Sentencia 13528 de octubre 26 de 2000 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SUSTENTACIÓN ORAL DE APELACIÓN EN CONTRA DEL PROCESADO

AUSENCIA DEL DEFENSOR EN ESTA DILIGENCIA

EXTRACTOS: «Se hace consistir este segundo reproche al amparo de la causal 3ª de casación del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, recuerda la Sala, en la realización, sin la concurrencia del apoderado de entonces del sindicado Ospina Bonilla, de la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte civil y la fiscalía contra el fallo absolutorio de primer grado, esto es, sin las formalidades que condicionaban su validez a juicio del impugnante; ausencia que el censor asegura rayana incluso en las previsiones del artículo 161 ibídem, conforme al cual se consideran inexistentes, para todos los efectos procesales, las actuaciones surtidas con la asistencia e intervención del sindicado sin la de su defensor.

Sobre este tema la Corte anota de antemano, que el casacionista partiendo de una falsa premisa arriba a conclusiones del todo equivocadas en relación con la obligatoriedad de la presencia de los defensores en el referido acto, así mismo, en cuanto a los efectos derivados de su omitida comparecencia, pues al asimilarlo indebidamente en su naturaleza y desarrollo a la audiencia pública de juzgamiento, le traslada los requisitos formales indispensables para la validez de ésta, como advierte con acierto la delegada.

La audiencia pública, conviene recordar en réplica a dicha censura, tiene como finalidad esencial controvertir ante los sujetos procesales y la sociedad en general, los cargos imputados en la resolución acusatoria a partir del análisis conjunto de los medios de convicción legal, regular y oportunamente recaudados durante las fases de investigación y del juicio; por tal razón, a cada una de las partes luego de superada la actividad probatoria que también le es propia, se les brinda la oportunidad de expresar sus apreciaciones y pretensiones conclusivas con miras a inclinar el convencimiento del juzgador en torno a la tesis respectivamente postulada, que en principio, se supone corresponde a la verdad histórica reconstruida en el proceso.

Por la trascendencia que reviste esta audiencia, como quiera que materializa el derecho fundamental a un debido proceso público con garantía de la defensa material y técnica, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, se trata entonces de un acto procesal complejo cuya realización no está sujeta a la discrecionalidad de las partes, por el contrario, resulta obligatoria para legitimar el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, salvo que el proceso concluya a través de alguno de los mecanismos establecidos para su terminación anticipada.

De ahí también que aparezca cabalmente reglado en todos y cada uno de sus momentos, con una fase previa consistente en el traslado a las partes por el término señalado en el artículo 446 de la codificación procesal penal para la preparación del debate, que se desarrolla a través de varios estadios perfectamente diferenciables y orientados por el principio de eventualidad o preclusión, máxime que implican a su vez la oportunidad para los sujetos procesales de desplegar una determinada actividad: de lectura de la acusación y de las demás piezas del proceso solicitadas por las partes, de interrogatorio del sindicado, de práctica de pruebas y, por último, de alegaciones, etapas efectuadas todas bajo el control del funcionario de conocimiento con las amplias facultades de dirección brindadas en el artículo 453 ibídem.

En virtud de esa discernida naturaleza la asistencia a este debate público de juzgamiento también aparece expresamente regulada en el artículo 452 del estatuto penal adjetivo, que en cuanto interesa para los actuales fines resulta obligatoria para el defensor del sindicado con el propósito de verificar en condiciones de igualdad la discusión fáctica, jurídica o probatoria en torno al pliego de cargos elevado por la Fiscalía, únicamente posible si la presencia del funcionario acusador se ve contrarrestada por quien con su preparación está en condiciones de controvertirlo o desquiciarlo a través de sus argumentaciones.

De ahí también que el desarrollo del debate al tenor del artículo 451 ibídem tenga una secuencia lógica en la que se escucha primero a la parte acusadora, al representante del Ministerio Público, al apoderado de la parte civil y; finalmente, al sindicado así como a su defensor, para brindarles a éstos últimos la oportunidad de responder en debida forma las acusaciones.

