Sentencia 13561 de mayo 11 de 2000 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DESPIDO LABORAL DE MUJER EMBARAZADA

INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 239 Y 241 DEL CST

Magistrado Ponente:

Dr. Germán G. Valdés Sánchez

Ref.: Radicación 13561

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil (2000).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por Diana Marcela Gutiérrez Marta contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá dictada el 21 de abril de 1999 dentro del proceso que la misma adelanta contra el Banco del Estado.

Antecedentes

Diana Marcela Gutiérrez Marta demandó al Banco del Estado para que, previa la declaratoria de nulidad de su despido, se dispusiera el reintegro al cargo que ocupaba junto con el pago de salarios, prestaciones y demás derechos generados entre tal despido y la solicitada reinstalación.

Para el efecto dijo que prestó sus servicios a la demandada a partir del 5 de septiembre de 1988 con contrato a término indefinido, que fue despedida sin justa causa el 21 de abril de 1997, cuando se desempeñaba como secretaria de la división de recursos humanos con un sueldo básico de $ 369.390 mensuales y un promedio de $ 686.343,97; que el banco sólo tuvo como promedio mensual $ 596.323,65; que el despido se produjo cuando ella se encontraba embarazada, de lo cual había informado desde el 13 de febrero de 1997, y sin que mediara permiso del Ministerio de Trabajo; que en el examen médico de retiro se corroboró su estado de gravidez; que agotó la vía gubernativa y que la demandada liquidó deficientemente sus prestaciones sociales e incluyó sumas por licencia de embarazo y de maternidad, al igual que una indemnización sin identificar la razón de ella.

La demandada contestó la demanda y aunque no explicó las razones de su posición, se opuso a todas las pretensiones, aceptó parcialmente los hechos y propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, falta de título y causa y la de buena fe.

Decisiones de instancia

El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá dictó el fallo de primera instancia el 17 de febrero de 1999 y por medio del mismo absolvió a la accionada en forma total.

La apelación del demandante fue resuelta por el tribunal de la misma ciudad con la sentencia ahora acusada y por la cual se confirmó lo decidido por el a quo.

En lo que toca con la terminación del contrato, señaló que está determinado el despido y el pago de la indemnización correspondiente, como también que no medió permiso del Ministerio de Trabajo y que la trabajadora comunicó su estado de embarazo al empleador con anterioridad a la fecha del despido.

Precisó que el despido se produjo en vigencia del artículo 35 de la Ley 50 de 1990 y luego de describir su contenido y afirmar que la trabajadora estaba amparada por la presunción prevista en tal disposición, acotó que para la fecha de terminación del contrato, abril 21 de 1997, “no existía norma que consagrara como sanción por despido en estado de embarazo sin autorización de ley, el reintegro que pretende la parte actora en su recurso, más aún que el numeral 3º del artículo 35 de la Ley 50 de 1990 tasó la indemnización por el despido efectuado sin la autorización de ley, evento diferente al consagrado en el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo en los casos de nulidad del despido y frente a los cuales cabe el reintegro que se refieren (sic) para la época al despido de la trabajadora que este (sic) disfrutando de los descansos remunerados de que se trata ese capítulo o, de licencia por enfermedad motivada en el embarazo mismo, conforme en forma expresa y taxativa, no enunciativa lo dispuso el artículo 8º del Decreto 13 de 1967 que modificó el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que la demandante acreditara que se encontraba en alguno de los supuestos que consagra dicha disposición”.

Atiende luego el argumento de la demandante en su recurso de apelación relativo a la sentencia de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 35 de la Ley 50 de 1990 y la asimilación que se hizo en ella en relación con el contenido de la figura prevista en el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, para precisar que de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Nacional esa decisión surte efecto hacia el futuro, pues no se hizo en la misma ninguna anotación en contrario, para señalar que como el despido fue anterior a la expedición de tal sentencia, no se le pueden aplicar sus efectos.

El recurso de casación

Lo interpuso la parte actora con el fin de que se case totalmente la sentencia acusada “para que en su lugar y en sede de instancia, declare la nulidad del despido y como consecuencia de esto condene a la demandada a reintegrar a la actora al cargo...” que ocupaba al momento del despido junto con las consecuencias de ello pedidas igualmente en la demanda.

