Sentencia 13466 de septiembre 27 de 2000 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

ACCESO CARNAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS

LA PRESUNCIÓN DE INCAPACIDAD NO ADMITE PRUEBA EN CONTRARIO

Aprobado Acta 164

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre del dos mil.

EXTRACTOS: «La propuesta de ataque del casacionista en este punto comprende dos aspectos: La ubicación que el tribunal hace del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad dentro de la esfera de los delitos sexuales donde predomina la violencia como medio comisivo, y sus argumentaciones en el sentido de que la presunción que la norma contiene en relación con la incapacidad del sujeto pasivo para determinarse y actuar libremente en el ámbito sexual, admite prueba en contrario.

En ambos aspectos les asiste razón al demandante y la procuradora delegada. El primer error de tribunal se presentó al considerar que el acceso carnal consentido con menor de 14 años de edad continuaba siendo sancionado como delito de violación, e interpretar su contenido con los criterios hermenéuticos que resultaban válidos frente al antiguo artículo 316 del Código Penal de 1936, donde a dicha conducta se la trataba como violencia carnal impropia o presuntiva.

Hoy día esta presunción no tiene cabida. El código de 1980 clasificó los delitos contra la libertad y el pudor sexuales a partir de la forma comisiva de la acción, o modalidad empleada por el sujeto agente en la realización de la conducta delictiva, distinguiendo al efecto tres especies: De la violación, el estupro, y los actos sexuales abusivos, según el medio empleado para la obtención del resultado propuesto fuese violento, engañoso o abusivo; y, en idénticos términos, lo hizo la Ley 360 de 1997, aunque bajo el concepto de delitos contra la libertad sexual y la dignidad humana.

En esta nueva clasificación, el acceso carnal consentido con menor de 14 años, que en el Código Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni jurídicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad.

No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentren en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva, y afectiva.

Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuricidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.

Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano, para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.

Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley.

Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado.

Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuricidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito.

Bien puede suceder que la conducta, siendo típica y antijurídica, no sea punible por ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto agente actuó dentro del marco de un error invencible sobre la edad de la víctima (creyó razonablemente que la persona con la cual mantenía relaciones sexuales era mayor de 14 años) o sobre el límite de edad dentro de los cuales es permitido el libre ejercicio de la sexualidad (creyó que estaba fijada en 12 años y no en 14).

Es, entonces, en el sentido señalado, y no en el plasmado en el fallo por el tribunal, que debe ser entendida la presunción contenida en el artículo 303 del Código Penal. De allí que la sentencia resulte flagrantemente errónea.

2.2. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial. Inaplicación del artículo 303 del Código Penal. Errores de hecho por falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia por omisión en la apreciación de las pruebas.

La prosperidad del primer reparo tornaría en principio innecesario el estudio de esta segunda censura, orientada a demostrar, básicamente, que las conclusiones probatorias del tribunal sobre la trayectoria sexual de la menor, y su consiguiente capacidad para decidir libremente acerca de su sexualidad con terceros, son también equivocadas. La razón, es de orden lógico: si la presunción de incapacidad que la norma contiene no admite prueba en contrario, resulta inane entrar a estudiar las consideraciones de carácter probatorio que el ad quem adujo en procura de desvirtuarla.

Mas como quiera que algunas de sus apreciaciones sirven a la vez de apoyo para afirmar la carencia en el presente caso de pudor sexual en el sujeto pasivo, y por esta vía, la ausencia de antijuricidad por inidoneidad de la conducta para afectar el bien jurídico tutelado, se impone su estudio, con el fin de hacer claridad sobre el punto, y establecer la conformidad de la valoración probatoria realizada en el fallo de segunda instancia.

2.2.1. Falso juicio de identidad. Distorsión del contenido fáctico del testimonio de la menor S...

Este error es evidente, aunque debe aclararse, al igual que lo hace la procuradora delegada en su concepto, que el desacierto no es propiamente de identidad, como lo nomina el demandante, puesto que el testimonio no fue objeto de agregaciones, recortes o modificaciones por parte del tribunal, sino de raciocinio, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la construcción de las inferencias lógicas obtenidas del relato realizado por la menor.

La verdad es que del hecho de haber aceptado sin rodeos que la relación sexual fue voluntaria, o de la circunstancia de haberse percatado de la ausencia de televisor en la habitación del motel, o del valor de la cuenta, o de haber hablado con propiedad sobre el uso del condones, o los pormenores que antecedieron y acompañaron el acto sexual, no resulta posible deducir, como lo hace el tribunal, que el velo de la castidad, que algún día tuvo, ya había sido corrido, y que se trataba de una mujer “entrenada” en el ejercicio de la sexualidad.

Esta inferencia, rompe de manera abrupta con los postulados de la persuasión racional. Hoy día, el tema de la sexualidad, distante de ser considerado tabú, es objeto de manejo permanente por parte de los adolescentes, e inclusive de obligatorio estudio en escuelas y colegios, en desarrollo de clarísimas líneas pedagógicas, expresión de la asunción por la sociedad del tema en su dimensión real, sobre la base que la ignorancia acerca de él, potencializa la victimización en la generación de relevo; de suerte que vincular el uso de expresiones propios de ella, con la ausencia de castidad, pudor, o vergüenza sexual, constituye un abierto desconocimiento de las reglas de la experiencia.

