Sentencia 13529 de diciembre 6 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL

INTERÉS DIRECTO PARA DEMANDAR

EXTRACTOS: «En seguida se examinará el punto central relativo a determinar quiénes pueden deprecar la invalidación de un contrato.

B) Interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato.

1. Evolución y fundamentos del requisito.

El Código Civil colombiano en su versión original, al que se sometían los contratos de la administración pública antes de que se expidieran los correspondientes reglamentos especiales, reguló de la siguiente manera la facultad de los terceros para solicitar la nulidad de los contratos:

“ART. 1.742.—La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez o prefecto, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años”.

La precitada norma fue reformada por el artículo 15 de la Ley 95 de 1890; así:

“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años”.

Y con el advenimiento de la Ley 50 de 1936 se consagró lo siguiente:

“ART. 1.742.—Código Civil. Subrogado por la L. 50/36, art. 2º. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Las precitadas regulaciones dieron lugar a que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunciara sobre lo que ha de entenderse sobre el interés para demandar la nulidad:

— “El interés que debe existir en quien alega la nulidad no puede ser la mera contingencia de sufrir un perjuicio, sino que debe traducirse en un perjuicio actual y no eventual. Es el perjuicio que causa a una persona la celebración de un acto nulo absolutamente lo que le otorga personería a los terceros para instaurar y alegar ante la justicia dicha sanción” (1) (negrilla por fuera del texto original).

— “La nulidad absoluta, no obstante estar consagrada en interés general de la moral y de la ley, solamente puede alegarse con fundamento en un interés privado, que debe ser actual y positivo, que hiera real, directa y determinantemente los derechos del que se diga lesionado de acuerdo con el principio de que el derecho no puede reclamarse de futuro” (2) (negrilla por fuera del texto original).

En aplicación de ese concepto de interés directo, la Corte consideró que no lo tenía el hijo para demandar la nulidad absoluta de los contratos celebrados por su padre, porque su esperanza de heredar no se traduce en “un interés actual y positivo” (3) y encontró acreditado dicho interés en el acreedor en el ejercicio de la acción de nulidad absoluta del contrato celebrado por su deudor “cuando en virtud de ellos salen bienes de su patrimonio general, disminuyendo así los valores patrimoniales que les sirven de prenda general” a cuyo efecto advirtió que los acreedores “tienen que demostrar un daño real y concreto, una incapacidad para pagarle total o parcialmente” (4) .

Esta corporación también se pronunció respecto de la condición contenida en las aludidas normas y en sentencia proferida el día 18 de abril de 1978 destacó que dicho interés no es el que tiene por objeto el control del ordenamiento jurídico abstracto, sino el especial y concreto, personal y directo:

“Así, no debe entenderse ese interés del tercero como el simple de la legalidad que esgrime quien pretende la defensa del orden jurídico y que justifica por sí solo, por ejemplo, el accionar del que impugna un acto separable del contrato sin pretensiones de restablecimiento patrimonial. El interés en la anulación del contrato debe ser especial y concreto, personal y directo, como que ella condiciona el restablecimiento pretendido” (5) .

Los estatutos contractuales para el Estado, decretos-leyes 150 de 1976 (art. 189) y 222 de 1983 (art. 78), no regularon la facultad de los terceros para solicitar la nulidad absoluta de los contratos; y fue con el Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto-Ley 1 del 2 de marzo de 1984, que se disciplinó la materia, en el artículo 87 al señalar que “La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato”.

La precitada disposición se mantuvo en la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el Decreto-Ley 2304 de 1989, en el que al modificar el original artículo 87 dispuso que “El Ministerio Público o el tercero que acredite interés directo en el contrato está facultado para solicitar también su nulidad absoluta” (art. 17).

El anterior panorama normativo motivó importantes pronunciamientos de esta corporación, que resultan relevantes para definir el contenido del requisito en comento, de los cuales se resaltan los que siguen:

• Sentencia del 15 de agosto de 1985; expediente 4.273; demandante Industria Danaranjo Ltda.:

“El hecho de que el Decreto 222 de 1983, en su artículo 78, no hubiera enunciado a los terceros como legitimados para accionar, no varía el enfoque aquí propuesto ya que la legitimación de los participantes en una licitación es evidente, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala y porque, además, el Decreto 1 de 1984 volvió a precisar esa legitimación en forma inequívoca”.

