Sentencia 13542 de julio 13 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO MÉDICO-ASISTENCIAL

En principio la carga en la prueba le corresponde al demandante.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia el 13 de noviembre de 1996, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. En el fallo se hicieron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Declárase que el Instituto de Seguro Social, es administrativamente responsable de los perjuicios morales ocasionados a Ángela ... y Rigoberto ..., con motivo de la pérdida del hijo que esperaban por aborto mortinato, a raíz de la deficiente prestación de los servicios médicos hospitalarios, que recibió la señora Ángela ..., durante su embarazo.

2. Como consecuencia de la anterior declaración se condena al Instituto de los Seguros Sociales a pagarle a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente en moneda legal colombiana, hasta un mil gramos de oro (1.000) a la fecha en que quede en firme esta sentencia, conforme a certificación que expida el Banco de la República.

3. Niéganse las demás súplicas de la demanda. (...)”.

(...).

II. El régimen de responsabilidad patrimonial.

El presente proceso tuvo su origen en el ejercicio de la acción de reparación directa contemplada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que el interesado podrá demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, es decir que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que no se está en el deber legal de soportar, que es lo que significa tal connotación de antijuridicidad.

Se observa en la redacción de la norma constitucional, que el énfasis recae precisamente en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios, siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, y deja de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso, resultando irrelevante si la misma fue culposa o no; sin embargo, esto no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado elaborados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, cuando aún esta clase de responsabilidad no tenía una consagración expresa en la Carta Fundamental.

Y entre, tales regímenes, se encuentra el básico y principal, el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.

Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la administración pública, antes de 1992 no se distinguían los daños provenientes del deficiente funcionamiento de las entidades prestadoras de servicios médico asistenciales y los causados por los actos médicos, y eran analizados en general, bajo el régimen de la falla probada del servicio, por lo cual quien alegaba haber sufrido un daño producido por una actuación u omisión imputable a determinada entidad prestadora de servicios médico-asistenciales, soportaba la carga de probar los tres extremos mencionados: el daño, el mal funcionamiento del servicio, y el nexo causal entre estos dos, para que prosperaran sus pretensiones.

“En sentencia de la Sala proferida ese año, varió el criterio respecto de los actos médicos propiamente dichos, al reconocer la jurisprudencia la complejidad que ellos encierran y en consecuencia las dificultades que desde el punto de vista probatorio implican para el paciente lego en la materia, en virtud de la cual ameritan un tratamiento diferente.

Es así como a partir de ese fallo, mientras que el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de daños producidos con ocasión de los servicios prestados por las entidades hospitalarias, por ejemplo la atención y manipulación de los pacientes, el suministro de drogas, los procedimientos de enfermería, los exámenes de laboratorio, etc., etc., continuó siendo el de la falla del servicio probada en los términos enunciados —es decir que resulta indispensable acreditar los tres elementos que la componen: daño, falla propiamente dicha y nexo causal—, cuando se trate de determinar la responsabilidad médica, es decir aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc., etc., en los que está en juego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, el tratamiento probatorio varía.

En efecto, en tales casos la jurisprudencia de esta Sala contempló la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento “falla”, presumiendo su existencia y radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio; acreditados estos dos elementos de la responsabilidad, le corresponderá a la entidad demandada para exonerarse de la misma, la obligación de acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero.

Esta solución surge en aquellos casos en los cuales, por las particulares circunstancias en las que se produce el hecho dañoso, es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de aportar la prueba; por ejemplo, cuando se aduce que el daño provino de una intervención quirúrgica, a la cual desde luego quienes tienen acceso y conocen todas sus incidencias, son precisamente los profesionales que la practicaron, mientras que el paciente o los parientes de éste, se hallan en imposibilidad de aportar las pruebas necesarias para acreditar la falla que se pudiera haber presentado por desconocer tanto la ciencia, como las incidencias mismas del procedimiento” (2) .

Al respecto, la Sala en la mencionada sentencia, del 30 de julio de 1992, se pronunció en los siguientes términos:

“Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales entre otros, en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre las cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, al resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o a sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.

Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento” (3) .

En sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878, dijo la Sala con relación a la anterior providencia:

“En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas —cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad— ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.

Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. (...)”.

Y en sentencia del 1º de julio de 2004 (4) , luego de transcribir el anterior aparte, dijo la Sala:

“Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado—, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial” (5) .

Quiere decir lo anterior, que la Sala retomó el régimen jurídico probatorio aplicable en materia contencioso administrativa, teniendo en cuenta para ello que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, “En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

Específicamente sobre el deber de probar los hechos fundamentales del proceso, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, consagrando así el principio de la carga de la prueba, según el cual, al demandante le corresponde acreditar los hechos en los cuales edifica sus pretensiones.

De acuerdo con lo anterior, aún tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de una actividad médico asistencial a su cargo, cuando se demande buscando la indemnización de perjuicios que según la víctima del daño se produjeron con ocasión de una actuación u omisión atribuible a autoridades o entidades médicas y hospitalarias estatales, por actos médicos o asistenciales, en principio le corresponderá al interesado probar los extremos de tal responsabilidad; es decir, la existencia del daño antijurídico, y su imputabilidad a la parte demandada.

Dicha exigencia legal en materia probatoria, se ve morigerada en aquellos casos en los cuales, por razones de equidad, deba ser la entidad demandada quien asuma la carga probatoria, porque en razón de las especiales características del hecho a acreditar a ella le resulte más fácil aportar los medios de prueba mientras que para el demandante representaría una carga excesiva, como sucede por ejemplo, con las incidencias de los procedimientos quirúrgicos, que se adelantan a puerta cerrada en salas a las que sólo ingresa el personal autorizado y el paciente que será sometido a cirugía, y que por la misma razón no está en condiciones de enterarse de nada de lo que allí suceda.

Por otra parte, también lo ha reiterado la Sala, el nexo causal entre el daño y la actividad de la administración debe aparecer acreditado puesto que el mismo no se presume, aunque en reconocimiento de la dificultad que surge en no pocas ocasiones para lograr tal prueba, por los elementos de carácter científico que pueden estar involucrados y que resultan de difícil comprensión y demostración por parte del interesado, se admite para ello “... que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —si no imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar” (6) . [...].

IV. Análisis del material probatorio:

El estudio en conjunto de los medios de prueba allegados al plenario, permite concluir que la señora Ángela ..., quedó en embarazo cuando tenía 19 años de edad y acudió al servicio de salud del Instituto de Seguros Sociales para adelantar allí los controles prenatales, yendo por primera vez el 21 de octubre de 1991, cuando contaba con 19+5 semanas de gestación; en ese primer examen, lo único que se advirtió fue una anemia leve, que en su estado, según lo declararon los médicos que la atendieron y lo manifestaron los peritos en su informe, es una condición normal que en general, no reviste peligrosidad ni riesgo para la madre o para el feto, además fue formulada para corregir esta deficiencia; en su segundo control, practicado el 10 de diciembre de 1991, refirió haber sentido un dolor en el vientre, pero que en urgencias le habían dicho que no era grave y además ya le había pasado; tenía 27+1 semanas de gestación y se anotó en su historia clínica que se detectaron movimientos fetales y frecuencia cardiaca fetal; en cambio, cuando volvió al siguiente control el 17 de enero de 1992, a pesar de que la madre se encontraba en buenas condiciones generales y no presentaba ninguna dolencia, el médico registró que no podía detectar ni movimientos fetales ni frecuencia cardiaca fetal —aunque según manifestó él mismo en su declaración, la madre le dijo que ella sí sentía tales movimientos fetales (fl. 126)—, por lo cual le ordenó una ecografía; y a pesar de que en la orden se informó la finalidad de la misma, que era constatar la vitalidad fetal, le fue programada para el día 8 de febrero de 1992; sin embargo, el día 4 de ese mes, la señora Ángela ... tuvo que ir al Seguro porque a pesar de que apenas tenía 34+2 semanas de gestación, estaba sintiendo dolores tipo contracción desde esa mañana; según la historia clínica, el médico que la revisó advirtió movimientos fetales y la frecuencia cardiaca fetal y tenía 4 centímetros de dilatación; se le suministró droga para retardar el proceso de parto y fue enviada a la Clínica León XIII, en donde a la 1:20 a.m. del siguiente día, fue auscultada y al no sentir las referidas señales fetales, se le practicó una ecografía, que dio como resultado el diagnóstico de muerte fetal; a las 7:30 a.m. es pasada a la sala de cirugía, en donde tiene un parto normal con expulsión del feto muerto, macerado, con cabalgamiento de los huesos del cráneo, epidermolisis marcada, y el cordón umbilical de color violáceo, con inicio de maceración, síntomas que, de acuerdo con el dictamen pericial, permitían establecer que el feto llevaba muerto máximo 3 semanas.