Con tal propósito propuso tres cargos con base en la causal primera, que serán estudiados junto con los planteamientos que frente a ellos presenta el opositor en su escrito de réplica.

Primer cargo

“Violación por vía directa por interpretación errónea de la Ley 129 de 1931, artículo 3º; Ley 197/38 artículo 2º; Decreto 13 de 1967, artículo 8º; concordante con el artículo 10 del Decreto 995/68; Decreto 3135 de 1968, artículo 21 (parcialmente derogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990); Decreto 1848/69 artículos 39 y 40; Ley 51 de 1981; Código Sustantivo del Trabajo artículos 239, 240, 241; Ley 50 de 1990 artículo 34, Ley 270 de 1996 artículo 45, 46 y 48, preámbulo Constitución Política, artículos 1º, 4º, 5º, 13, 25, 43, 44, 52, 53, 93, 241 de la Constitución Política; lo anterior dentro del contexto de (sic) del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

En la demostración, después de reiterar que acepta las conclusiones fácticas del ad quem, transcribe la sentencia correspondiente en la alusión que hace a la sentencia de la Corte Constitucional C-470/97, para luego afirmar que la interpretación que hizo el tribunal es equivocada porque no consulta lo dicho por la citada Corte Constitucional, cuyo fallo procede a transcribir en los apartes que estima contrarios a lo dicho en la sentencia acusada.

Concluye relacionando la radicación de una sentencia de constitucionalidad y varias de tutela, que en sentir del censor, ratifican el sentido que la Corte Constitucional dio al artículo 239 en la sentencia C-470/97, y dice que si el tribunal hubiera entendido el cabal sentido de las disposiciones que violó habría concedido el reintegro pedido.

Consideraciones

En lo tocante con la sentencia de constitucionalidad que invoca el recurrente como base de su ataque, dijo el tribunal:

“Si bien es cierto como lo predica la parte demandante en su recurso con la declaratoria de exequibilidad del artículo 35 de la Ley 50 de 1990 en la sentencia C-470/97 de fecha 25 de septiembre de 1997, se entiende ahora que toda trabajadora en estado de embarazo que sea despedida tiene derecho al reintegro, conclusión que se deduce al observar la Sala dicho proveído, conforme a lo dicho por la H. Corte Constitucional en la parte motiva de la sentencia cuando manifiesta que su decisión ‘complementó’ lo dicho el (sic) artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, y de acuerdo a ello amplió el marco de protección de la maternidad, esa sentencia dispuso en su parte resolutiva que como el artículo 35 de la Ley 50 de 1990 debe entenderse “en los términos de esta sentencia y debido al principio de igualdad (C.P., art. 13) y a la especial protección a la maternidad (C.P., arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa comprobada para el despido”, y lo dicho a la parte motiva se refiere al derecho a reintegro de la trabajadora en embarazo que sea despedida y no solo en los eventos del artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo.

La decisión de H. Corte Constitucional es una sentencia que se dictó en los términos del artículo 241 de la Constitución Nacional, y conforme el sentido y alcance de los artículos 45 y 48 de la ley estatutaria de la administración de justicia, los efectos de dicha decisión en su parte resolutiva son erga omnes y sólo hacia el futuro a partir de su ejecutoria y no retrospectivos, al no indicarse expresamente en esa providencia nada al respeto, no puede pretender la parte actora que se aplique la sentencia en forma retroactiva a la situación debatida, que parte del supuesto acreditado de la terminación del contrato el 21 de abril de 1997, es decir que la sentencia que definió lo relativo a la ineficacia del despido y obligatoriedad del reintegro de las trabajadoras despedidas en estado de embarazo sin autorización del funcionario administrativo, no solo en los supuestos del artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo sino en todos los casos, se profirió de (sic) más de 5 meses de la terminación del contrato”.

Lo transcrito es suficiente para señalar que lo desarrollado por el tribunal, en cuanto al entendimiento del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, fue acoger lo que señaló la Corte Constitucional en su sentencia de constitucionalidad C-470/97. Esto significa que no se presentó la diferencia de comprensión en que el recurrente edifica toda su argumentación. La razón para no darle aplicación a esta interpretación fue simplemente la de considerar que la citada norma, en la forma entendida por la Corte Constitucional, no estaba vigente para el momento de consolidarse el despido cuya ineficacia se persigue con este proceso, lo cual entraña un fenómeno diferente al puramente hemenéutico que equivocadamente denuncia el censor.

