Sentencia 13495 de marzo 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SANCIÓN A DIRECTIVO DE ENTIDAD FINANCIERA

POR IRREGULARIDADAES EN MATERIA CONTABLE

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

Actor: Jorge Enrique Amaya Pacheco.

Demandado: Superintendencia Bancaria.

Referencia: Apelación. Sanción pecuniaria.

Bogotá, D.C., marzo veinticinco de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «Antecedentes

El doctor Jorge Enrique Amaya Pacheco se desempeñó como presidente de la corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.

La Superintendencia Bancaria practicó inspección a la corporación y realizó algunas glosas a sus estados financieros con corte a 30 de septiembre de 1997.

Mediante comunicación de 24 de julio de 1998 el intendente de corporaciones de la superintendencia solicita al actor rendir explicaciones personales e institucionales relacionadas con las mencionadas glosas, las que atendió el destinatario.

Mediante Resolución 1636 de 2 de noviembre de 1999 impone al demandante sanción pecuniaria de $ 19.000.000 por las glosas formuladas.

En uso de derecho de petición el actor solicita a la superintendencia la suspensión de términos de ejecutoria de la resolución de sanción con el fin de acceder a la información pertinente y ejercer su derecho de defensa. Así mismo que se instruya a la entidad financiera para que le suministre la información necesaria a fin de preparar y presentar los recursos. Todo lo anterior teniendo en cuenta que para esa fecha ya no ejercía la presidencia de la corporación.

La Superintendencia Bancaria mediante la Resolución 647 de 18 de abril de 2000 decide el recurso de reposición en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto administrativo.

(...).

Consideraciones de la Sala

De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la instancia decidir sobre las objeciones de la parte demandante contra la sentencia de primer grado que desestimó las pretensiones de la demanda, al resolver acerca de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso al actor una sanción pecuniaria a título personal, como presidente de Granahorrar, por las irregularidades detectadas con ocasión de una visita practicada con el objeto de evaluar el cumplimiento de las normas contables, con base en las cifras de los estados financieros al corte del 31 de septiembre de 1997.

Acusa el recurrente la sentencia de denegación de justicia porque en su sentir el tribunal omitió pronunciarse sobre todos los cargos y fundamentos de la demanda y en particular del alegato de conclusión, del cual solicita que se haga un “reexamen integral” porque, incluye varios argumentos que por razones de “economía procesal” no trascribe.

En primer término observa la Sala que el alegato de conclusión de la primera instancia presentado por la parte demandante, con excepción del acápite denominado “La elocuencia de la conducta de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria” que contiene una serie de afirmaciones sobre la conducta de quien para la época de los hechos dirigía la entidad de control, y de resaltar unos aspectos de la declaración del doctor Francisco Arciniegas, el resto del escrito corresponde a una trascripción de las pretensiones, los hechos y el concepto de violación de la demanda, por lo cual comparte la Sala la apreciación del tribunal cuando dice que en ese escrito la parte actora reiteró las pretensiones y argumentos iniciales. Luego no es cierto que el a quo no lo hubiese examinado, sino que no encontró planteamientos diferentes a los del libelo demandatorio.

El primer cargo de la demanda es la violación del artículo 29 de la Constitución Nacional porque según sostiene no se le permitió al actor ejercer el derecho de defensa. El tribunal lo analiza dentro del marco general de la función de vigilancia y control sobre quienes ejercen actividades financieras, lo cual corresponde al Presidente de la República por mandato constitucional, y de las funciones atribuidas a la Superintendencia Bancaria en el artículo 326, literal i) del estatuto orgánico del sistema financiero, para concluir luego de la revisión del expediente y las pruebas aportadas, que el ente de control se fundamentó para aplicar la sanción en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero y que no existió violación del derecho de defensa. Además estimó que el actor no logró demostrar que las razones del ente de control para expedir los actos demandados no se ajustaron a la realidad, sino que además tuvo la oportunidad de conocer las irregularidades que se le imputaron a través de las explicaciones que rindió y de los recursos de la vía gubernativa.

La Sala observa que las irregularidades encontradas por la Superintendencia Bancaria con ocasión de la visita practicada a las dependencias de Granahorrar y que dieron lugar a solicitar explicaciones a título personal al actor, quien para entonces desempeñaba el cargo de presidente y representante legal de esa entidad financiera son:

1. Conciliaciones bancarias.

A 30 de septiembre de 1997 se encontraron 38 partidas débito pendientes de conciliar ($ 90.115 miles) y 135 partidas crédito ($ 38.299 miles), partidas que tienen una antigüedad de más de 30, 300 y hasta 720 días, lo que evidencia incumplimiento del código PUC 1115, pues no deben superar los 30 días calendario.