De lo expuesto, lo primero que se deduce es que la muerte del feto no se produjo con ocasión del parto en sí mismo, sino que fue anterior, por cuanto ya presentaba signos propios de la descomposición natural, aunque no se pudo establecer con certeza el momento en que la misma sucedió.

En segundo lugar, que cuando el parto se produjo, ya hacía 20 días que se había advertido, en la auscultación efectuada por el médico general, la ausencia de movimientos fetales y frecuencia cardiaca.

En tercer lugar, que a pesar de lo anterior, a la paciente no se le había practicado una ecografía para determinar el estado real del feto.

En cuarto lugar, que según lo afirmado por los médicos peritos, el sólo examen clínico no es suficiente para determinar si el feto está vivo o muerto, manifestando que “... los procedimientos clínicos no permiten evidenciar la muerte fetal hasta haber transcurrido de 3 a 10 días ...”, por lo cual es necesario hacer el diagnóstico precoz mediante signos de ultrasonido (ecografía); es decir que los auxiliares de la justicia no fueron categóricos en expresar que esas circunstancias advertidas en el examen clínico, esto es, ausencia de movimientos fetales y no sentir la frecuencia cardiaca fetal, fueran señal inequívoca de muerte fetal, quedando por lo tanto la posibilidad de que ello no fuera así y de que la falta de detección obedeciera a otras causas, como la posición del feto en el vientre de la madre, o cualquiera otra, distinta a que el mismo estuviera muerto, por otra parte, los mismos peritos consideraron que en el presente caso, el feto no debía llevar más de 3 semanas muerto, es decir, el mismo lapso transcurrido desde que se ordenó la ecografía para establecer el estado del mismo, de tal manera que en realidad, no existe certeza de que para la fecha de esa primera señal de alarma —ausencia de movimientos y frecuencia cardiaca—, el feto ya estuviera muerto.

Con relación a la determinación del estado del feto, la doctrina especializada ha manifestado:

“Identificación de la vida o muerte fetal. En los primeros meses de embarazo el diagnóstico de muerte fetal ofrece grandes dificultades; a veces solamente puede establecerse el diagnóstico de muerte fetal después que repetidos exámenes demuestran que el útero ha permanecido estacionario o que, de hecho, ha disminuido de tamaño en el transcurso de unas semanas. Dada la posibilidad de que la placenta continúe produciendo gonadotropina coriónica durante varias semanas después de la muerte del embrión o del feto, una prueba endocrina de embarazo no indica necesariamente que el feto esté vivo.

En la mitad del embarazo, la desaparición de los movimientos fetales atrae por lo general la atención de la madre hacia la posibilidad de la muerte fetal, pero si es posible identificar la acción cardiaca fetal como distinta de los latidos maternos, entonces no hay duda de que el feto está vivo. Si los tonos del corazón fetal no se reconocen mediante la auscultación cuidadosa o la electrocardiografía, el feto está probablemente muerto. Existe sin embargo una posibilidad de error, sobre todo en embarazos en los que el corazón fetal está lejos del médico que explora, por ejemplo, en la obesidad materna o el hidramnios (7) . Los aparatos ultrasónicos que utilizan el principio del desplazamiento de Doppler, (...) son de gran valor en los casos en que es posible oír el corazón fetal auscultando con un estetoscopio.