• Sentencia del 30 de enero de 1987, expediente 3.627:

“El interés de los terceros para pedir esa nulidad surgió en el derecho colombiano con la Ley 50 de 1936 (art. 2º). Aunque el artículo 78 del Decreto 222 de 1983 guardó silencio a ese respecto, el Decreto 1 de 1984 lo reafirmó.

Y la jurisprudencia también ha definido ese alcance. El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo, como el que tiene un licitante vencido frente al acto de adjudicación del contrato que considera ilegalmente expedido”.

• Sentencia del 11 de noviembre de 1988, expediente 4.624, actor Sindicato Nacional de Trabajadores de Aeronáutica Civil:

“De conformidad con esta norma fuera de los pronunciamientos permitidos a las partes respecto de los contratos referidos, también puede pedirse la nulidad absoluta por el Ministerio Público y por ‘quien demuestre interés directo en el contrato’, de modo que en este último caso no solamente se trata de un interés genérico, sino de un interés directo, lo que quiere decir, que tal interés tiene que saltar a la vista sin necesidad de acudir a intermediaciones de ninguna índole”.

• Sentencia proferida el 7 de octubre de 1999, expediente 10.610, actor Grancolombiana de Seguridad S.A.:

“En principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán interés directo en que se declare la nulidad del contrato cuando este se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron ser licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal. Pero en el primer caso, ese interés directo no nace del solo hecho de haber participado en la licitación; es necesario que el proponente que después decida impugnarla al igual que el contrato que se celebró con ocasión de ella, haya licitado u ofrecido para ejecutar el contrato que en particular cuestiona” (se resalta).

• Sentencia proferida el 7 de septiembre de dos mil 2000; expediente 9.527, demandante Prodegas S.A.:

“Ese interés ‘directo’ ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado.

Tener interés directo consiste en que entre el contrato, como causa del interés y este como efecto haya una relación inmediata o próxima, más no mediata o remota” (se resalta).

El estatuto de contratación estatal que hoy rige, adoptado por la Ley 80 de 1993, suprimió el requisito relativo al interés directo para demandar la nulidad absoluta, cuando dispuso que “podrá ser alegada (...) por cualquier persona” (art. 45, inc. 2º), no obstante lo cual, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, vigente desde día 7 de julio del mismo año, se reincorporó la aludida condición, al disponer en su artículo 32, que modificó el 87 del Código Contencioso Administrativo que podrá demandar la nulidad absoluta del contrato el tercero que acredite un ‘interés directo’, lo que ha dado lugar a varios pronunciamiento recientes de la Sala:

• Auto del 2 de febrero de dos mil uno 2001, expediente 18.642, actor: Rubén Darío Maya Restrepo.

“Se entiende que tal interés debe ser distinto de aquel que en principio tiene toda persona de salvaguardar el orden jurídico; se sigue entonces que quien demanda debe verse afectado o perjudicado con la suscripción del contrato que se pretende anular; por ende dicha situación no se presume, sino que quien la alegue debe acreditarla, por lo menos sumariamente, al momento de presentar la demanda”.

• Auto del 12 de diciembre de 2001, expediente 20.456, actor: Sociedad Guinnes UDV Colombia S.A. y otros:

“Ese interés ‘directo’ ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado. No se trata únicamente de un interés genérico, sino de un interés directo, lo que quiere decir, que tal interés tiene que surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o interpretaciones de ninguna índole.

Tener interés directo consiste en que entre el contrato, como causa del interés y este como efecto haya una relación inmediata o próxima, más no mediata o remota.

Respecto del interés, sin necesidad de que su exigencia sea ‘directa’, la doctrina italiana presenta los siguientes ejemplos de jurisprudencia:

“La actividad jurisdiccional no puede ser ejercitada con un fin vejatorio o con fines puramente académicos, y debe ser rehusada cuando ningún interés jurídico asiste a quien promueve la acción en el presente ni el futuro, y solamente posibles eventos futuros pueden dar lugar a un interés” (Cas., abr. 17/42).

“Para accionar en juicio es necesario que el hecho de la lesión jurídica deducida irrogue a la parte actora un perjuicio jurídico actual y concreto” (Cas., jun. 11/43).