Como equivocó el modo de violación que pudo producirse en la decisión del tribunal en relación con las disposiciones que se denuncian como, violadas, el cargo se desestima.

No obstante lo anterior, considera la Sala pertinente hacer algunas precisiones sobre el contenido de la decisión del ad quem en relación con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente referida.

1. De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 las sentencias de la Corte Constitucional en materia de juzgamiento sobre exequibilidad de las leyes “sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva” y la parte motiva constituye criterio auxiliar para la actividad judicial.

Naturalmente debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir da un carácter obligatorio que en esencia no tiene.

Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley.

2. La única interpretación con carácter obligatorio respecto de una ley, es la que hace el propio legislador por vía de autoridad, dado que es él quien la produce, por lo que corresponde esa a una facultad que le es propia particularmente cuando se trata del Congreso dado que su función esencial es la de redactar las leyes. Así fue diseñada la Ley 270 de 1996 en la expresión final del aparte 1 del artículo 48, que resultó modificada por la decisión de exequibilidad de la Corte Constitucional . El Código Civil en su artículo 25 así lo preceptúa cuando señala que “La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador”, texto que resulta de gran utilidad para establecer que esa facultad del legislador se encuentra prevista desde antes de la expedición de Ley 270 de 1996.

3. Si una norma acusada de ser contraria a la Constitución se declara exequible, no solo se está descartando la acusación que se le formuló sino que se está ratificando y su expresión, tal como fue expedida. Es decir, no sufre cambio alguno y por lo tanto continúa idéntica dentro del ordenamiento jurídico pertinente. Si ella no corresponde en rigor al orden constitucional, en su lugar lo que procede es declarar inexequible, total o parcialmente.

4. En el presente caso, con la Sentencia C-470 de 1997, la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como fue modificada o por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990” y aun cuando en la misma parte resolutiva de su decisión incluyó unos condicionamientos, ellos no pueden tener el efecto de desfigurar su propia decisión de declarar la disposición como ajustada a la Carta Política, como tampoco de modificar el tenor de la norma pertinente, que tales orientaciones interpretativas termina diciendo una cosa totalmente diferente a lo que señala su tenor original. Mal puede colegirse que una decisión de constitucionalidad puede entrañar tales contradicciones, como la que supone decir que la norma se aviene a la Constitución pero dentro de un entendimiento diferente al propio derivado de su expresión literal.

Es particularmente destacable lo anterior si se tiene en cuenta que con anterioridad ya la Corte Constitucional había declarado la constitucionalidad del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo en cuestión y al hacerlo, en estudio realizado en comparación con el amparo derivado del fuero sindical, había destacado la viabilidad de la consagración de las indemnizaciones previstas en esta disposición, por corresponder ellas a situaciones diferentes. Aquí también los eventos son distintos, pues es uno el caso del despido “por motivo de embarazo o lactancia” y otro el del despido por un motivo diferente (justa causa prevista en la ley) aunque se produzca durante el tiempo de gestación o lactancia. Si entonces se estimaron avenidas a la Constitución las diferencias en las consecuencias nacidas de situaciones distintas, ahora, que también se presentan circunstancias diferentes, procede aceptar que la exequibilidad del citado artículo 239 apareja respetar las distinciones que el mismo establece, en particular frente a las previsiones del artículo 241 Código Sustantivo del Trabajo.

5. El artículo 239 Código Sustantivo del Trabajo, con la modificación introducida por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, no contempla la ineficacia del despido de la trabajadora “durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente”. Prevé la prohibición de despedir “por motivo de embarazo o lactancia”, lo cual presume, y en tal evento la decisión patronal no podrá producir efectos, cualquiera sea el momento en que se presente, pero también contempla el despido sin autorización de la autoridad competente, por motivos distintos al embarazo, y en tal caso señala las consecuencias de tal evento, las que sólo pueden materializarse en la medida en que efectivamente el despido produzca su efecto natural, que es la terminación del contrato de trabajo.

