Sentencia 13454 de abril 1º de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CUANTÍA MÁXIMA DE LOS CUPOS INDIVIDUALES DE CRÉDITO

BALANCE QUE SE TIENE EN CUENTA PARA CALCULAR EL LÍMITE LEGAL

EXTRACTOS: «Se debate en la presente instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria impuso al señor Rafael Guillermo Stand Niño, ex miembro de la junta directiva de la Financiera Arfin S.A. compañía de financiamiento comercial, dos sanciones, cada una por $ 4.000.000, por la violación al artículo 73 numeral 3º del estatuto orgánico del sistema financiero y por la violación de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2360 de 1993, respectivamente.

(...).

Vistos los antecedentes administrativos del presente proceso, se observa que según los cargos elevados al actor (fl. 64 del c.a.) el primero consistió en una presunta contravención al artículo 2º del Decreto 2360 de 1993 al darse un exceso en el cupo individual de crédito otorgado al señor José Gustavo Rojas García.

Los hechos que rodean este cargo consisten en que al mencionado señor se le aprobó por la junta directiva de la financiera un crédito por valor de $ 720.000.000 que a juicio de la Superintendencia Bancaria excedió el cupo individual de crédito incumpliendo lo señalado por el artículo 2º del Decreto 2360 de 1993, mientras que el actor considera que no se ha violado esta disposición y que la Superintendencia Bancaria hace una interpretación errónea del artículo 23 ibídem.

Las normas que se acaban de citar, disponen en su orden lo siguiente:

Artículo 2º del Decreto 2360 de 1993.Cuantía máxima del cupo individual. Ningún establecimiento de crédito podrá realizar con persona alguna, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que, conjunta o separadamente, superen el diez por ciento (10%) de su patrimonio técnico, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor (...)”.

Artículo 23 del Decreto 2360 de 1993. Definición de patrimonio técnico. Para efectos de la aplicación de lo previsto en el decreto, se considerará como patrimonio técnico el definido como tal para el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados de patrimonio.

Además, el patrimonio técnico será el calculado con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. En el evento de que no se produzca la transmisión oportunamente y la información contable disponible por la entidad indica que el patrimonio técnico es inferior al último transmitido a la Superintendencia Bancaria, deberá tomarse en cuenta para este decreto dicha información contable”.

Ahora bien, a juicio del actor, no se incurrió en la violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1996 transcrito anteriormente por cuanto el crédito fue aprobado teniendo como base el último balance mensual transmitido a la superintendencia (el de feb./97) que arrojaba un patrimonio técnico de $ 7.598.852.285 y el crédito fue aprobado por $ 720.000.000.

La Superintendencia Bancaria por su parte señala que el artículo 23 del Decreto 2360 de 1993, debe interpretarse en el sentido de que se trate de un balance que haya sido elaborado y transmitido con sujeción a las disposiciones legales pertinentes y en este caso no fue así, toda vez que esta entidad ordenó hacer unos ajustes mediante oficio de mayo 29 de 1997 en el sentido de que a diciembre 31 de 1996 el estado de resultados debía afectarse en la suma de $ 1.499.120 (en miles de pesos) por lo tanto se debía retransmitir los estados financieros con corte al mes de diciembre de 1996 y siguientes debidamente modificados, lo cual fue cumplido por la compañía el 6 de junio de 1997 y así las cosas se afectó el patrimonio técnico dando lugar a la violación del límite del cupo individual del crédito.

De acuerdo a lo anterior es necesario establecer los presupuestos para la configuración de la conducta sancionable por parte del administrado en cuanto a esta limitación a la operación activa de crédito se refiere.

Si bien el artículo 23 ibídem trae como enunciado “definición de patrimonio técnico” lo cierto es que esa disposición no contiene una definición expresa de dicho patrimonio; la referencia que ella hace es que se considerará como patrimonio técnico “el definido como tal para el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados de patrimonio”.