El uso del ultrasonido de Doppler tiene un valor especial cuando se sospecha la muerte fetal, pero puede identificarse de este modo una actividad cardiaca fetal. Si después de una exploración cuidadosa no se demuestra actividad cardiaca fetal, es muy probable que el feto esté muerto. Existen determinados informes de ausencia de error diagnóstico en esta circunstancia. Sin embargo, otros investigadores minuciosos no consiguieron en ocasiones identificar la actividad cardiaca fetal a pesar de haberse demostrado que el feto estaba vivo. Brown (1971), por ejemplo, informa de 4 casos de este tipo de un total de 106 evaluados. Dos de las madres eran obesas y dos padecían hidramnios. Sin embargo, cuando posteriormente fueron reexploradas, se identificó en cada caso actividad cardiaca fetal (...)” (negrillas fuera de texto) (8) .

“3. ¿Cómo se reconoce la muerte en el tercer trimestre y cómo se confirma?

Con mayor frecuencia, las madres señalan la ausencia de movimiento fetal. Cuando ha transcurrido mucho tiempo desde la muerte, la madre puede perder peso, no sentirse embarazada y experimentar una regresión mamaria. Es posible confirmar la muerte con ultrasonido debido a la ausencia de actividad cardiaca observada por un mínimo de tres minutos por dos personas capacitadas.

4. ¿Cómo puede diagnosticarse si no se dispone de ultrasonido?

La ausencia de tonos cardiacos en la auscultación no confirma la muerte fetal, en especial cuando se utiliza un fetoscopio. Es posible que existan tonos cardiacos pero éstos son ocultados por obesidad materna, placenta anterior o polihidramnios. Habitualmente se ha utilizado el examen radiológico para confirmar la muerte fetal mediante los parámetros siguientes:

Signo de Spalding: superposición de los huesos del cráneo fetal, aunque también puede presentarse con oligohidramnios o en el amoldamiento durante el trabajo de parto normal.

Signo del halo: extravasación de líquido entre el cráneo fetal y la grasa subcutánea; puede simularlo la hidropesía fetal.

Curvatura exagerada del raquis fetal.

Gas intravascular: es resultado de la descomposición de la sangre fetal y se considera un signo irrefutable, aunque quizá se requieran hasta 10 días para que aparezca y no se encuentra en el 100% de los casos” (9) (negrillas fuera de texto).

Resulta evidente entonces, que la no auscultación de la frecuencia cardiaca fetal no significa necesariamente, que el feto se encuentre muerto y que para confirmar este diagnóstico, es indispensable recurrir a otros medios, siendo el más confiable y rápido el de ultrasonido, es decir, doppler y ecografía; al no realizar estos exámenes en forma oportuna, esto es apenas se advirtió la imposibilidad de oír el corazón del feto, se privó a éste y a la madre de la oportunidad de determinar si se hallaba vivo y si era posible tomar alguna medida que permitiera salvar su vida.

En tales condiciones, no se probó que la entidad demandada prestó el servicio a su cargo de manera oportuna y utilizando todos los recursos humanos, técnicos y científicos a su alcance, en vista de las condiciones especiales detectadas en el feto, durante el último control prenatal.

Anota la Sala además, que resulta inadmisible que el médico encargado de atender a la paciente materna, al auscultarla y notar la ausencia de frecuencia cardiaca fetal, se limite a ordenar una ecografía sin ningún tipo de advertencia sobre la urgencia de la misma, como si se tratara de un examen de rutina; no es posible que se limite a expedir la orden y se desentienda de la paciente, como si no se tratara de establecer la vida o muerte del que está por nacer, cuya protección es la razón de ser de la atención que busca la mujer embarazada cuando acude a los controles prenatales. No es admisible tampoco, que el médico haya dado por sentado que el feto estaba muerto, cuando los peritos son enfáticos en resaltar que es necesario verificar tal hecho a través de imágenes diagnósticas (ecografía), y que con fundamento en esa personal apreciación, haya obrado con tal indiferencia, cuando podría caber la posibilidad de que una acción oportuna evitara el fatal desenlace, porque se detectaran problemas susceptibles de corrección.

