Sentencia 13487 de noviembre 21 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 11001-03-27-000-2002-0093-01-13487.

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Andrés Felipe Parra Ramírez y otro C/ La Nación.

Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Comercio Exterior. Acción de nulidad contra el Decreto 2263 de 2001 en cuanto grava con IVA implícito la importación de lentes de contacto.

Fallo

Bogotá, D.C., noviembre veintiuno de dos mil tres.

Los ciudadanos Andrés Felipe Parra Ramírez y Pedro Enrique Sarmiento Pérez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron la nulidad parcial del Decreto 2263 de octubre 26 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito del 7.3% la importación de lentes de contacto.

El acto demandado.

El acto demandado es el Decreto 2263 de octubre 26 de 2001 “por medio del cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, en cuanto dispone:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

NandinaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
90.01.30.00.00Lentes de contacto46.17.3

La demanda.

Invocó como violado el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, modificado a su vez por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, que establece: “La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase.

Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

(...).

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”.

De lo anterior se evidencia que la voluntad del legislador es la de excluir del impuesto o las importaciones, aquellos productos cuya producción nacional interna sólo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado.

De acuerdo a lo anterior entendieron los demandantes, que si no existe producción de un bien y su carencia es absoluta, no se supera el porcentaje del 35% establecido en la norma legal, por lo que el mismo no puede estar gravado con IVA implícito.

Sobre el producto en cuestión (lentes de contacto), señaló que no existe producción nacional, como se acredita con los certificados 2-2002-026096 y 2-2002-023268 expedidos por el Ministerio de Comercio Exterior.

Con fundamento en lo anterior concluyó la parte actora que la importación de lentes de contacto está legalmente exceptuada del IVA promedio implícito, sin embargo, el acto administrativo acusado le impuso el gravamen a la mencionada importación, contrariando la norma superior.

Como consecuencia de lo anterior, encontró vulnerado el artículo 189, numeral 11 de la Carta por cuanto el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria.

De otra parte argumentó que si bien el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario radicó en cabeza del Departamento Nacional de Planeación la función de certificar anualmente la producción nacional, ello sólo vino a ocurrir el 25 de junio de 2002 a través de la Resolución 545 de 2002, por lo que anterior a la expedición de esta certificación, los certificados de no producción nacional expedidos por el Ministerio de Comercio Exterior, constituyen la prueba idónea y eficaz para demostrar que la importación de los lentes de contacto se encuentra dentro de la excepción del IVA promedio implícito.

Lo anterior también, por cuanto de conformidad con el numeral 18 del artículo 5º del Decreto 1553 de 1999 le corresponde al Ministerio de Comercio Exterior la función de llevar el registro de producción nacional y expedir las certificaciones pertinentes.

Oposición.

El Ministerio de Comercio Exterior, a través de apoderada judicial, se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual y previa la transcripción del artículo 424 del estatuto tributario, tal como fue modificado por la Ley 633 de 2000, consideró que de dicha disposición se infería:

a) Que la venta o importación de lentes de contacto están excluidas del IVA, pero sometidos a la condición prevista en el parágrafo 1º;

b) Que la importación de dichos productos está gravada con un IVA promedio implícito, siempre y cuando su oferta cubra más del 35% de la demanda del mercado, de forma que si no se cumple con este presupuesto opera la excepción y no hay lugar a la causación de la tarifa, y

c) Que el legislador faculta al Gobierno Nacional para publicar la base gravable aplicable a la importación de dichos bienes teniendo en cuenta la composición en su producción nacional; y faculta al Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con los ministerios competentes, para certificar anualmente la producción nacional y las importaciones.

Señaló que el Decreto 2263 de 2001 fija la tarifa del impuesto para los lentes de contacto de acuerdo a la regla que estableció la norma superior en cuanto señala que “se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”, por lo tanto para que un importador obtenga la exclusión del gravamen deberá acreditar con el certificado del Departamento Nacional de Planeación que afirme que no existe producción nacional del bien objeto de importación.