En este punto se debe acudir a lo señalado por el capítulo XIII “Controles de ley” de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995, que en su numeral 1.4 dispone:

“1.4. Patrimonio técnico. Se considera como patrimonio técnico de un establecimiento de crédito la suma de los patrimonios básico y adicional de la respectiva entidad, teniendo en cuenta que el valor total del patrimonio adicional no podrá exceder del ciento por ciento (100%) del patrimonio básico, según lo dispuesto en los artículos 4º y 7º del Decreto 673 de 1994. El cálculo se realizará atendiendo los siguientes conceptos: (...)”.

Y para efectos del límite del cupo individual de endeudamiento, el inciso 2º del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993 dispone que

“... el patrimonio técnico será el calculado con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. En el evento de que no se produzca la transmisión oportunamente y la información contable disponible por la entidad indica que el patrimonio técnico es inferior al último transmitido a la Superintendencia Bancaria, deberá tomarse en cuenta para este decreto dicha información contable”.

De las anteriores disposiciones se tiene que el hecho sancionable se da al realizar con alguna persona directa o indirectamente operaciones activas de crédito que conjunta o separadamente, superen el 10% del patrimonio técnico del establecimiento de crédito, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor, patrimonio técnico que se debe calcular de conformidad con lo previsto en el numeral 1.4 del capítulo XIII de la Circular Básica y Contable 100 de 1995, con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria.

En el caso de autos, vistos los antecedentes administrativos, se observa que el último balance mensual trasmitido a la Superintendencia Bancaria por parte de la Financiera Arfin, según CIDT 97023977-03, para la fecha de la aprobación del crédito por parte de la junta directiva, en marzo 21 de 1997, fue el correspondiente al mes de febrero de 1997, que arrojó un patrimonio técnico en cuantía de $ 7.598.522.848 (fls. 200 y ss. c-3 de antecedentes).

A juicio de la Sala y de acuerdo a los presupuestos que se dejaron antes establecidos para la configuración de la conducta sancionable, para la fecha de la aprobación del crédito a favor del señor Gustavo Rojas García en cuantía de $ 720.000.000, el patrimonio técnico calculado con base en el último balance mensual transmitido a la Superintendencia Bancaria daba la suma de $ 7.598.522.848 por lo tanto no se superaba el límite del cupo individual de crédito y así las cosas no se configuró en cabeza del ex miembro de la junta directiva de Arfin la conducta que se le endilga como violatoria del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993.

Lo anterior no puede verse modificado por el hecho de que en mayo de 1997, es decir con posterioridad a la aprobación del crédito, la Superintendencia Bancaria por medio del oficio 97015738-12 (fl. 67 del cdno. ppal.) haya solicitado a la Financiera Arfin afectar el estado de resultados de la compañía a diciembre 31 de 1996 en la suma de $ 1.499.120 (expresada en miles de pesos) con la orden de la retransmisión de los estados financieros con corte a diciembre de 1996 y siguientes debidamente modificados, lo cual daba un patrimonio técnico inferior al calculado con base en el balance trasmitido a la entidad correspondiente al mes de febrero de 1997.

En efecto, si bien una de las facultades de las entidades gubernamentales que ejercen inspección, vigilancia y control, como el caso de la Superintendencia Bancaria, es ordenar la rectificación de los estados financieros o las notas que no se ajusten a las normas legales (L. 222/95, art. 40), lo anterior debe entenderse en concordancia con el artículo 57 numeral 3º del Código de Comercio en cuanto se prohíbe en los libros de comercio:

“Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere” (resalta la Sala).

Entiende la Sala que cuando el artículo 40 de la Ley 222 de 1995 señala que “tratándose de estados financieros de fin de ejercicio, las rectificaciones afectarán el período objeto de revisión, siempre que se notifique dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad”, esa afectación no significa que el respectivo asiento contable se modifique físicamente, sino que su cambio se efectúa a través de un comprobante posterior y de esta forma afectar las cuentas con el correspondiente asiento, pues se repite, el artículo 57 numeral 3º del Código de Comercio previene que “cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere”.

Unido a lo anterior, el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, prevé la idoneidad de los estados financieros intermedios “para todos los efectos”, salvo para la distribución de utilidades, por lo que no hay lugar a desestimarlos para efectos de establecer el cupo individual de crédito.

