Sentencia 13446 de abril 18 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Exp. 13.446 (0550)

Consejero Ponente:

Ricardo Hoyos Duque

Actor: Enrique de Jesús Mosquera y otros

Demandado: Nación - Mindefensa - Policía Nacional

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil dos.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 28 de febrero de 1997, mediante la cual se dispuso:

“1. Declarar administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de los hechos acaecidos el día 25 de marzo de 1995, en el corregimiento de Machobayo —jurisdicción del municipio de Riohacha (Guajira), cuando un vehículo de servicio de la Policía Nacional arrolló al menor Danny Daniel Mosquera Martínez.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional al pago de los perjuicios morales ocasionados a los señores Enrique de Jesús Mosquera Levette y Leanys Lucía Martínez Salas, por la muerte de su menor hijo Danny Daniel Mosquera Martínez, en la suma equivalente en pesos de un mil gramos (1.000 gr.) de oro fino para cada uno de ellos, de acuerdo con el precio interno del oro que el Banco de la República certifique para cuando esta providencia cause ejecutoria.

3. Declarar que el llamado en garantía señor Carlos Martínez Muñoz, en su calidad del conductor del vehículo al servicio de la policía que causó el accidente, tiene responsabilidad gravemente culposa por la ocurrencia de los hechos acaecidos el 25 de marzo de 1995.

4. En consecuencia el agente Carlos Martínez Muñoz debe responder a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el 20%, del valor de los perjuicios morales que se satisfaga la entidad a los demandantes en el proceso.

5. Deniéganse las demás peticiones.

6. Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, y para ello expídanse copias auténticas de esta sentencia con constancia de ejecutoria, para las partes haciendo las previsiones del artículo 37 del Decreto 559 de 1995”.

(...).

2. Fundamentos de hecho.

El día 25 de marzo de 1995 aproximadamente a las 7 de la mañana, el menor de siete años Danny Daniel Mosquera Martínez en compañía del también menor Yeiner Nahed Amaya Martínez, trató de atravesar la vía que pasa por Machobayo cuando de repente fue arroyado brutalmente por un automotor marca Toyota al servicio de la Policía Nacional, el cual era conducido por el agente Carlos Martínez Muñoz adscrito a la Sijin de Riohacha y se dirigía a realizar una campaña cívico policial interna, ordenada por el comando de policía.

En el sitio en el que ocurrió el accidente hay un aviso de paso de peatones y de ganado. Sin embargo, el agente hizo caso omiso de tales señales y en forma por demás imprudente e irresponsable entró a la población de Machobayo a una velocidad aproximada de 100 a 120 kilómetros por hora, aunado a que el vehículo iba bastante cargado y a que la curva que existe a la entrada de la población impidieron que el agente evitara atropellar al menor.

El agente que conducía el vehículo trato de huir del lugar de los hechos pero gracias a la intervención oportuna del señor Jaime Rafael Amaya al atravesársele, logró que disminuyera la velocidad y pudiera arrebatarle las llaves del carro al ver que quería continuar con su viaje.

(...).

Consideraciones de la Sala

1. El régimen de responsabilidad en accidentes de tránsito.

Dado que en el asunto sub judice se demanda la reparación patrimonial por la muerte de un menor como consecuencia de un accidente de tránsito en el que intervino un vehículo oficial, en el momento en que aquél cruzaba a pie la carretera que llega al municipio de Machobayo, es necesario en primer término definir el régimen de responsabilidad bajo el cual se analizará el caso.

En relación con el ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de vehículos automotores, esta sección consideró hasta el año de 1989 que el régimen aplicable era el de la falla probada. Sin embargo, a partir de ese año, mediante sentencia del 19 de diciembre (1) , se adoptó el régimen de falla presunta para juzgar este tipo de eventos por considerar que “un vehículo automotor por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el vehículo pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir”.

