Sentencia 13530 de abril 30 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 0500123310001996230701

Exp. 13530

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Juan Bautista Arbeláez Rendón

Impuestos nacionales (renta).

Fallo

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la sección

Se cuestiona en el presente proceso la legalidad de la liquidación oficial de revisión 64 del 1º de junio de 1995 y la Resolución 151 del 28 de junio de 1996, actos administrativos por medio de los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín determinó el impuesto de renta, complementarios y sanción por inexactitud a cargo del contribuyente Juan Bautista Arbeláez Rendón por el año gravable de 1991.

En el recurso de apelación la apoderada de la DIAN afirma que el argumento del demandante según el cual existe extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial constituye un hecho nuevo no discutido en la vía gubernativa y que por tal razón el tribunal de instancia debió inhibirse para fallar. En consecuencia la Sala, en primer lugar, avoca el conocimiento de este aspecto.

El agotamiento de la vía gubernativa es un presupuesto procesal de la acción, que se encuentra consagrado en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo tal y como fue modificado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, en los siguientes términos:

“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 63 ibídem, consagra como hipótesis de agotamiento de la vía gubernativa haber decidido los recursos en la vía gubernativa, lo cual implica la existencia de una discusión previa que el peticionario ha planteado a la administración contra el acto administrativo de carácter particular y concreto y cuya decisión por esa vía no ha satisfecho las pretensiones del contribuyente.

Ahora bien, la procedencia o no de plantear nuevos hechos de inconformidad por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es un tema que la jurisprudencia (1) ha precisado por vía de interpretación, y en esta forma, se estructuró la tesis según la cual “Los hechos que se presentan en la vía gubernativa imponen el marco de la demanda ante la jurisdicción no siendo viable aceptar nuevos hechos, aunque sí mejores argumentos de derecho”.

(1) Sentencias del 23 de marzo de 2000, Exp. 5658, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, del 20 de octubre de 2000, Exp. 10665, C.P. Daniel Manrique G. y del 23 de febrero de 1996, Exp. 7262, C.P. Delio Gómez Leyva.

Quiere decir lo anterior, que debe existir identidad en la pretensión sometida a consideración de los funcionarios administrativos y la que se somete a juzgamiento ante los tribunales contencioso administrativos, sin perjuicio de que el actor pueda traer nuevos o mejores argumentos de derecho.

Esta tesis que también se ha admitido a nivel de Sala Plena (2) , ha venido evolucionando, especialmente en lo que hace a las causales de nulidad, en donde la Sección, teniendo en cuenta las causales de nulidad generales contra los actos administrativos previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ha indicado tal y como lo puso de manifiesto el tribunal, que es procedente alegar causales de nulidad nuevas, no planteadas inicialmente, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse a los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben concretarse a las causales de nulidad contempladas en el inciso 2º del citado artículo 84.

(2) Sentencia del 6 de agosto de 1990, Exp. 145, C.P. Clara Forero de Castro.

En el caso que se discute, si bien no se trata de una causal de nulidad de las previstas en la norma general que se menciona, sino que corresponde a una de las específicas de la norma especial, esto es, de las consagradas en el artículo 730 del estatuto tributario, la Sala estima que en esa materia existe identidad en la pretensión, toda vez que tanto en el recurso de reconsideración como en la demanda contenciosa el contribuyente cuestiona la validez de la liquidación de revisión, sólo que ante la jurisdicción señaló una nueva causal de nulidad, evento en el cual puede afirmarse que con idéntica pretensión se amplió el debate con otros argumentos encaminados a obtener la misma pretensión, la nulidad de la liquidación de revisión. Por tanto, en este punto, la Sala, no está de acuerdo con lo señalado por la parte opositora.

Procede la Sala, a determinar si es procedente o no la nulidad impetrada por el apoderado judicial del demandante, por notificación del requerimiento especial después de dos años del vencimiento del plazo para declarar, es decir, cuando ya se había dado la firmeza de la liquidación privada.

El artículo 705 del estatuto tributario consagra el término dentro del cual se debe notificar el requerimiento especial así:

“ART. 705.—El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva” (resalta la Sala).

Si dentro de dicho término no se ha notificado el requerimiento especial, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 714 ibídem, la liquidación privada queda en firme, es decir, no es susceptible de ser modificada por la administración, y en consecuencia, el acto administrativo proferido con posterioridad carece de validez, quedando incurso en causal de nulidad en los términos que lo consagra el artículo 730 ibídem.

Toda vez que la declaración tributaria corresponde al año gravable 1991 y la misma fue presentada en 1992 (jun. 12) respecto de la suspensión de términos para notificar el requerimiento especial cuando se practique inspección tributaria, deben aplicarse las disposiciones contenidas en el estatuto tributario, antes de la reforma introducida por el artículo 251 de la Ley 223 de 1995, que sustituyó el artículo 706 del estatuto tributario.