Al referirse a esta deficiencia, el actor no niega los hechos ni intenta siquiera demostrar que no son ciertos, sino que alega ausencia de materialidad en el monto y número de partidas pendientes de conciliar y que no son significativos dentro de los estados financiaros, que tal información en nada desvirtúa la veracidad y razonabilidad de la información contable y que no se actuó con dolo ni negligencia, impericia o falta de cuidado.

2. Cartera de créditos.

2.1. Clasificación de la cartera de créditos.

Se encontraron 107 créditos por valor de $ 460.712 miles, cuyo monto es inferior al momento del otorgamiento a los 300 salarios mínimos legales mensuales y a pesar de ello están clasificados como comerciales.

En la demanda se acepta la comisión del error pero se afirma que no tiene incidencia en la materialidad contable de la compañía y que se aplicó indebidamente el numeral 24 de la Circular Externa 100 de 1995 pues esta norma ordena es que se revisen las clasificaciones y se ajusten, lo que efectivamente hizo el demandante.

2.2. Efectos de la calificación del deudor por la entidad.

Se encontraron créditos de consumo, comerciales e hipotecarios con un mismo deudor calificados en diferentes niveles de riesgo a los que no se les aplica la homologación de la calificación mensualmente.

El demandante tampoco niega la ocurrencia del hecho pero la justifica por problemas de orden técnico, e indica que una vez solucionados se hizo reclasificación de cartera y se efectuaron las provisiones respectivas, minimizando el riesgo de pérdida para la entidad.

2.3. Provisión de intereses, corrección monetaria y otros conceptos.

Al no aplicar la homologación, en particular para las obligaciones con periodicidad mensual se dejan de aprovisionar los créditos de que trata el artículo 12 de la Resolución 1980 de 1994.

Al igual que en el cargo anterior el demandante acepta el hecho pero lo justifica con los problemas que durante el ejercicio se presentaron con el sistema de cómputo de la entidad y sostiene que se corrigieron.

3. Saldo negativo en cuentas de ahorro de valor constante y depósitos ordinarios.

Acepta el actor el hecho y explica que se presenta por una situación tecnológica que se subsanó con la puesta en marcha del proceso de normalización y que la superintendencia en la resolución sancionadora no citó disposición alguna como violada o desconocida.

4. Cuentas provisionales de depósitos de ahorro de valor constante, ordinarios y CDAT. Artículos 15 y 57 del Decreto 2649 de 1993.

Acepta el demandante que se dieron las cuentas provisionales sin que se afectara la materialidad de los estados financieros por lo que no se violaron las normas citadas. Nuevamente alude al plan de ajuste para solucionar estas deficiencias.

Como puede advertirse el actor acepta la ocurrencia de los hechos que motivaron la sanción pero esgrime en su defensa aspectos tales como la materialidad insuficiente para merecer la sanción, los problemas técnicos que afrontaba la compañía en el área de sistemas y la voluntad del demandante en implementar los correctivos para solucionarlos.

Estas justificaciones no desvirtúan la existencia de los hechos irregulares y la Superintendencia Bancaria está facultada para realizar la respectiva evaluación de ellos y decidir si se impone o no la sanción, con respeto del principio de legalidad y del debido proceso.

Las deficiencias detectadas, si bien para el actor son de poca significación, no lo pueden ser para una entidad que tiene por función efectuar el control permanente sobre la condición económica de las instituciones sometidas a su vigilancia, en aras de prevenir situaciones que puedan afectar la confianza pública en el sistema financiero.

A la Superintendencia Bancaria le corresponde vigilar el cumplimiento estricto de las normas contables para garantizar que la contabilidad sea oportuna y veraz toda vez que el control estatal de las entidades financieras, implica entre otras actividades, conocer su situación patrimonial y los resultados de sus operaciones, información que es vital para los accionistas, los ahorradores y para quienes tienen en sus manos la dirección de la política económica del país.

Por ello, corresponde a la Superintendencia Bancaria verificar la calidad de la información contable y garantizar además que se corrijan las irregularidades detectadas para prevenir oportunamente situaciones graves que afecten el orden público económico.

Pero también le corresponde cumplir una función represiva para sancionar conductas irregulares o deficiencias, entre otras, en materia contable, que si se dejan pasar por alto pueden ocasionar desastres económicos, que afectan directamente a quienes han invertido sus recursos ya sea como accionistas o ahorradores, con la consiguiente vulneración de la confianza pública en el sistema financiero, bien que debe ser protegido por el Estado.