Y relacionar la capacidad de observación de la menor, y su espontaneidad y sinceridad en el relato de los acontecimientos, con una pretendida trayectoria suya en el campo sexual, no puede menos que causar perplejidad, por el carácter especulativo del argumento, y la ausencia absoluta de ilación lógica entre los dos extremos del argumento (capacidad de observación-sexualidad).

2.2.2. Falso juicio de existencia por omisión. Desconocimiento de los testimonios de ..., el dictamen de medicina legal, y el certificado de estudios expedido por el Instituto de Enseñanza Media (INEM).

También este error es manifiesto. El tribunal, al valorar la prueba, sólo analizó el testimonio de S..., dejando de lado las declaraciones y pruebas documentales relacionadas por el demandante, de cuyo contenido surge que la menor no era la persona experimentada que refiere la sentencia de segunda instancia, sino una adolescente normal, con un comportamiento propio de su edad, educada bajo parámetros de una disciplina familiar rígida, de buena conducta familiar y social a los ojos de sus vecinos, que apenas cursaba séptimo grado de educación básica (segundo bachillerato).

3. Trascendencia de los errores cuya demostración se declara

La prueba allegada al proceso permite concluir, en grado de certeza, que el procesado E... sostuvo relaciones sexuales consentidas con la menor S..., quien para la época de los hechos (29 de julio de 1994), contaba con 13 años y medio de edad. Así se desprende de las versiones de cada uno de ellos, y el registro civil de nacimiento de la menor (fls. 3, 25, 32, 159 del cdno. original Nº 1).

Estos hechos encuentran adecuación en el artículo 303 del original Código Penal (hoy modificado por 5º de la Ley 360 de 1997), que define el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, norma que exige para su realización que exista acceso carnal, y que el sujeto pasivo sea menor de 14 años. Ambos aspectos (realización fáctica de la conducta y configuración típica), son aceptados sin reparos por el tribunal de instancia.

La antijuricidad de la conducta surge, por su parte, de la violación a la prohibición que la ley establece a través de la norma, y del hecho de mantener relaciones sexuales con una persona que la ley supone incapaz de decidir libremente en esta materia, con compromiso de la situación de indemnidad de que está amparado, siendo indiferente para que se estructure la afectación al bien jurídico, que el sujeto pasivo hubiese consentido el acto, como sucedió en el presente caso, o tenido alguna experiencia anterior en materia sexual.

La ley, como se dejó dicho en el análisis que se hizo del primer cargo, presume con presunción iuris et de iure, que el menor de 14 años no está en capacidad de decidir ni actuar libremente en materia sexual, por carecer de la madurez requerida para comprender y valorar el sentido del acto, ni en capacidad, por tanto, de expresar libremente el consentimiento en relaciones de esta índole, sea cual fuese su condición personal, o sus conocimientos o experiencias en el campo de la sexualidad.

Contribuye a afirmar el carácter antijurídico de la conducta, el hecho de que junto con la libertad sexual, hubiese también resultado comprometido en el presente caso el pudor sexual. Como se dejó establecido en el estudio que se hizo del segundo cargo, las conclusiones del tribunal en torno a la ausencia de este atributo en la menor, y la consiguiente inexistencia de un bien jurídico susceptible de recibir lesión con la acción típica, resultan inaceptables, por provenir de errores de hecho en la apreciación de las pruebas, y porque una correcta valoración de éstas conduce a la conclusión de que S... no era una niña “libertina”, y experimentada en materia de ejercicio de la sexualidad.

Es claro, por lo demás, que la conducta típica no se llevó a cabo dentro del marco de un vínculo matrimonial o natural originado en la decisión de conformar una familia, que la tornase legítima, y por ende, desposeída de contenido antijurídico (Cfr. artículos 42 de la Constitución Nacional, 140.2 y 143 del Código Civil, y sentencia de la Corte Constitucional C-146 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

Respecto de la culpabilidad, la prueba allegada al proceso indica igualmente que el imputado sabía que S... era menor de edad, y que al decidir accederla carnalmente lo hizo de manera libre y voluntaria. El primer aspecto surge del testimonio de F... (padre de la menor), quien asegura haber advertido previamente a E... que S... “era una niña todavía”, y el segundo de la propia versión del procesado.

Siendo la conducta del procesado típica, antijurídica y culpable, se imponía la decisión de condena, no la absolución, y por ende la aplicación del artículo 303 del Código Penal, al igual que del 4º y 5º ejusdem. Mas como quiera que el tribunal determinado por los errores de interpretación jurídica y apreciación probatoria invocados por el demandante, dejó de aplicar tales normas, ha de concluirse que el fallo impugnado deviene con caracteres de ostensibilidad, transgresor del ordenamiento jurídico, y que debe ser, en consecuencia, casado».

(Sentencia de casación, septiembre 26 de 2000. Radicación 13.466. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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