En efecto, se observa que según los peritos, la muerte del feto se produjo porque se presentó una abruptio placentae, es decir, un desprendimiento de la placenta, y manifestaron que la paciente sí pudo estar en un riesgo obstétrico “... cuando comenzó a desprenderse ...”, hecho que según ellos, “... fue sospechado por el médico Óscar ...” y que por eso ordenó la ecografía, aunque no es esto lo que dicho galeno declaró en el proceso, puesto que como ya quedó visto, para él se trataba simplemente de confirmar la muerte del feto; no obstante, lo que sí evidencia esta manifestación de los peritos, es que cuando se ordenó la ecografía, la paciente sí estaba en riesgo obstétrico que ameritaba una imagen diagnóstica urgente, a pesar de lo cual, quien la ordenó no se aseguró de que se practicara inmediatamente y así mismo, la persona encargada de programar la ecografía, pasó por alto también la finalidad de la misma y que debía efectuarse de urgencia.

Pero claro, ¿cómo, se pregunta la Sala, puede el médico hacer seguimiento de sus pacientes o preocuparse por ellos, si tiene que hacer una consulta cada 15 minutos, según lo afirmado por el doctor Óscar ..., al declarar que en el día debía atender un promedio de 32 pacientes? (fl. 127). Y si bien es entendible que en esta clase de servicios médico-asistenciales que corren por cuenta del Estado no se encuentren lujos ni comodidades propios de la atención brindada por la medicina particular, resulta inadmisible que se automatice a tal punto el servicio, que precisamente los pacientes sean los menos importantes dentro de las consideraciones de médicos y demás personal involucrado en el mismo.

Por otra parte vale la pena también resaltar, que no es de recibo la imputación que de negligencia se le hace a la paciente por la demora en la toma de la ecografía, puesto que si el mismo médico que se la ordenó no la remitió a urgencias, ni le advirtió de la importancia vital de tal prueba, ella no tenía por qué saberlo ni sospecharlo, cuando no sentía ningún síntoma que la alertara al respecto y además, ella sí percibía movimientos fetales; y por ello, siguió el canal regular para la solicitud del examen, que le fue ordenado para muchos días después, porque en la orden tampoco se advirtió que fuera requerida con urgencia; en tales condiciones, en este caso, toda la responsabilidad de la oportuna práctica del examen recaía en el profesional de la medicina, que debía saber de la apremiante necesidad de la misma.

V. El daño:

No obstante, la Sala considera que en el sub lite el daño imputable a la administración no es propiamente el de la muerte del feto, puesto que de acuerdo con las pruebas recaudadas y especialmente el dictamen médico que obra en el plenario, tal deceso fue producto de una patología obstétrica denominada abruptio placentae que se presenta cuando hay desprendimiento de la placenta antes del nacimiento del feto; por ello, la responsabilidad que se predica de la parte demandada proviene de otra causa, cual es la pérdida de oportunidad de recuperación del que estaba por nacer, y que se truncó por la falta de diligencia de los agentes de la demandada al no practicar oportunamente un examen diagnóstico a la actora, que en alguna medida hubiera podido mostrar que aunque en peligro, el feto continuaba vivo y con base en este conocimiento, habrían podido tomar medidas para defender su vida.

Sobre la pérdida de una oportunidad, se ha pronunciado en varias ocasiones la Sala, como en sentencia del 26 de abril de 1999, en la cual dijo:

“Si bien es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’. Al respecto dice Ricardo de Angel Yaguez:

“Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d''une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

“CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas.

“Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

“En el terreno de la medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo” (Ricardo de Ángel Yaguez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).

En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” (10) .