Que aceptar la tesis del actor, significaría considerar que siempre la producción de lentes de contacto es insuficiente y que no obstante presentarse oferta suficiente de dicho producto en el mercado nacional, en el evento de su importación entraría al mercado nacional en condiciones de trato desigual frente al producido en el país, pues se ofrecería a precios más bajos que a los que ofrecerían los productores nacionales quienes en su venta tendrían que cobrar los costos de producción.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, bajo los siguientes argumentos de defensa:

Se refirió a la intención del legislador que fue proteger a los productores nacionales, disponiendo que los productos importados pagarían la tarifa promedio implícita pagada por estos, obviamente, sólo en aquellos casos en que se pagara, pues si la parte interesada demuestra que no existe producción nacional del bien, el IVA no se aplica o no se causa.

Que ante lo variante de las circunstancias económicas imperantes en el país, un bien que en un momento dado no se produce en Colombia, en otro momento puede existir, de modo que debe en estos momentos protegerse a los productores nacionales, y con la expedición del decreto se pretende protegerlos de una manera permanente, pues de no ser así, implicaría que constantemente el gobierno expidiera periódicamente sendos decretos, generando con ello incertidumbre para los importadores.

Por lo anterior considero que el Gobierno Nacional no excedió su facultad reglamentaria, sino que la desarrolló y para efecto de la ejecución y cumplimiento de la norma superior, determinó por reglamento la tarifa del IVA promedio implícito, que compense los costos que incluyen el impuesto por parte de los productores nacionales en un momento dado.

Alegatos de conclusión.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reitera en esta oportunidad los fundamentos de la oposición y hace énfasis en que el decreto permite proteger de manera permanente a los productores nacionales de bienes excluidos, y el hecho de que en un determinado período no se presente producción nacional, la prueba que así lo certifique para efectos de no aplicar el impuesto, no hace que el decreto incurra en la ilegalidad cuestionada.

El Ministerio de Comercio Exterior, ratifica los argumentos expuestos a lo largo del debate.

La parte actora.

Reitera los argumentos de ilegalidad del decreto demandado que fueron expuestos en la demanda y cita como fundamento varias sentencias proferidas por la corporación sobre el tema del IVA promedio implícito.

Ministerio Público.

Representado por la señora procuradora sexta delegada ante la corporación considera que la norma acusada grava la importación de lentes de contacto con el IVA promedio implícito, al paso que los actores aportan algunas pruebas que demuestran que el producto no se produce en el país, por lo tanto su oferta es insuficiente y no se puede gravar su importación.

Considera que los argumentos expuestos por las partes demandadas carecen de fundamento, porque un decreto reglamentario no puede quedar subordinado para efectos de su aplicación a la presentación por parte del interesado de una prueba, de contenido variable, además que el parágrafo prescribe que “Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará IVA implícito”.

De acuerdo a lo anterior manifiesta su acuerdo con los cargos de la demanda, pues la importación de lentes de contacto se gravó con el IVA implícito, sin que el ejecutivo previamente estableciera la insuficiencia de la producción nacional de dicho bien.

Consideraciones de la Sala.

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con el IVA a la tarifa promedio implícita del 7.3% la importación del producto “Lentes de contacto” de la partida arancelaria 90.01.30.00.00.

El texto de la disposición demandada es el siguiente:

“Decreto Número 2263 de 2001

(Octubre 26)

“Por medio del cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario,

DECRETA:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

NandinaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
90.01.30.00.00Lentes de contacto46.17.3

Según la demanda, con la expedición de la norma demandada, el Gobierno Nacional infringe el artículo 424, parágrafo 1º del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, por cuanto la voluntad del legislador es la de excluir del impuesto, a las importaciones de aquellos productos respecto de los cuales no haya existencia de producción nacional, como ocurre con los lentes de contacto y como se comprueba con las certificaciones 2-2002-026096 y 2-2002-023268 del Ministerio de Comercio Exterior, en las que se lee:

“De acuerdo con la información contenida en los archivos del grupo de origen-Producción nacional y oferta exportable de este ministerio a la fecha NO existe y durante los años de 1999 y 2000 NO existió registrada producción nacional de los siguientes bienes: Lentes de contacto” (fls. 17 y 19 del exp.).