(1) Expediente Nº 4484, actor: Rosa Helena Franco de Bernal.

Posteriormente, en sentencia del 24 de agosto de 1992 (2) , esta sección con el objeto de resolver sobre un asunto en el que estaba comprometida la responsabilidad en la prestación del servicio médico, estableció diferencias entre el régimen aplicable en estos eventos y el que debía regir frente a los daños producidos por cosas o actividades peligrosas y consideró que en relación con los últimos en los que no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, opera una presunción de responsabilidad o lo que es lo mismo, un régimen de responsabilidad objetiva y no una presunción de falta. Allí se dijo:

(2) Expediente Nº 6754, actor: Henry Enrique Saltarín Monroy.

“Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir, se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño antijurídico (C.N., art. 90) produciéndose así más que una presunción de falla, una de responsabilidad.

(...)

"... cuando se habla de responsabilidad por los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, en las que no juega ya la noción de falla, ni la probada ni la presunta, le incumbe a la demandada demostrar, para exculparse, la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, también exclusivo y determinante. Y por eso mismo se entiende que en estos casos no se pueda exonerar la administración demostrando la diligencia y cuidado. En otras palabras, estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el artículo 90 de la Constitución.

Esta última posición ha sido reiterada en fallos posteriores de la Sala (3) y se considera hoy la mas acertada para definir los asuntos relacionados con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.

(3) V. gr. Sentencia del 15 de abril de 1994, expediente 8536, actor: Leonidas Erazo Erazo y otros; sentencia del 16 de junio de 1997, expediente Nº 10024, actor: Javier Elí Ríos Castrillón y del 10 de septiembre de 1998, expediente: 10.820, actor: María Zenira Rojo Parra y otros.

En estas circunstancias, a los actores les bastaba acreditar que la actividad riesgosa les causó un daño, sin que deban demostrar la falla del servicio, pues bajo el régimen de responsabilidad objetiva ésta no es elemento constitutivo de la misma; en tanto que al demandado para exonerarse de responsabilidad le corresponde demostrar una causa extraña.

2. La responsabilidad en el caso concreto.

Está acreditado en el expediente que el menor Danny Daniel Mosquera Martínez murió como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el día 25 de marzo de 1995, cuando cruzaba a pie la carretera que llega al corregimiento de Machobayo y fue arrollado por una camioneta de estacas de la Policía Nacional que se desplazaba sobre dicha vía.

Así consta en el informe de novedad rendido por el Departamento de Policía de La Guajira ante la fiscalía de reacción inmediata, en el acta de levantamiento del cadáver y en el protocolo de necropsia. El contenido del informe es el siguiente:

“Respetuosamente me permito dejar a disposición de ese despacho la planilla de A/T Nº 864314 del accidente de tránsito ocurrido el 25-03-95 a las 08:00 horas aproximadamente en la vía que de Riohacha conduce a Cuestecitas altura kilómetro 43 donde fue arrollado el menor Danny Daniel Mosquera Martínez, de 7 años de edad, natural y residente en el corregimiento de Machobayo, hijo de Jesús Mosquera y Eliani Martínez, el cual resultó muerto. Presentando fractura de cráneo, por el vehículo Toyota Land Cruiser, tipo estaca, modelo 1993, color blanco, quien era conducido por el señor agente Carlos Martínez Muñoz, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 73.141.617 de Cartagena quien se encuentra inscrito a la Sijin Riohacha, el mencionado agente se encontraba en actos del servicio cumpliendo el recorrido de Riohacha hacia la Junta, donde realizarían una campaña cívico - policial” (fl. 15 del c. 2).

Y el protocolo de necropsia concluye:

“Hombre menor de edad que fallece por shock cardiogénico por anemia aguda por heridas múltiples por politraumatismo”.

La calidad de agente de la policía del señor Carlos Hernán Martínez Muñoz está acreditada con el extracto de la hoja de vida (fls. 36 y 37, c. 2) y el acta de posesión (fl. 34, c. 2).