En el sub lite, se acreditó que la señora Ángela ... acudió a los servicios médicos del Instituto de Seguros Sociales para la atención de su embarazo y parto, fue atendida por profesionales de dicha institución y no presentó anormalidad alguna en el desarrollo de la gestación hasta el control prenatal efectuado el 17 de enero de 1992 en el que, hallándose en la semana 32 del embarazo, no fue posible auscultar la frecuencia cardiaca fetal; a pesar de esto y de ser el procedimiento indicado en tales casos, no se realizó de manera inmediata una ecografía para determinar el estado del feto; a los 20 días, estando en el séptimo mes de embarazo, tuvo un parto “mortinato”, es decir, que su hijo nació muerto; resulta claro entonces, que se probó el daño —pérdida de la oportunidad de recuperación— así como el nexo causal con el servicio; y por otra parte, no obra prueba alguna en el expediente tendiente a acreditar la diligencia, pericia y cuidado con la que actuó el personal médico y paramédico de la institución hospitalaria.

Tal carencia de pruebas, es una circunstancia adversa que debe soportar la entidad demandada, puesto que tratándose de un embarazo que se estaba desarrollando normalmente, ha debido concluir así mismo con un parto normal y un recién nacido vivo; si, en efecto, como lo afirmó la entidad demandada, cuando la paciente acudió al control prenatal del 17 de enero de 1992, el feto ya estaba muerto, es un hecho que se quedó sin prueba, precisamente por la negligencia de la entidad demandada, al no efectuar oportunamente la necesaria ecografía que así lo estableciera.

Esa ausencia probatoria, como ya dijo la Sala en otra ocasión, tiene consecuencias frente a las pretensiones y a la defensa, ya que:

“... condiciona la decisión del juez cuando se encuentra frente a un proceso que adolece (sic) de la prueba de hechos decisivos, debiendo resolver, cuál de las partes asume el resultado negativo de dicha omisión, soportando en tal caso la decisión adversa a sus intereses:

“... la distribución de la carga de la prueba no es (sólo) un problema propio de la dogmática procesal, atinente a la posición de las partes en el proceso, sino una verdadera cuestión sustantiva de derecho privado, que establece las reglas de enjuiciamiento, ante una determinada insuficiencia demostrativa. Es decir, las reglas que se establezcan a la hora de ordenar la distribución de la carga de la prueba, no se dirigen sólo a disciplinar la conducta de las partes dentro del proceso, sino que también orientan en un determinado camino la conducta del juez o tribunal encargado de emitir un juicio de responsabilidad. Camino que se traduce en condenar a aquel que no aportó suficientes pruebas en su descargo, o en desestimar aquella pretensión que viene apoyada en el requerido fundamento probatorio” (11) .

(...).

“... es indudable que el experto (médico) y el profano (paciente) no se encuentran en pie de igualdad a la hora de acreditar determinados extremos de hecho (a menudo, de carácter científico), y que, al menos en vía de principio, parece más fácil para el primero la aportación de las pruebas necesarias. O, en todo caso, es muy probable que el médico pueda hacerlo de manera más eficiente, porque ya tiene la información de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cómo lo hizo, quiénes intervinieron, qué tratamientos y/o aparatos se emplearon...” (12) .

Teniendo en cuenta lo anterior y aplicándolo al presente caso, es evidente que las pretensiones, en efecto, estaban llamadas a prosperar, tal y como lo determinó el a quo.

VI. Los perjuicios.

Los demandantes, señores Ángela ... y Rigoberto ..., solicitaron la indemnización de perjuicios morales para cada uno, y perjuicios fisiológicos para la primera, petición frente a la cual, se observa:

6.1. Perjuicios morales:

La relación marital entre los demandantes fue acreditada a través de prueba testimonial, así:

Gladys ...: Manifestó que conocía a Ángela ... y al señor Rigoberto ... desde hacía aproximadamente 6 años, porque vivieron en una casa de su propiedad, como pareja, y que tienen una niña de meses; se le preguntó si había sabido de la pérdida de un bebé o malogrado embarazo por la señora Ángela ..., y respondió que sí, que era el primer embarazo de la señora y que los afectó mucho a los dos (fl. 130).