El artículo 706 ibídem vigente para la época, señalaba:

“Cuando se practique inspección tributaria, el término para practicar el requerimiento especial se suspenderá mientras dure la inspección, cuando ésta se practique a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, y hasta por tres (3) meses cuando se practique de oficio”.

Para la Sala, el término de suspensión comienza solamente cuando existe realmente una inspección tributaria, pues resulta perfectamente claro que mientras los comisionados o inspectores no inicien las actividades propias de su encargo, no puede entenderse como es obvio, que hayan ejercido alguna “inspección” ni menos empezar a contar la suspensión del mencionado término.

Igualmente la expresión “se practique inspección tributaria”, implica que ésta se realice efectivamente, sin admitir distinciones que la propia norma no hace, ni interpretaciones extensivas del concepto de inspección.

Reiteradamente ha señalado la Sala (3) respecto del término para notificar el requerimiento especial, antes de la reforma introducida al artículo 706 del estatuto tributario por el artículo 251 de la Ley 223 de 1995 que la sola notificación de la actuación que ordena la práctica de la inspección tributaria no implica su iniciación ni permite deducir que a partir de la notificación del auto previo comisorio (de inspección), deba suspenderse el término para notificar el requerimiento especial, toda vez que se trata de un acto preparatorio y no es la inspección misma, de suerte que mientras los funcionarios no inicien las actividades propias del encargo, tales como el examen de los libros y demás documentos contables, no puede darse por iniciada la diligencia, por lo tanto no son de recibo las argumentaciones aducidas por la administración tributaria sobre la suspensión del término por tres meses contados a partir de la fecha de notificación del auto de inspección tributaria.

(3) Sentencia del 27 de septiembre de 1996, Exp. 7859, C.P. Delio Gómez Leyva; sentencia del 23 de agosto de 2002, Exp. 13028, C.P. Ligia López Díaz; sentencia del 12 de julio de 2002, Exp. 12563, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

En el caso concreto y vistos los antecedentes administrativos, observa la Sala a folio 26 del expediente el acta de inspección de fecha 9 de marzo de 1994, proferida por la división de fiscalización de la Administración de Impuestos y Aduanas de Medellín, correspondiente al impuesto sobre la renta por el año gravable 1991, en la que se anota:

“En la ciudad de Medellín a los 9 días del mes de marzo de 1994, los funcionarios María Eugenia Hernández Yepes C.C. 32.528.108 y Luis Alfonso Moreno Posada C.C. 71.655.728, profesionales en ingresos públicos adscritos a la división de fiscalización, se presentaron en el edificio Nuevo Mundo oficina 807, dirección informada en el RUT para adelantar investigación tributaria según auto de verificación o cruce UAE DIAN 1-063-11-358 del 25 de febrero de 1994, en el cual se levantó acta de visita que reposa en el folio 12 del expediente y en la que el señor Leopoldo Ortiz en calidad de contador del contribuyente, informó no tener libros de contabilidad por el año gravable de 1991, su actividad es la venta de gasolina y entregó anexo a la declaración de renta de 1991.

“Mediante auto de inspección tributaria UAE DIAN 1-063-8-0038 del 18 de marzo de 1994 y según visita realizada el 6 de abril de 1994, se tomó informe de libros (fl. 150) para dar aplicación a la sanción correspondiente por no tener libros de contabilidad”.

En consecuencia operó la suspensión de términos prevista en el artículo 706 del estatuto tributario (vigente para la época) por dos días, uno por la diligencia efectuada el 9 de marzo de 1994 ordenada mediante auto de verificación o cruce 358 del 25 de febrero de 1994 y otro por la práctica de la inspección realizada el 6 de abril de 1994, ordenada mediante auto de inspección 38 del 18 de marzo de 1994 (fl. 149, c.a.).

Presentada la declaración de renta correspondiente al año gravable 1991 el 12 de junio de 1992 fecha de vencimiento del plazo para declarar, según el Decreto 2820 de 1991, conforme al artículo 705 del estatuto tributario: “El requerimiento de que trata el artículo 703, deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar ...”.

El conteo del término para la notificación del requerimiento especial se inició el 12 de junio de 1992, teniendo plazo la administración para el efecto hasta el 12 de junio de 1994.

Como quedó anotado, operó la suspensión de términos por inspección tributaria prevista en el artículo 706 ibídem por dos (2) días toda vez que dicha suspensión opera exclusivamente por el lapso de duración de la misma y hasta por tres meses cuando se practique de oficio. En consecuencia la notificación del requerimiento especial de fecha 9 de septiembre de 1994 se encuentra por fuera del término de firmeza de la declaración señalado en el artículo 705 del estatuto tributario.

Comparte así la Sección la decisión adoptada por el tribunal en el fallo apelado, de declarar la nulidad de los actos acusados por evidente extemporaneidad en la notificación del requerimiento especial.

En consecuencia la Sala se releva del estudio de los demás cargos propuestos en el recurso de apelación.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. Reconócese personería a la doctora Edna Patricia Díaz Marín, como apoderada de la Nación, en los términos y para los efectos conferidos en el poder que obra a folio 152 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

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