En consecuencia, a juicio de la Sala, no es posible extender la aplicación del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993 para el caso no previsto en dicha disposición y menos para aplicar una sanción administrativa, donde la lectura de la norma que la consagra debe ser restrictiva al hecho o conducta expresamente sancionable.

A juicio de la Sala, si el artículo 23 del mencionado decreto, dice que para efectos de la aplicación del cupo individual de crédito, el patrimonio técnico debe calcularse con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria, no puede la entidad de vigilancia y control, hacer interpretaciones extensivas o deducciones tendientes a exigir que el patrimonio técnico a tener en cuenta para realizar operaciones activas de crédito a que se refiere el artículo 2º ibídem, debe ser el calculado sobre el balance definitivo aprobado por la Superintendencia Bancaria.

Advierte la Sala que la sanción impuesta por la superintendencia y que es objeto de estudio en el presente cargo, fue la violación al límite del cupo individual de crédito y no la falta de elaboración del balance conforme a las disposiciones legales pertinentes.

Lo anterior significa que no se da la conducta sancionable por no cumplirse los presupuestos tipificados en la norma, de manera que la imposición de la sanción mediante interpretaciones extensivas o deducciones, da lugar, no solo a la violación de las disposiciones atrás señaladas, sino también al principio de legalidad de la sanción, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, sobre el cual la Corte Constitucional ha señalado que:

“Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no solo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa” (1) .

Así las cosas, la Sala revocará la decisión de primera instancia para acceder a las súplicas de la demanda en cuanto a la sanción impuesta por la violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993.

(...).

2. Interpretación errónea del numeral 3º del artículo 73 del estatuto orgánico del sistema financiero.

El fundamento principal del recurrente en este cargo lo dirige a que más allá de la discusión sobre la objetividad o subjetividad de la facultad sancionatoria, lo que debe exigirse es que la sanción se sujete a las reglas del artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, por lo tanto no se puede imponer una multa a un ex director, que no autorizó ni ejecutó los actos que se le atribuyen como infractores.

El tribunal al estudiar este cargo consideró que no se había desvirtuado la legalidad en el proceder de la Superintendencia Bancaria al imponer las sanciones, por cuanto las operaciones que las generaban demostraban la falta de diligencia por parte del actor en el direccionamiento de la compañía y de esta forma el incumplimiento de las obligaciones que tenía a su cargo a lo cual consideró que no se podía oponer el principio de la buena fe.

Pues bien, el artículo 73 del estatuto orgánico del sistema financiero contiene varias disposiciones en cuanto al número de directores, período, reuniones y otros aspectos atinentes a la junta directiva de las instituciones sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y señala en su numeral 3º las obligaciones de los directores así:

“3. Obligaciones. Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, una vez nombrados o elegidos, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables”.

En la solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria planteó el cargo así:

“(...) atendiendo a las irregularidades presentadas en la compañía y evidenciadas en los informes de visita antes señalados (2) , así como a las circunstancias aludidas en la Resolución 1200 del 20 de noviembre de 1997 que dieron ocasión a que se tomara posesión de la compañía por parte de esta superintendencia para su liquidación, al parecer, usted habría incumplido sus funciones como miembro principal de junta directiva, señaladas en el artículo 73, numeral 3º, del precitado estatuto.

Con base en los anteriores hechos, se observa que las irregularidades presentadas podrían comprometer su responsabilidad como miembro principal de la junta directiva de la Financiera Arfin S.A. CFC, hoy en liquidación, de cara a la obligación de una administración diligente y acorde con las disposiciones legales, razón por la cual, este despacho, con el objeto de establecer la viabilidad de la imposición de las sanciones de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero, requiere la remisión de sus explicaciones personales sobre el particular dentro de un plazo que se considera suficiente hasta el próximo 10 febrero 1998” (fl. 64 del cdno. de antecedentes 3).