Gabriela ..., de 65 años de edad, también declaró sobre el conocimiento que tenía de los demandantes, quienes vivían juntos desde hacía aproximadamente 4 años, y que supo que en su primer embarazo perdió al bebé, hecho que los afectó y estaban muy tristes; que ahora tienen una niña de 3 o 4 meses (fl. 132).

De acuerdo con lo anterior, resulta apenas lógico el dolor, la aflicción y la amargura que les ocasionó a los actores la pérdida de su primer bebé, por lo cual resulta procedente la indemnización por concepto de perjuicios morales.

No obstante, en este punto debe aclarar la Sala que la indemnización de los perjuicios no corresponde al monto reconocido por el a quo a favor de cada uno de ellos —el equivalente a 1.000 gramos de oro—, toda vez que, tal y como ya se definió, el daño en el presente caso no estuvo constituido propiamente por la muerte del hijo por nacer, sino por la pérdida de la oportunidad de recuperación del mismo, toda vez que, aún en el evento de que se hubiera efectuado oportunamente la ecografía que se echa de menos, no existe certeza de que tal recuperación se hubiera podido lograr; en consecuencia, se reconocerá a favor de los demandantes, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con jurisprudencia de la Sala (13) que resolvió abandonar el sistema de cálculo de los perjuicios morales con base en el patrón gramo de oro para acoger en su lugar la indemnización de los mismos en salarios mínimos legales, considerando apropiado para la tasación de los perjuicios sufridos en mayor grado, el monto equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Al respecto, se observa que el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de esta sentencia es de $ 381.500, por lo cual, 50 salarios mínimos legales mensuales, equivalen a $ 19.075.000; en consecuencia, esta será la suma a reconocer a cada uno de los demandantes.

6.2. Perjuicios a la vida de relación:

Estos perjuicios fueron solicitados a favor de la actora, en caso de no poder volver a concebir o tener dificultad para ello en el futuro, por lo cual considera la Sala que los mismos estuvieron bien denegados, toda vez que tal y como se desprende de la prueba testimonial, la señora Ángela ... no quedó con secuelas que le impidieran concebir, puesto que posteriormente tuvo una hija.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los numerales 1º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

2. Modifícase el numeral 2º, el cual quedará así:

Como consecuencia de la anterior declaración, se condena al Instituto de Seguros Sociales ISS a pagar a favor de cada uno de los demandantes, la suma de diecinueve millones setenta y cinco mil pesos m/cte. ($ 19.075.000).

Devuélvase el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia».

(Sentencia de 13 de julio de 2005. Expediente 13.542. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra).

(2) Sentencia del 14 de diciembre de 2004; Expediente: 12.830. Actor: Libardo Garcés y/o. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(3) Sentencia del 30 de julio de 1992. Expediente 6897. Actor: Gustavo Eduardo Ramírez.

(4) Expediente 14696, M.P. Alier E. Hernández E.

(5) Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

(6) Sentencia de 14 de junio de 2001. Expediente 11.901.

(7) “Hidramnios. Trastorno de la gestación caracterizado por un exceso de líquido amniótico (...)”. Diccionario de Medicina Océano Mosby, 4ª. Ed., pág. 664.

(8) Pritchard. Jack A. y Macdonald, Paul C.; “Williams Obstetricia”. Salvat Mexicana de Ediciones, 2a ed. en español 1980, pág. 216.

(9) Frederickson, Helen y Wilkins-Haug, Louise; “Secretos de la ginecobstetricia”. McGraw-Hill Interamericana Editores S.A., México, 2ª ed., 1999, pág. 316.

(10) Expediente 10.755, Actor Elizabeth Bandera Pinzón. Reiterada en sentencia del 15 de junio de 2000, radicación 12.548, actor María Isabel Montoya de Carmona y otros.

(11) Llamas Pombo, Eugenio; Responsabilidad Médica, Culpa y Carga de la Prueba. En “Perfiles de la Responsabilidad Civil en el Nuevo Milenio”. Editorial Dykinson, Madrid, 2000; págs. 305 y 306.

(12) Ob. cit., pág. 314.

(13) Ver sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

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