez que no se mencionan, no hay certeza de que hayan tenido en cuenta los datos suministrados por el fabricante, así como informes médicos o científicos, como los que tiene a disposición la Sala en esta ocasión, que la hubiesen llevado a la misma conclusión a la que se llega en esta providencia.

En consecuencia, y de acuerdo con los textos de las partidas, las notas de capítulo y explicativas de la partida, Ensure Plus HN-Listo para colgar, la Sala concluye que el producto se clasifica en la partida 30.04 del arancel y no en la subpartida 21.06.90.93.00.

Por lo expuesto, se declarará la nulidad de la Resolución 3849 de abril 30 de 2002 proferida por el jefe de la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a título de restablecimiento del derecho, que el producto Ensure Plus HN-Listo para colgar se encuentra clasificado en la partida arancelaria 30.04.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 3849 de abril 30 de 2002, proferida por el jefe de la división de arancel de la subdirección técnica aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que el producto “Ensure Plus HN-Listo para colgar” se encuentra clasificado en la partida arancelaria 30.04.

RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la parte actora, al abogado Ignacio Santamaría Escobar, conforme al poder que le fue otorgado y que obra a folio 209 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Héctor J. Romero Díaz, Presidente de la Sección—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Regla 1: Los títulos de las selecciones, de los capítulos o de los subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está deteminada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo.

(2) La Organización Mundial de Aduanas, OMA, es una organización internacional de carácter multilateral cuyo objeto principal es propiciar uniformidad y simplificación en la normatividad aduanera mundial, y velar por la correcta aplicación de las normas aduaneras, en procura de un comercio internacional transparente y equitativo. Colombia es parte contratante de la Organización Mundial de Aduanas desde 1992 por medio de la Ley 10 de julio 17 de 1992, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-563 de octubre 22 de 1992.

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