El agente Martínez Muñoz se encontraba en misión oficial en el momento del accidente, tal como consta en el informe de novedad ya mencionado, presentado por el C.T. jefe de participación comunitaria, el comandante del Departamento de Policía de La Guajira y el subcomandante Degua (fl. 15 del c. 2).

En consecuencia, están acreditados el hecho, esto es, el accidente de tránsito ocurrido el día 25 de marzo de 1995, el daño sufrido por la víctima del accidente y el nexo causal entre el hecho y el daño referidos y por lo tanto, habría lugar a declarar la responsabilidad de la administración, la cual para exonerarse debe acreditar una causal de justificación.

3. La culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad.

Para resolver de fondo la acción interpuesta se tendrán en cuenta las pruebas testimoniales que obran en el proceso penal, pues en la demanda se solicitó que remitiera copia auténtica del proceso penal que por el delito de homicidio en accidente de tránsito se adelantó contra el agente Carlos Hernán Martínez por la muerte del menor Danny Daniel Mosquera Martínez y del informativo disciplinario respectivo (fl. 10, c. 1).

De igual manera, en el escrito de contestación de la demanda se solicitó "copia auténtica del informativo administrativo y disciplinario seguido al agente Carlos Hernán Martínez Muñoz, por los hechos ocurridos el día 25 de marzo de 1995" y del proceso penal militar (fl. 41 del c. 1).

Considera la Sala que por lealtad procesal no pueden las partes aceptar que una prueba haga parte del acervo probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión (4) . La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (C.P., art. 228).

(4) En este sentido, sentencia del 18 de septiembre de 1997, exp. 9666.

Esta consideración no es ajena a la ley. El tercer inciso del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil prevé que se prescindirá de la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso “cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considere necesaria”.

En consecuencia, se valorarán las pruebas testimoniales trasladadas del proceso penal, sin la exigencia de su ratificación, pues las partes así lo han solicitado y no se considera necesaria su ratificación.

(...).

Las pruebas que obran en el proceso no permiten ahondar mucho en el esclarecimiento de los hechos, si se tiene en cuenta que los testigos de los mismos dan versiones no opuestas, pero diferentes.

En efecto, los agentes que iban en la caravana y se dieron cuenta de los hechos sostienen que los menores se atravesaron en la vía, que el conductor iba a una velocidad que oscilaba entre 60 y 80 kilómetros por hora y que en el lugar no hubo testigos diferentes a ellos.

Los testimonios de varios habitantes del lugar sostienen que presenciaron los hechos, que el vehículo iba a exceso de velocidad, que el conductor no observó la señal preventiva que advertía peatones en la vía y cruce de ganado, que intentó huir del lugar de los hechos por lo que el señor Jaime Rafael Amaya se le atravesó al vehículo y le arrebató las llaves (fls. 70 a 73 c. 1).

Ahora bien, el menor que cruzaba la carretera con Danny Daniel Mosquera, sostiene que éste pasó la vía imprudentemente, que no miró sino para un solo lado (fls. 60, c. 2).

Por lo anterior, no es posible asegurar a partir de dichas pruebas la culpa exclusiva de la víctima que es la causal de exculpación aducida por la entidad demandada, pero sí se puede deducir la existencia de una culpa compartida en consideración a que si bien es cierto el conductor no atendió las señales preventivas de peatones en la vía y paso de ganado por lo que no disminuyó la velocidad, tal como lo señalan los testimonios en el sentido de que iba entre 60 y 80 kilómetros por hora —límites máximos el primero en zona urbana y el segundo en carretera (Código Nacional de Tránsito, art. 148)—, el menor no observó a los dos lados de la vía, razón por lo cual habrá de declararse la responsabilidad de la administración reducida en consideración a la imprudencia del menor en un treinta por ciento (30%).

