Sentencia 13548 de mayo 2 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DESARROLLO ILÍCITO DE ACTIVIDADES DE ENAJENACIÓN DE INMUEBLES PARA VIVIENDA

ESTE DELITO NO FUE DEROGADO POR EL DE URBANIZACIÓN ILEGAL

EXTRACTOS: «Advertido, según ya se anotó, que por éste el casacionista afirma aplicado un precepto que carecía de existencia jurídica por haber sido tácitamente derogado, la cuestión se reduce, en los precisos términos señalados por el Ministerio Público, a verificar si en efecto, como aquél lo propone, el tipo penal de urbanizador ilegal excluyó del ordenamiento el establecido en el artículo 6º del Decreto 2.610 de 1979, despenalizando, de paso, la conducta de quien, sin el registro previsto en su artículo 3º o sin el permiso señalado en su artículo 4º, se dedicaba a anunciar y desarrollar las actividades de enajenación definidas por el mismo decreto.

Para tales efectos, es claro, en primer término que, expedida la Ley 308 de 1996, no se produjo ciertamente una derogatoria expresa del citado artículo 6º del Decreto 2.610 de 1979, pues en aquélla simplemente se señaló la de “todas las disposiciones que le sean contrarias”, de modo que se dejó al operador la tarea de confrontación entre el texto anterior y el nuevo, para concluir si éste dejó o no sin existencia jurídica al primero.

Resulta, en consecuencia, imperativa la comparación que propone el Ministerio Público, “pues mientras en la Ley 308, al crear el tipo “del urbanizador ilegal”, se pune a quien “adelante, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite, colabore o permita la división, parcelación, urbanización de inmuebles, o su construcción sin el lleno de los requisitos de ley”, aumentándose la pena “cuando la parcelación, urbanización o construcción de viviendas, se efectúen en terrenos o zonas de preservación ambiental y ecológica, de reserva para la construcción de obras públicas, en zonas de contaminación ambiental, de alto riesgo o en zonas rurales”, el Decreto 2.610 de 1979, modificatorio de la Ley 66 de 1968, sanciona, en su artículo 6º, a “quienes sin hallarse registrados ante el Superintendente Bancario anuncien o desarrollen las actividades de que trata la Ley 66 y el presente decreto” o a quienes, desplegando las mismas actividades, a pesar de encontrarse registrados, no cuenten con el permiso establecido en el artículo 4º del mismo decreto.

En otros términos, la norma que modificó el artículo 11 de la Ley 66 de 1968, tiene por verbo rector el enajenar inmuebles, entendiéndose por tal “la transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de toda la división material de predios; la transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la adecuación de terrenos para la construcción de viviendas, la transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal; la transferencia del dominio a título oneroso de viviendas en unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal y la celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda” y como ingrediente normativo jurídico la carencia del registro o del permiso señalados, respectivamente, en sus artículos 3º y 4º.

Por su parte el artículo 367A del Código Penal, creado por la mencionada Ley 308, aunque tiene por ingrediente normativo jurídico la expresión “sin el lleno de los requisitos de ley”, formula sus verbos rectores en términos de adelantar, promover, patrocinar, inducir, financiar, facilitar, tolerar, colaborar o permitir la división, parcelación, urbanización de inmuebles o su construcción, con lo que, evidentemente, no se incluye en modo alguno la conducta de aquél, que como se dijo es la de enajenar, bajo las cinco acepciones que establece el artículo 2º.

Es obvio, en consecuencia, que frente al devenir de la problemática social que a lo largo de los años, ha venido planteando la carencia de vivienda y con ello el desorden urbanístico que tal déficit ha generado, el ordenamiento jurídico ha reaccionado de diversas maneras, según la coyuntura que en la determinada época se le proponga. Es innegable que la búsqueda de una solución al problema habitacional resulta ciertamente compleja y que en ello pueden verse afectados distintos órdenes de la vida social, así como la situación individual de los asociados.

Por eso mismo, no puede haber lugar a hesitación que la Ley 66 de 1968 y su decreto modificatorio, regulan aspectos diferentes de una misma actividad o de un mismo problema, a los regidos por la Ley 308 de 1996, como que por aquellos se legisla sobre la actividad de enajenación de inmuebles, mientras que por ésta, aunque referida en términos generales al problema de vivienda, se refiere a otro momento del mismo, no a la enajenación, sino a la división, parcelación, urbanización de inmuebles o su construcción.

Siendo ello así, precisado que en efecto ambas normas regulan aspectos diversos de la misma actividad o problemática, la conclusión no puede ser otra que la extractada por la delegada: “estamos frente a dos tipos penales complementarios pero distintos”, por manera que no es posible afirmarse incompatibilidad entre dichas normas o que la anterior contraría a la nueva para que de ese modo aquélla se entendiera tácitamente derogada, pues, indudablemente, a pesar de algunos elementos en común, el Decreto 2.610 de 1979 mantiene en vigencia un tipo especial aplicable a las actividades de enajenación y no a las de división, parcelación, urbanización de inmuebles o su construcción a que hace referencia el artículo 367A del Código Penal.

En esas circunstancias como la procesada, ejecutó recurrentemente la actividad de enajenación prevista en el numeral 5º del artículo 2º del Decreto 2.610 de 1979, esto es, recibió anticipos de dinero con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda, sin que entonces hubiere hecho el registro a que obligaba el artículo 3º del mismo decreto, el que además se constituía en requisito para obtener el permiso de la autoridad municipal respectiva, establecido en el artículo 4º, y tal conducta no fue regulada, en manera alguna, por el precepto 367A del Código de las Penas, que dejó así vigente esa especial disposición, no cabía posibilidad distinta que la de su aplicación, por ende, arribando a la conclusión contraria a la que llegó el extraordinario recurrente, el fallador no incurrió en falso juicio de existencia de la norma, pues, tal como se dejó anotado, aplicó un precepto que, sin duda, se encontraba y se encuentra vigente, lo que además fue cierta y tácitamente afirmado por la Corte en providencia de febrero 18 de 2.000, siendo ponente el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll (*) .

(*) Publicada en J. y D., Nº 340, pág. 565 (N. del D.).

Ahora bien, resulta fuera de contexto la apreciación que el casacionista hace en torno al estatuto financiero para afirmar contradictoriamente la atipicidad que en relación con la conducta de su defendida demanda, sosteniendo que es tal ordenamiento el que sanciona a quien capta dineros del público masiva y habitualmente sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, pues además de que el cargo tiene por fin demostrar que la norma aplicada carecía de vida jurídica, el Decreto 663 de 1993 tiene un ámbito de operación de específicas connotaciones que evidentemente excluye la actividad que en este asunto se juzgó y que por ende, no puede entenderse como un sustituto del Decreto 2.610 de 1979, máxime que el citado estatuto se aplica al sistema financiero, dentro de la estructura general que de él señaló el artículo 1º del Decreto 663 y que la definición de captación masiva y habitual señalada por el Decreto 3.227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1.981 de 1988, definitivamente en modo alguno se aviene al comportamiento de la procesada.

Por consiguiente, la censura no prospera».

(Sentencia de casación, mayo 2 de 2001. Radicación 13.548. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

_______________________________