Esas consecuencias corresponden a dos de naturaleza indemnizatoria y otra de orden prestacional. Entre las primeras, una es la general originada en el despido injusto y otra, la especial, contemplada sólo para el caso de ser la afectada una trabajadora embarazada a quien se le termina el contrato. La asistencial se refiere exclusivamente a la garantía del descanso materno remunerado para la época del parto que naturalmente involucra la protección del infante, además de los servicios médicos que correspondan derivados del sistema de seguridad social.

Es claro que si se establecen unas indemnizaciones es porque se presupone el perjuicio que genera la decisión patronal y ese perjuicio corresponde concretamente a la pérdida del empleo. Es decir, en una de sus hipótesis, cuando el despido no es por razón del embarazo pero no cuenta con el debido permiso, el artículo 239 Código Sustantivo del Trabajo le reconoce eficacia jurídica, por lo que no prevé como consecuencia del reintegro sino una indemnización especial y adicional a la que contempla el artículo 6º de la Ley 50 de 1990.

6. En contraste con el texto del precepto en cuestión, se encuentra el del artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 8º del Decreto 13 de 1967, en cuyo segundo inciso se contempla claramente la ineficacia del despido que el empleador comunique a la trabajadora en los eventos contemplados en el inciso primero de la misma norma, es decir, cuando la trabajadora “esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por embarazo o parto”, sin importar la causa de la decisión patronal, es decir, sea el estado de embarazo o cualquiera de las justas causas previstas en la ley.

Sin desconocer que en la sentencia de constitucionalidad aludida se dan razones para igualar las dos disposiciones en cuanto a señalarles a ambas la ineficacia del despido como consecuencia de incurrir el empleador en cualquiera de las hipótesis allí previstas, hay que decir claramente que las dos disposiciones son distintas y no se les puede poner a decir lo mismo, sin desfigurar su texto.

En el conjunto de las dos disposiciones se encuentran, entonces estas situaciones:

a) El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o presuntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que sólo puede ser concedido cuando se prueba una justa causa). En tal caso el despido no produce efectos.

b) El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la ley. En este evento, en que la trabajadora no está en incapacidad o licencia, el contrato termina pero genera las consecuencias indemnizatorias y prestacionales antes descritas.

c) El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 Código Sustantivo del Trabajo, caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.

d) El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento, a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del contrato sin lugar a indemnización alguna.

7. Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la disparidad de fechas en que se expidieron sus modificaciones. Lo que sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en condiciones distintas: el artículo 239 prevé la situación de la trabajadora que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un impedimento laboral, mientras que el artículo 241 presupone el estado de incapacidad o situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su potencialidad laboral y ello la margina de cualquier actividad remunerativa.

El Convenio 3º de la Organización Internacional del Trabajo, de junio 13 de 1921, aprobado por la Ley 129 de 1931, revisado en 1952 por el Convenio 103, cuando contempló la ilegalidad del despido de la trabajadora embarazada, sólo lo hizo frente a las hipótesis que luego se plasmaron en el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tratándose de situaciones diferentes es natural o explicable que existan soluciones o previsiones distintas. Aun más, es perfectamente comprensible que en el evento contemplado en el artículo 241 la protección procure ser mayor debido a que igualmente es mayor el grado de indefensión de la trabajadora frente a sus requerimientos básicos y al surgimiento de necesidades extraordinarias.

De la misma manera debe tenerse en cuenta, lo previsto en el artículo 260 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) cuando contempla expresamente la prohibición de despedir “a trabajadores menores de edad cuando se encuentren en estado de embarazo o durante la lactancia, sin la autorización de los funcionarios encargados de la vigilancia y control del trabajo de menores” en cuyo caso establece que “el despido que se produjere sin esta autorización no produce efecto alguno” sin importar que ese despido sea o no “por motivo de embarazo o lactancia”, que es el condicionamiento expreso contemplado por el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

8. Pero además de tratarse de situaciones diferentes las contempladas en las normas en cuestión, lo cual hace impropio tratarlas bajo el concepto de igualdad, no puede aceptarse que se invierta la intensidad de la protección que ameritan las trabajadoras embarazadas en uno y otro caso. Es decir, que la que menos protección necesita, que es la trabajadora que se encuentra disfrutando de su capacidad normal de trabajo, resulte ahora más apoyada que la otra, la incapacitada. Esta última sólo tendrá la figura de la ineficacia del despido con las consecuencias que se puedan derivar de ello, mientras que la primera no despedida por razón del embarazo, además de tal protección, continuará con acceso a las indemnizaciones y prestaciones que contempla el artículo 239, dado que tales derechos permanecen en virtud de la declaratoria de su avenimiento con la Constitución. Si ello fuere así, se tendría la consagración clara de una desigualdad, pero además en forma inversa a la real necesidad.