Por lo expuesto no considera admisible la Sala que ante las falencias detectadas y cuya ocurrencia no se discute, se pretenda eludir la responsabilidad esgrimiendo aspectos como el de la materialidad insuficiente, concepto que no es admisible para el tema que se discute pues la ley no ha impuesto límite o monto a partir del cual pueda ejercer su facultad sancionadora la Superintendencia Bancaria. Si se incurre en violación de las normas que regulan la actividad financiera, la conducta debe ser sancionada con independencia del valor contable de la irregularidad. De otra parte, las deficiencias tecnológicas de la compañía no pueden convertirse en obstáculo y menos aún en una excusa para incumplir el deber de llevar la contabilidad con los requerimientos que exigen las normas que la reglamentan, —Decreto 2649 de 1993— y cuya trasgresión amerita la imposición de la sanción.

Ahora bien la responsabilidad personal del directivo de la entidad financiera resulta comprometida pues es evidente que al establecerse que existen las falencias en la contabilidad, es aquel quien debió velar efectivamente por el estricto cumplimento de las disposiciones legales y estatutarias e imponer los correctivos del caso, en especial tratándose de un sector tan importante y sensible para le economía como lo es el sector financiero. Corresponde ello al interior de la organización, al representante legal, como lo estipulan los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995.

El actor alega que obró con diligencia en el desempeñó del cargo, pero para la Sala, los resultados demuestran que ella no fue la adecuada pues no realizó las gestiones pertinentes y necesarias para que los anotados hechos no se dieran, máxime si se tiene en cuenta que desempeñaba el cargo desde años anteriores.

Con las irregularidades mencionadas la superintendencia concluyó que se trasgredieron los artículos 15 y 57 del Decreto 2649 de 1993 y 19 y 21 del estatuto orgánico del sistema financiero. Además que según se indica en la resolución sanción la conducta era repetitiva, pues en anteriores informes de visita también se habían encontrado irregularidades, lo que conduce a determinar que efectivamente no obró el actor con la diligencia que el cargo le imponía. Este fue el fundamento fáctico y jurídico para que se le aplicara la sanción prevista en el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero.

Sobre los artículos 15 y 57 del Decreto 2649 de 1993, insiste el demandante en que los hechos no eran materiales y que se implantaron mecanismos para garantizar la integridad y capacidad de revelación plena de los estados financieros.

Al respecto la Sala considera que es la entidad de vigilancia, como responsable de una función de policía administrativa de trascendencia para la vida económica de la Nación, quien debe tener los elementos de juicio necesarios para considerar en forma razonable si una irregularidad tiene relevancia y como tal amerita sanción. En el caso el actor no ha demostrado que los hechos sancionados por la superintendencia entidad de control son insignificantes y por ende que se obró arbitrariamente al calificarlos como conductas infractoras y que no tienen importancia frente a la complejidad de la actividad. Además se reitera que la materialidad del hecho, no constituye condición que le impida a la superintendencia aplicar las sanciones cuando compruebe la trasgresión de las normas que regulan la actividad financiera.

De otra parte, el disponer de la implantación de medidas para corregir las falencias que se presentan en la entidad vigilada, en particular las relacionadas con los estados financieros, no exonera al responsable de la respectiva sanción, pues su deber es evitar que en el futuro se sigan cometiendo los mismos errores, para no hacerse acreedor a nuevas sanciones y como se dijo, la conducta era repetitiva.

En relación con el cargo de indebida aplicación de los artículos 19 y 21 del estatuto orgánico del sistema financiero y por ende falta total de motivación, lo sustenta el demandante en que fueron declarados inexequibles cuando aún estaba sin resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que impuso la sanción.

La Sala advierte que esas disposiciones establecían los fines para los cuales podían otorgar préstamos las corporaciones de ahorro y vivienda y los instrumentos autorizados para la captación de ahorros por parte de las mismas entidades y que efectivamente fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C-700 de septiembre 16 de 1999. Sin embargo olvida el actor que la Corte Constitucional, con el fin de no dejar un vacío inmediato, por falta de normatividad aplicable, mientras el Congreso de la República ejerce su atribución constitucional y dicta la ley marco que fije las directrices para la instauración del sistema que haya de sustituir al denominado UPAC, dio efectos ultractivos a las normas excluidas del ordenamiento jurídico y por ello dispuso que los efectos de esta sentencia, en relación con la inejecución de las normas declaradas inconstitucionales, se difieren hasta el 20 de junio del año 2000.