Se advierte que si bien es cierto los menores no incurren en culpa según el artículo 2345 del Código Civil, tal previsión lo es para efectos de definir la responsabilidad frente a ellos, caso en el cual la responsabilidad recae en quien detente su custodia, pero su conducta sí puede ser analizada para considerarla como exonerante de responsabilidad. Es decir, que se examina la actuación del menor para verificar si incidió en el resultado y en qué grado, frente a la actividad de los demás posibles causantes del daño.

Sobre el tema la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse:

“A más de advertirse conforme a lo ya dicho, la insuficiencia del argumento para efectos de construir un nexo de causalidad entre la conducta de la madre del niño y del daño causado, encuentra la Sala otra inconsistencia en el planteamiento del a quo, fundada en la interpretación equivocada del artículo 2346 del Código Civil. En efecto, es claro que, dado el carácter objetivo del nexo causal, como elemento de la responsabilidad, poco importa que el hecho de la víctima que da lugar a la producción del daño sea culposo o no. Por la misma razón, es claro que la norma citada se refiere a hechos ilícitos considerados fuentes de obligaciones, por lo cual se aplica al menor que causa daño, mas no al que lo sufre. Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia (5) .

(5) Ver, entre otras, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 15 de marzo de 1941, G.J. L, pág. 787; 29 de noviembre de 1946, G.J. LXI, pág. 677; 8 de septiembre de 1950, G.J. LXVIII, pág. 901.

No sobra insistir, por lo demás, en que, en el caso planteado, no puede reconocerse el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad y tampoco como causal de reducción de la obligación de indemnizar, pero no por la incapacidad del menor de cometer delito o culpa, sino porque, conforme a lo explicado antes, es claro que la circunstancia alegada no podría ser considerada, de ninguna manera, como causa eficiente del resultado” (6) (subrayas fuera de texto).

(6) Sentencia del 25 de mayo de 2000, exp. 11.253.

4. La condena impuesta al llamado en garantía.

Mediante providencia del 23 de enero de 1996, proferida por la presidencia del consejo verbal de guerra del Departamento de Policía de La Guajira se resolvió acopar el veredicto de no responsabilidad emitido por los señores vocales del consejo verbal de guerra que juzgó la conducta del agente Carlos Hernán Martínez Muñoz por el delito de homicidio culposo en la persona de Danny Daniel Mosquera Martínez y en el que se le absolvió de toda responsabilidad penal.

Tal decisión de carácter penal no puede ser modificada por esta jurisdicción y hace tránsito a cosa juzgada. Sin embargo, ese efecto se predica en relación con la situación jurídica del sindicado en ese proceso y en algunos eventos —art. 57 del Código de Procedimiento Penal—, con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no en lo que concierne a la decisión que debe tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado.

De lo anterior se concluye que: a) el agente llamado en garantía fue absuelto de toda responsabilidad penal, b) que tal decisión no puede ser modificada por esta jurisdicción y hace tránsito a cosa juzgada en relación con la responsabilidad penal del funcionario, c) que el juez penal juzga la antijuridicidad de la conducta realizada por el funcionario, d) que el juez administrativo revisa la existencia del un daño antijurídico, con prescindencia de la conducta personal del agente con fundamento en el artículo 90 de la Carta Política.

Sobre los efectos de la cosa juzgada penal absolutoria el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil establecía que la acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no la cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa, lo cual significa que en los demás casos la decisión del juez penal no hace tránsito a cosa juzgada para efectos civiles, es decir, que el juez que decide sobre la responsabilidad civil del autor del hecho, puede examinar de nuevo la conducta y tomar una decisión diferente.

Ahora bien, cuando se utiliza la figura del llamamiento en garantía (CPC, art. 57), se pretende que se analice en el proceso administrativo la conducta personal del agente para exigir un eventual reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, esto es, de conformidad con el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo definir si el funcionario actuó o no con dolo o culpa grave.

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