9. Por otra parte, si se acepta que del artículo 239 Código Sustantivo del Trabajo en una de sus hipótesis, se deriva no sólo el pago de las indemnizaciones y prestaciones allí contempladas sino la ineficacia del despido, se tropieza con una antinomia, pues una cosa no puede simultáneamente ser y no ser. Si hay indemnización es porque el despido produjo el efecto de terminar el contrato y si es ineficaz ese despido no pudo producir tal efecto. Es decir, el despido no puede a la vez ser y no ser tal.

10. Se traen estas reflexiones porque el tribunal parece considerar viable recoger el entendimiento que le propone la parte demandante, pero como se vio, ello no es posible. La realidad es, como ya se dijo, que si una norma se declara exequible, ella continúa intacta y con su texto original, el cual podrá ser aplicado o interpretado según el criterio del juez quien sólo está sometido al imperio de la ley, como claramente lo determina el artículo 230 de la Carta Política. La jurisprudencia y la doctrina, según esa misma norma sólo “son criterios auxiliares de la actividad judicial”, por lo que no se le pueden imponer como obligatorios al fallador. En forma estricta, el entendimiento o la identificación del sentido de una determinada disposición corresponde precisamente a la actividad judicial y el señalamiento de la orientación jurisprudencial para el efecto es la función de la Corte Suprema en la jurisdicción ordinaria, por la vía del recurso de casación, cuya finalidad es precisamente la unificación de la jurisprudencia nacional como medio, a su vez, de procurar la seguridad jurídica. Por vía general el intérprete de la ley es el Congreso de la República y por vía particular, el intérprete de la misma es el juez.

Como se señaló antes, el cargo, por sus defectos de orden técnico, se rechaza.

Segundo cargo

“Violación por vía indirecta, por falta de aplicación de los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968, subrogado parcialmente por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, artículo 2º de la Ley 197 de 1938, artículos 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969, Ley 129 de 1931, artículo 30; Ley 197 artículo 2º; Decreto 13 de 1967, artículo 8º; Ley 74 de 1968; Ley 51 de 1981; Ley 50 de 1990 artículo 34; Ley 270 de 1996 artículos 45, 46 y 48; Ley 153 de 1887; 6º, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; artículos 62, 63 y 64 del Código Contencioso Administrativo; Convenio Nº 3 de la OIT, recomendaciones 12 y 95 de la 0.1.1.; Ley 53 de 1938, decretos 2350 de 1938, 13 de 1967, 995 de 1968, leyes 73 de 1966, 27 de 1974; preámbulo de la Constitución Política artículos, 4º, 5º, 13, 25, 43, 44, 52, 53, 93, 24 de la Constitución Política; lo que condujo al quebranto por aplicación indebida del artículo 8º del Decreto 13 de 1967 que modificó al artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 10 del Decreto-Ley 2737 de 1989, artículo 236, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 237 y 238 del Código Sustantivo del Trabajo lo anterior dentro del contexto de las indicaciones del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, a consecuencia de manifiestos yerros de hecho en que incurrió el tribunal, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia.

Errores manifiestos de hecho

La falta de aplicación de las normas se debió a los errores de hecho en que incurrió el tribunal al

a) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al agotar la vía gubernativa (fl. 10) demostró su condición de trabajadora oficial, vinculada mediante contrato de trabajo (fl. 74 a 76).

b) No dar por demostrado, estándolo que dada la naturaleza jurídica de la demandada al contestar el agotamiento de la vía gubernativa (fl. 11) presentado por la demandante dio por agotado el trámite administrativo.

c) No dar por demostrado, estándolo, que dada la condición de trabajadora oficial de la demandante, vinculada por contrato de trabajo, las normas aplicables al caso sub lite son las consignadas en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, artículo 2º de la Ley 197 de 1938, artículos 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969.

d) Dar por demostrado, sin estarlo, que la trabajadora oficial demandante le eran aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 8º del Decreto 13 de 1967, que modificó al artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, concordante con el Decreto 995 de 1968, artículo 10.