El recurso de reposición contra la resolución sancionadora lo resolvió la Superintendencia Bancaria el 18 de abril de 2000, fecha para la cual aún no surtía sus efectos la referida sentencia, luego no se presentó indebida aplicación de esas normas ni falsa motivación de los actos acusados.

Se invocan también como violados por indebida aplicación los artículos 209 y 210 del estatuto orgánico del sistema financiero.

El artículo 209 preceptuaba:

ART. 209.—Sanciones administrativas. Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el superintendente podrá sancionarlo, por cada vez, con un multa hasta de un millón ($ 1.000.000) a favor del tesoro nacional. El Superintendente Bancario podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicarle esta determinación a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE”.

El artículo 210 ibídem trataba de la responsabilidad civil de carácter personal de los funcionarios de las entidades financieras por los perjuicios que ocasionen a cualquier persona cuando a sabiendas violen o permitan que violen las disposiciones legales. El actor omite explicar el concepto de su violación y además no se trata en este caso de un asunto de responsabilidad civil sino disciplinaria, por lo que no hay lugar a pronunciamiento sobre la supuesta violación.

Sobre el artículo 209 el actor aduce que esta norma no permite sancionar sin que previamente se llenen determinados requisitos que no se dieron en el caso, por lo cual acusa los actos de indebida aplicación de la norma. Esgrime igualmente la materialidad de las infracciones y que no se ocasionaron perjuicios.

Esta norma atribuía a la Superintendencia Bancaria la facultad para sancionar pecuniariamente, entre otros a los directivos de las entidades sometidas a su control y vigilancia, que autoricen o ejecuten actos trasgresores de las normas legales, reglamentarias o estatutarias a que deben someterse, lo cual implica una remisión normativa genérica hacia las disposiciones cuya infracción daba lugar a la sanción.

De acuerdo con la interpretación condicionada que hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1164 de 6 de septiembre de 2000, debe entenderse que los reglamentos son los expedidos por el Gobierno Nacional y por ende ellos no incluyen circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria.

La Sala comparte la interpretación que esta sentencia hace del artículo 209, aunque por ser posterior a los hechos de que trata este proceso y no tener efectos retroactivos, no es aplicable al caso, pero darle un alcance diferente a la disposición vulneraría el principio de legalidad a que está sometido todo régimen sancionador pues quedaría al arbitrio de una entidad administrativa como es la Superintendencia Bancaria, tipificar las conductas sancionables al considerar como infracciones el incumplimiento de circulares y conceptos, actos estos que deben tener una función orientada al cumplimiento de la ley y no a suplirla.

En el sub lite la conducta infractora la constituye según se lee en la resolución que decide el recurso de reposición el incumplimiento del deber que tiene como administrador de la entidad de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios y de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, que establece el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Se tiene entonces que la conducta atribuida al demandante es la omisión de un deber legal consistente en ejercer la vigilancia debida sobre la institución que dirige para que se cumplan las disposiciones legales y reglamentarias, que en el caso se configura por la trasgresión de normas que rigen la contabilidad.

Así las cosas no encuentra la Sala que en la aplicación de la sanción la superintendencia hubiere violado el artículo 209 del estatuto orgánico del sistema financiero porque la norma que trasgredió el actor fue una disposición legal.

En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en particular por infracciones al derecho financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y finalidades de cada una de estas disciplinas son diferentes.

Como corolario de todo lo anterior se tiene que existió una conducta infractora atribuida al actor que ameritaba la aplicación de la sanción, y que este no logró demostrar que se violó el derecho de defensa o el debido proceso, pues además, a solicitud de la superintendencia rindió las explicaciones por las irregularidades que encontró la entidad y una vez proferida la sanción impugnó el acto en la vía gubernativa.

Sobre la primera pretensión subsidiaria, como se deduce de todo lo anterior la Sala encontró procedentes los cargos por los cuales fue sancionado por la Superintendencia Bancaria, porque los hechos existieron como lo aceptó el demandante, por consiguiente no hay fundamento para acceder a ella y en cuanto a la segunda donde solicita la reducción de la sanción en razón a la absoluta falta de proporcionalidad y ausencia de una graduación sería por parte del organismo de control y vigilancia, observa la Sala que el demandante no demuestra esos hechos, cuando tenía la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos.

En conclusión, observa la Sala que la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, por lo que se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.»

(Sentencia de 25 de marzo de 2004. Expediente 13.495. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa).

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