Para resolver se observa que si bien la Sala en reiterados pronunciamientos analizó el alcance de la disposición contenida en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, lo hizo frente a la norma como estaba consagrada antes de la modificación introducida por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, por lo que en esta oportunidad y teniendo en cuenta que el decreto demandado fue expedido bajo la vigencia de esta ley, la Sala procede a efectuar un nuevo estudio del tema bajo los nuevos presupuestos consagrados en la disposición tal como quedó modificada y cuyo texto es el siguiente:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

Partida arancelariaDenominación de la mercancía
(…) 
90.01.30.00.00Lentes de contacto
(…) 

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03.

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado.

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

Para la aplicación de esta norma, los importadores deberán adquirir la totalidad de la producción nacional, cuando se trate de productos agropecuarios” (resalta la Sala).

De lo establecido en el parágrafo del artículo 424 del estatuto tributario con la reforma introducida por la Ley 633 de 2000, se desprende que no podrá gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícita en el costo de producción, “Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo”.

Igualmente la norma establece que “se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”.

Se desprende igualmente de la norma que le corresponde al Gobierno Nacional publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional y que el Departamento Nacional de Planeación en coordinación o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

De acuerdo a lo anterior y para el asunto debatido, se tiene entonces que cuando la producción interna de los lentes de contacto, sólo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado, se entiende que no existe producción nacional y en este evento, su importación no puede estar gravada con el IVA promedio implícito.

El cargo de la demanda está fundamentado en que los “lentes de contacto” (bien excluido del impuesto en el E.T., art. 424), no podía ser gravado con la tarifa promedio implícita, por estar demostrada su “no producción nacional”, de acuerdo a los documentos que se anexaron con la demanda.

Ahora bien, en defensa de la legalidad de la disposición acusada, tanto el Ministerio de Hacienda como el de Comercio Exterior señalan que la intención del legislador fue proteger de forma permanente a los productores nacionales, disponiendo que los productos importados pagarían la tarifa promedio implícita pagada por estos, obviamente, solo en aquellos casos en que se ésta se causara, es decir, cuando se comprobara, de acuerdo a la norma superior, que existe producción nacional, entendida como aquella en que la producción interna cubra más del 35% de las necesidades del mercado, pero si el importador acredita que no existe producción nacional, en este caso no se causa el IVA promedio implícito.

Ello en atención a que la producción de un bien es variable, por lo que aceptar la tesis de la demanda, significaría que siempre la oferta del bien es insuficiente y que no obstante presentarse oferta suficiente de dicho producto en el mercado nacional, en el evento de su importación entraría al mercado nacional en condiciones de trato desigual frente al producido en el país, en la medida en que se ofrecería a precios más bajos que a los que ofrecerían los productores nacionales.

Del examen de la norma superior que reglamenta la disposición acusada, observa la Sala que una interpretación integral de la misma permite concluir que si bien es cierto la intención del legislador es proteger a los productores nacionales de determinados bienes y en tal sentido considera gravada la importación de los mismos para que entren en igualdad de condiciones en el mercado nacional, también lo es, que para la causación del gravamen en la importación deben darse ciertos presupuestos definidos por la ley y para cuya verificación y establecimiento lo ubica en cabeza de varias autoridades, una el Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios competentes y otra, el Gobierno Nacional.

En efecto, el primer presupuesto para que la importación de un determinado bien sea gravada con el IVA implícito, es que haya existencia de producción nacional.

Teniendo en cuenta que la “no producción nacional” la define la misma disposición, como aquella en que “la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”, a contrario sensu, debe entenderse como “existencia de producción nacional” aquella en que la producción interna cubra más del 35% de las necesidades del mercado.

Para establecer “el tamaño del mercado”, la norma legal señala que corresponde al Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con los ministerios o entidades competentes certificar “anualmente” la producción nacional y las importaciones, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

Una vez se ha determinado el “tamaño del mercado” de alguno de los bienes previstos en el artículo 424 del estatuto tributario, se puede determinar, si existe la producción nacional y en qué porcentaje cubre las necesidades del mercado para a su vez establecer si se causa el IVA implícito en su importación.