Rendidas las explicaciones por el señor Stand Niño, la superintendencia profirió la Resolución 4131 del 15 de septiembre de 1999 mediante la cual se impone la multa cuestionada. En esta resolución la superintendencia luego de referirse a las explicaciones dadas por el sancionado, destacó algunos casos que evidenciaron la responsabilidad de los directores, entre ellos el señor Stand Niño, en la intervención para liquidar los bienes, haberes y negocios de la compañía, pues hubo operaciones que afectaron la liquidez de la misma y no obstante su situación delicada, se siguieron desembolsando créditos, también se evidenció la falta de previsión de los miembros de la junta en cuanto al deber de procurar que los vencimientos de sus obligaciones fueran consecuentes con el de los flujos de sus recursos, entre otros casos.

Concluyó la superintendencia la existencia del nexo de causalidad entre la actuación del doctor Stand y la concurrencia de circunstancias que contribuyeron al deterioro de la compañía. Que si bien el sancionado manifestó que había actuado con diligencia, la realidad de los hechos demostraron lo contrario y si bien no desconoció la superintendencia la realización de algunas gestiones realizadas por el señor Stand, la entidad consideró que fueron insuficientes al permitir la realización de las operaciones y transacciones en las condiciones mencionadas.

Para decidir si la sanción se sujetó a las reglas del artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero recuerda la Sala que esta disposición señala:

“ART. 209.—Sanciones administrativas. Cuando cualquier director (3) , gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario, autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento (4) , o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el Superintendente Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de un millón de pesos ($ 1.000.000) a favor del tesoro nacional”.

A juicio de la Superintendencia Bancaria y como quedó atrás señalado, la conducta del señor Stand Niño como miembro de la junta directiva no fue diligente evidenciándose que con su actuar se autorizaron o ejecutaron actos violatorios de las normas legales a las que estaba sometido y que se pusieron en su conocimiento para efectos de las explicaciones las actas de visita 10 y 12 de 1997 así como las circunstancias descritas en la Resolución 1200 de 1997.

Sin embargo, el actor ahora recurrente no señala en forma concreta por qué la sanción no se sujetó a las reglas del artículo 209 acabado de transcribir, pues no obstante el análisis fáctico realizado en los actos acusados respecto de las conductas que le señaló la superintendencia como violatorias de la obligación de administrar diligentemente los negocios de la entidad y de esta manera, no violar ni permitir que se violen las disposiciones legales aplicables, con ocasión de la presente acción el actor no desarrolla ninguna actividad probatoria ni argumentativa de forma concreta en aras de destruir la presunción de legalidad de la decisión administrativa, por lo que en este punto permanece incólume la sanción impuesta por violación al numeral 3º del artículo 73 del estatuto orgánico del sistema financiero, no estando así llamado a prosperar el presente cargo de apelación.

(...).

En el anterior orden de ideas y por cuanto prosperó el primer cargo de apelación desvirtuándose la legalidad de la imposición de la multa por violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993, la Sala revocará la sentencia apelada para en su lugar declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en el sentido de levantar la multa impuesta por $ 4.000.000 con motivo de la mencionada violación del artículo 2º del Decreto 2360 de 1993.

A título de restablecimiento del derecho y por cuanto aparece probado a folio 86 del 2º cuaderno de antecedentes que el actor pagó las multas impuestas en los actos acusados, se ordenará a la Superintendencia Bancaria la devolución de la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000) consignada en la cuenta 61012027 de la dirección del tesoro nacional —otras tasas y multas— Superbancaria, con los intereses a que haya lugar, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo».

(Sentencia de 1º de abril de 2004. Expediente 13.454. Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié).

(1) Sentencia C-597 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Se refiere a los informes de visita 10 y 12 de 1997.

(3) Los miembros de la junta directiva son administradores, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995.

(4) En relación con esta disposición la Corte Constitucional en sentencia de fecha 6 de septiembre de 2000 declaró “EXEQUIBLE la expresión “de alguna ley o reglamento” contenida en el inciso primero acusado del artículo 209 del Decreto-Ley 663 de 1993, en el entendido de que, conforme a lo señalado en los fundamentos 15, 16, 17 y 18 de esta sentencia, se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que se trata de los reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c , y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”.

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