“El interés para accionar (interés procesal), en sus distintas configuraciones, se presenta siempre que, en relación con un Estado de hecho contrario a derecho, se determina una situación de perjuicio o de peligro que haga indispensable la intervención de la autoridad judicial, de modo que no se pueda de otro modo conseguir el resultado que se ha prefijado el que acciona” (Cas., oct. 24/54) (6) .

Naturalmente quien dice tener un interés jurídico directo en un asunto, como todo aquel quien haga dentro del proceso una afirmación definida, corre con la carga de la prueba, en primer término, de ese interés y, en segundo término, del carácter de ‘directo’ ostentado”.

• Auto expedido el 27 de febrero de 2003, expediente 23.367; actor: Francisco Wilson Córdoba López:

“Para la fecha de celebración del contrato demandado y de sus otrosí (jun. 30/95, jul. 1º/97 y ene. 6/2000) la sociedad actora no tenía existía jurídicamente (...).

Aun bajo el supuesto de que la sociedad demandante tuviera existencia para las fechas de celebración del contrato principal y sus otrosís —demandados— tampoco tendría interés directo para demandar dado que no intervino en el procedimiento de selección para la adjudicación del contrato ni tampoco con ocasión de la celebración de esos negocios jurídicos alegó un hecho del cual derive o un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir que experimente una afectación jurídica como consecuencia de esos PRECISOS negocios jurídicos” (mayúsculas fijas fuera del texto original).

El aludido requisito, de interés jurídico para demandar la nulidad absoluta de un contrato, también fue definido por la Corte Constitucional en sentencia proferida el día 14 de abril de 1999, que declaró exequible el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 446 de 1998:

“Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos —no solo económicamente—.

Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general”.

En la misma providencia, la Corte explicó el fundamento o razón de ser de este requisito:

“En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato.

Ello significa que en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración.

Discrepa la Corte del entender de los demandantes, quienes sostienen que interés directo es sinónimo de interés económico y que, por ello solo pueden tenerlo quienes participaron en el proceso licitatorio o de oferta, pues, aseveran que este se deriva ‘exclusivamente de haber participado en la actuación tendiente a la selección del contratista... lo que es inconstitucional... porque ya el interés en impugnarlo es puramente patrimonial...’ (...).

La Corte estima pertinente observar que, la restricción establecida por la norma impugnada es razonable pues pretende alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, en tanto busca evitar que la amplitud de la titularidad de la acción dé lugar a que se planteen controversias contractuales con fines y propósitos ajenos a los que inspiran la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, con perjuicio para las partes, pues el derecho de estas a obtener una decisión definitiva sobre la validez del contrato en un tiempo razonable, es igualmente digno de protección constitucional.

La restricción de la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales a los terceros que demuestren un interés directo en el contrato, cumple una finalidad constitucionalmente relevante, en tanto cierra la posibilidad de que la acción pueda emplearse con intereses y finalidades ajenas a las que inspiraron su consagración legal(7) (destacado con negrillas por fuera del texto original).

2. Supuestos para que se entienda demostrado el interés directo.

Previamente, cabe precisar que el requisito a que se ha aludido ha sido entendido por la Sala como de legitimación en la causa que consiste en “la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquel a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero” (8) .

De conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia nacional y particularmente por lo manifestado por esta sección (9) la Sala considera que el tercero que pretenda demandar la nulidad absoluta de un contrato debe probar un interés directo que está determinado por el provecho o perjuicio con relevancia jurídica, utilidad o pérdida, entendida como una afectación jurídica causada con el negocio celebrado, que no debe confundirse con el interés genérico de proteger el interés o la moralidad pública.

Del recuento jurisprudencial que precede conviene destacar algunos eventos en los que la sección ha considerado que se probó el interés directo para demandar la nulidad absoluta tales como la del sujeto que participó en la licitación pública y terminó vencido (10) , la de los cesionarios del consorcio vencido en la licitación (11) , el de la nación “con participación mayoritaria e intervención en empresas de servicios públicos en proceso de liquidación o transformación interesada en la liquidación de una empresa eléctrica en la que tiene acciones” (12) ; el de los causahabientes a título singular o universal y, en ciertos casos, los antecesores en el dominio o los acreedores en el caso excepcional de quiebra, respecto del contrato de compraventa (13) , entre otros.