Ahora bien, como se expresó anteriormente, de la interpretación integral del parágrafo 1º del artículo mencionado, surge que a partir del establecimiento del anterior presupuesto, es decir, que exista producción nacional, es cuando el Gobierno Nacional debe publicar la base gravable aplicable a la importación de ese bien, pues sólo a partir del momento en que el Departamento Nacional de Planeación informe los factores correspondientes al tamaño del mercado, es cuando se puede considerar que la importación está sujeta o no al gravamen, y se poseen los elementos necesarios para el establecimiento de la base gravable aplicable, que está constituida por un porcentaje del costo de producción nacional.

Siguiendo los lineamientos de la norma y precisamente dado el carácter variable del mercado que aducen las partes demandadas, no puede considerarse que en forma definitiva el Gobierno Nacional, sin atención a un período determinado, publique la base gravable y la tarifa para la importación de un bien, pues evidentemente puede ocurrir que durante un período no exista producción nacional del mismo, en los términos como la norma lo define, y en este sentido no resulta correcto que este bien se incluya dentro de los que en su importación pagan el IVA implícito.

Tampoco se desprende de la norma superior ni de la reglamentaria que deba ser el importador en cada caso que deba probar que el bien importado no tiene producción nacional para que sea excluido del gravamen, pues como quedó establecido, la certificación por parte del Departamento Nacional de Planeación constituye un presupuesto para que el Gobierno Nacional proceda a publicar la base gravable aplicable a tal importación.

Lo anterior significa que este desarrollo de la norma por parte del ejecutivo tiene carácter reglado, como igual lo tiene el informe que debe rendir el Departamento de Planeación Nacional, según se observa de lo dispuesto en el Decreto 2264 del 26 de octubre expedido por el Gobierno Nacional por medio del cual se establecen los procedimientos para determinar el tamaño del mercado a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, cuya copia fue remitida por el Ministerio de Comercio Exterior al dar respuesta a la solicitud de envío de los antecedentes administrativos del decreto demandado.

Dispone el mencionado decreto:

“ART. 1º—Registro de productores. Las personas naturales y jurídicas que hayan producido en el territorio colombiano durante el año inmediatamente anterior, los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, deberán registrar su producción ante el grupo de origen, producción nacional y oferta exportable del Ministerio de Comercio Exterior a más tardar el primero (1º) de marzo de cada año, para lo cual deberán diligenciar la forma que señale ese ministerio. El registro de producción nacional deberá actualizarse anualmente.

PAR.—Las solicitudes de registro que se presenten con posterioridad a la fecha mencionada en este artículo, no serán tomadas en consideración para medir el tamaño del mercado interno durante el año correspondiente.

ART. 2º—Obligación de informar. Para la determinación del tamaño del mercado a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, los ministerios y las entidades señaladas en el artículo 3º del presente decreto, deberán reportar al Departamento Nacional de Planeación a más tardar el 30 de abril de cada año las bases de datos necesarias para establecer la producción nacional así como las importaciones.

ART. 3º—Fuentes de información. Para determinar el tamaño del mercado interno de cada uno de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario se considerará la información sobre producción, importaciones y exportaciones, en volumen y valor correspondiente al año inmediatamente anterior, de acuerdo con las fuentes que se relacionan a continuación:

1. La producción agropecuaria certificada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

2. La producción industrial registrada ante el grupo de origen, producción nacional y oferta exportable del Ministerio de Comercio Exterior a más tardar el 1º de marzo de cada año, y correspondiente al año inmediatamente anterior.

3. Las importaciones declaradas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales durante el año inmediatamente anterior.

4. Las exportaciones declaradas durante el año inmediatamente anterior y reportadas por el DANE.

5. Fuentes alternativas de información, validadas previamente por el Departamento Nacional de Planeación.

ART. 4º—Certificación. A más tardar el 31 de mayo de cada año, el Departamento Nacional de Planeación certificará mediante resolución, la no existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, para lo cual se utilizarán las siguientes fórmulas:

a) Mercado interno= Producción nacional + Importaciones – Exportaciones;
b) Participación de la producción nacional en el mercado interno= Producción nacional / Mercado interno, y
c) Participación de las importaciones en el mercado interno= Importaciones / Mercado interno.