En contraste, el artículo 27 de la Ley 81 de 1993, entre otras de sus innovaciones, abrió compuerta a la sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, de naturaleza sustancialmente diversa a la audiencia pública de juzgamiento, pues en ella no se trata de controvertir la acusación erigida por la Fiscalía contra el sindicado, según entiende el censor, sino de exteriorizar en forma verbal la inconformidad anunciada de manera oportuna frente a la providencia conclusiva de la instancia proferida por el juzgador a quo, obviamente, con oportunidad para los no recurrentes de pronunciarse por ese mismo medio en relación con los motivos del disentimiento del apelante.

Desde otra perspectiva, la mencionada ley simplemente introdujo la oralidad al trámite de la apelación, además con un carácter discrecional, pues el impugnante puede optar por la sustentación escrita o verbal de la alzada con la única condición, al tenor del artículo 196B del Código de Procedimiento Penal, de exteriorizar su escogencia en el momento de interponer el recurso a través de una manifestación que determinará el consecuente curso a la impugnación propuesta.

Así las cosas, si se trata de surtir en forma oral el trámite que de otra forma se agotaría por escrito, en el que se corre traslado al apelante y a los no recurrentes, al primero para sustentar el recurso, en tanto que a éstos últimos para pronunciarse por ese mismo medio y a discreción sobre los argumentos que brindan asidero a la impugnación incoada, iguales rasgos se conservan tratándose de la sustentación en audiencia, dentro de la cual quien no apeló el fallo puede comparecer o no a la diligencia señalada para tal fin y, en el primer caso, intervenir en su momento o guardar silencio asumiendo una actitud expectante frente a la determinación del ad quem.

En fin, la concurrencia de los no recurrentes a la sustentación oral de la apelación, así como la participación de éstos en tal acto, constituye una facultad conferida a los sujetos procesales quienes pueden ejercerla o no, pero en éste último evento, precisamente por esta connotación discernida para ella, en manera alguna se configura una irregularidad que afecte el debido proceso o el derecho de defensa, menos aún, con entidad para desquiciar la legalidad del trámite, conclusión a partir de la cual se rechaza la nulidad pretendida en la sede extraordinaria, ante la inasistencia del defensor del sindicado Ospina Bonilla a la audiencia llevada a cabo ante el Tribunal Superior de Ibagué para escuchar los fundamentos del recurso interpuesto por el apoderado de la parte civil y la Fiscalía, máxime que de las constancias procesales se establece que la actitud del togado obedeció a la decisión de no intervenir en esa diligencia, pues prescindió de acudir a ella a pesar de haber sido enterado en forma oportuna de la fecha de su realización a través de telegrama (fls. 13 a 16 cdno. 4).

Finalmente, como indica el demandante, el artículo 161 del estatuto penal adjetivo sanciona con la inexistencia aquellas diligencias practicadas con la intervención del imputado sin la de su defensor; sin embargo, su recto y sistemático entendimiento permite discernir que dicha preceptiva en manera alguna está referida a las simples exteriorizaciones de la defensa material, como es el caso de la sustentación oral del recurso de apelación o de la concurrencia del sindicado en calidad de no recurrente a tal audiencia; adversamente, la norma en cita alude a las actuaciones en las cuales la asistencia técnica del procesado constituye requisito ineludible para la validez de la misma, bien ante la trascendencia del acto para los fines del proceso, que es la situación predicable de la versión libre o de la indagatoria (arts. 319, 355 y 358), de los institutos de terminación anticipada del proceso (arts. 37, 37ª 38) y de la audiencia pública de juzgamiento (art. 452), o por los efectos incriminatorios que en concreto pueden derivarse de la actuación correspondiente, como sucede con la confesión (art. 296), el reconocimiento en fila de personas (arts. 368) o del efectuado a través de fotografías (art. 369).

Por las razones esbozadas, el cargo no prospera».

(Sentencia de casación, octubre 26 de 2000. Radicación 13.528. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

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