Así también ha negado la existencia del alegado interés directo por varias razones, entre ellas cabe destacar las siguientes; el sujeto que no participó en la licitación pública que precedió el contrato demandado; el sujeto que sí participó en la licitación pero su propuesta no refirió a los ítems que se contrataron en el negocio jurídico cuya invalidez demanda (14) ; a la fecha de celebración del contrato demandado el sujeto demandante no existía (15) ; “el hecho de ser ex trabajadores de la Empresa de Licores del Huila y de haberla demandado, solicitando su reintegro, nada tiene que ver con la existencia del contrato atacado” (16) ; “Que el servicio de aseo se vaya a desmejorar o su costo se incremente por el contrato cuestionado es un temor del actor que no tiene fundamento real... Esas circunstancias son ajenas a la legalidad del contrato mismo para impugnar los contratos que esta celebre” (17) .

Las argumentaciones expuestas por la jurisprudencia de la Sala en torno al tema, permiten deducir los siguientes requisitos que configuran este supuesto para demandar la nulidad absoluta del contrato:

— El interés debe saltar a la vista sin necesidad de acudir a intermediaciones de ninguna índole.

— El contrato que se impugna debe causar un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica.

— Entre el contrato, como causa del interés y este como efecto debe existir un vínculo inmediato o próximo, mas no mediato o remoto.

— La utilidad o la pérdida debe ser actual, directa y determinante para el que se diga lesionado».

(Sentencia de 6 de diciembre de 2004. Expediente 13.529. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez).

(1) Sentencias del 17 de agosto de 1893, IX, 2; 13 de julio 1896, XII, 13; del 29 de septiembre de 1917, XXVI, 180; del 8 de octubre de 1925, XXXV, 7; del 20 de mayo de 1952, LXXII, 125. Según cita contenida en el Código Civil concordado y complementado por Jorge Ortega Torres; Editorial Temis, decimaquinta edición, Bogotá, 1982, pág. 732.

(2) Sentencia del 31 de julio de 1946, t. LXII, 41.

(3) Sentencia del 5 de abril de 1935, XLI bis, 256.

(4) Sentencias del 10 de agosto de 1943, LVI, 38 y del 10 de octubre de 1944, LVIII, 45.

(5) Sección Tercera del Consejo de Estado, exp. 1.492, actor: Sociedad Cía. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.

(6) Rocco, Ugo. “Tratado de derecho procesal civil”. Editorial Temis, 1969, Vol. I, págs. 346 y 347.

(7) C-221 1999; actor: Juan Carlos Hincapié Mejía y otro; Exp. 2187.

(8) Sentencia del 8 de agosto de 1988; Sección Tercera; Exp. 5154; actor: Hugo Napoleón Tovar.

(9) Al efecto, pueden consultarse los autos: *) del 12 de diciembre de 2001, Exp. 20.456, actor: Sociedad Guinness UDV Colombia S.A. y otros; *) del 7 de marzo de 2002, Exp. 20.737, actor: Sociedad Guiness(sic) UDV Colombia S.A., como también la sentencia dictada el 7 de octubre de 1999, Exp. 10.610, actor: Sociedad Grancolombiana de Seguridad.

(10) Auto del 15 de mayo de 2003, expediente 24177, actor: Sociedad H. Rojas y Asociados Ltda.

(11) Auto del 5 de junio de 2003, expediente 23056, actor: Tecnourbana Ltda., Socitec Ltda.

(12) Auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16661, actor: la Nación-Ministerio de Minas y Energía.

(13) Sentencia proferida el 28 de febrero de 1985, expediente 4343; actor: Luis Alberto Rosas Uribe.

(14) Sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente 10.610, actor: Sociedad Grancolombiana de Seguridad.

(15) Auto expedido el 27 de febrero de 2003, expediente 23367; actor: Francisco Wilson Córdoba López.

(16) Auto del 14 de agosto de 2003, expediente 24747; actor: Irma Castañeda Ramírez y otros.

(17) Auto del 27 de septiembre de 2001, expediente 18.210; actor: Ciro Ernesto Sabogal Correa.

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