ART. 5º—Adquisición de la producción nacional agropecuaria. El requisito de adquisición total de la producción nacional agropecuaria a que se refiere el último inciso del parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, se entenderá cumplido con el visto bueno que otorgue el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para los productos relacionados en el artículo 1º del Decreto 2439 de 1994 o en las normas que lo modifiquen o sustituyan” (resaltado de la Sala).

Bajo el anterior criterio y para establecer si el decreto demandado en cuanto gravó con IVA implícito la importación de lentes de contacto quebrantó la norma superior reglamentada, la Sala examinará si para la fecha de expedición del mismo, en relación con el bien en discusión, se daban los presupuestos para considerar que su importación causaba el gravamen.

De acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, observa la Sala que el Ministerio de Comercio Exterior certificó mediante oficios 2-2002-026096 y 2-2002-023268 que: “De acuerdo con la información contenida en los archivos del grupo de origen-Producción nacional y oferta exportable de este ministerio a la fecha NO existe y durante los años de 1999 y 2000 NO existió registrada producción nacional de los siguientes bienes: Lentes de contacto” (fls. 17 y 19 del exp.).

Obra igualmente a folio 45 del expediente la Resolución 545 de fecha 25 de junio de 2002, mediante la cual el Departamento Nacional de Planeación expide la “certificación de la no existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario” en los siguientes términos:

“ART. 1º—Los bienes descritos en el presente artículo tienen una producción interna inferior o igual al treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado interno.

Partida arancelariaDescripción
(…) 
90.01.30.00.00Lentes de contacto

PAR.—Se entenderá que los bienes descritos en el artículo 424 del estatuto tributario, que no hayan sido incluidos en el presente artículo tienen una producción interna mayor al treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado interno” (resalta la Sala).

Del examen de las anteriores certificaciones, encuentra la Sala que tal como lo expresaron los actores y lo corroboró el Ministerio Público las pruebas aportadas son válidas y eficaces para demostrar la NO producción nacional de lentes de contacto para el año de 2001.

En efecto, si bien es cierto que la Resolución 545 fue expedida por el Departamento Nacional de Planeación el 25 de junio de 2002, es decir, de forma posterior al decreto demandado, que tiene fecha 2001, también es cierto que las fuentes de información que debió tener en cuenta tal entidad para expedir la certificación, según lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2264 de 2001, correspondían al año inmediatamente anterior y dentro de las cuales se encuentra “la producción industrial registrada ante el grupo de origen, producción nacional y oferta exportable del Ministerio de Comercio Exterior ...”.

Lo anterior, hace que las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior transcritas anteriormente, resulten suficientes e idóneas para comprobar que en efecto, por el año de 2001, no existía en el país producción nacional de lentes de contacto y como consecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto del producto allí enunciado la exclusión del gravamen.

Por lo anterior y en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario en la versión modificada por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, la importación de lentes de contacto no es susceptible de ser gravada con el impuesto sobre las ventas a la tarifa promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, resultando por tanto contrario al precepto superior, su inclusión en el artículo 1º del Decreto 2263 de 2001, que señala la base gravable y la tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas.

El desarrollo reglamentario de una norma legal, previsto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, debe atender a que con él se pretende la cumplida ejecución de las leyes, no que las haga inoperantes como en el caso en estudio, donde se demuestra que no hay producción nacional de lentes de contacto, y por lo tanto su importación para la fecha de expedición del decreto no podía estar gravada con el IVA implícito y sin embargo el Gobierno Nacional publicó la base gravable y la tarifa aplicable a su importación, lo cual podría generar incertidumbre jurídica para los importadores, propósito contrario al ejercicio de la potestad reglamentaria.

Así las cosas la Sala accederá a las súplicas de la demanda y en este sentido se declarará la nulidad del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001 en cuanto grava con el impuesto las ventas a la tarifa promedio implícita la importación de los lentes de contado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2263 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los “Lentes de contacto” de la partida arancelaria 90.01.30.00.00, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(...).

NandinaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa) (%)Tarifa promedio implícita (%)
90.01.30.00.00Lentes de contacto46.17.3

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Ligia López Díaz, Presidente—Germán Ayala Mantilla—María Inés Ortíz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié—Raúl Giraldo Londoño, secretario.

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