Tales errores manifiestos de hecho son consecuencia de la falta de apreciación por el ad quem de las siguientes pruebas:

1. Agotamiento de la vía gubernativa (fl. 10).

2. Contestación al agotamiento de vía gubernativa (fl. 11).

3. Contrato de trabajo suscrito entre las partes (fl. 74 a 76).

En la demostración del cargo, el recurrente, además de elaborar un cuadro comparativo de la protección a la maternidad en el sector público y en sector privado, presenta consideraciones sobre el origen de las normas correspondientes y sobre su entendimiento a la luz de los convenios internacionales de orden laboral, para concluir que las orientaciones de la honorable Corte Suprema sobre el tema de la maternidad no son procedentes.

Se considera

El cargo no puede ser estudiado por cuanto incurre en numerosas deficiencias técnicas que impiden su análisis.

Por una parte no cuestiona la aplicación que del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el art. 35 de la L. 50/90) hizo el tribunal, que es la norma base de su decisión, lo cual supone que acepta la presunción de legalidad de su utilización por parte del fallador de segundo grado, y por otra, desarrolla una alegación más propia de instancia que no se ajusta al modo de violación denunciado, puesto que ataca el entendimiento en el cual se fundó el ad quem y ello no corresponde a la falta de aplicación que denuncia respecto de buena parte de las disposiciones que incluye en la proposición jurídica ni a la aplicación indebida que pregona respecto de las restantes.

Además, acusa como transgredidos conjuntos normativos en su totalidad sin precisar la norma en concreto que se estima violada y no tiene en cuenta que dada la vía indirecta que escogió para su ataque, no es admisible la falta de aplicación que pregona, dado que en relación con la vía de los hechos y errores probatorios que es propia de la acusación indirecta, lo que procede es la aplicación indebida, como repetidamente lo ha enseñado esta corporación.

Es cierto que afirma que tal aplicación indebida se produjo respecto de algunas de las disposiciones que señala en su denuncia, pero ello lo incluye como una consecuencia de la falta de aplicación de las que acusa de no aplicadas y por tanto, al no poderse estudiar tal aspecto de su ataque, no es posible llegar a los que coloca como consecuenciales.

La supuesta violación de normas constitucionales, en principio, y de recomendaciones de la OIT, no son materia del recurso de casación que, como se encuentra definido legalmente y en lo que toca con la causal primera, se centra en la transgresión de la ley sustancial del orden nacional.

Finalmente, aunque es cierto que el tribunal no se detuvo a analizar el punto relativo al agotamiento del trámite gubernativo y procedió a analizar los aspectos de fondo sin consideración a que el mismo se hubiera producido o no, ello es explicable, por cuanto el a quo no hizo alusión alguna a tal aspecto y la parte demandante tampoco lo incluyó en su apelación, en la cual, de igual manera, omitió toda consideración sobre la eventual aplicación al caso de las disposiciones que regulan la materia en el sector oficial, por lo que, en rigor, tal aspecto, que es el que se presenta ahora en este cargo, quedó por fuera del proceso sin que resulte pertinente plantearlo ahora en el recurso extraordinario.

No sobra señalar, que lo propuesto por la censura como errores de hecho, corresponden más exactamente a definiciones jurídicas y a las conclusiones que se le piden al fallador, por lo que tal aspecto configura una adicional imprecisión técnica que de igual manera contribuye a la desestimación del ataque.

Tercer cargo

“Violación por vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996; lo que condujo al quebranto de las normas contenidas en los artículos 21 del Decreto 3135 de 1968, subrogado parcialmente por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, artículo 2º de la Ley 197 de 1938, artículos 39 y 40 del Decreto 1848 de 1969, Ley 129 de 1931, artículo 30; Ley 197 artículo 2º; Decreto 13 de 1967, artículo 8º; Ley 74 de 1968; Ley 51 de 1981; Ley 50 de 1990, artículo 34, Ley 270 de 1996, artículos 45, 46 y 48 numeral 1º; Ley 153 de 1887; 6º, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; artículos 62, 63 y 64 del Código Contencioso Administrativo; Convenio Nº 03 de la OIT, recomendaciones 12 y 95 de la OIT; Ley 53 de 1938, decretos 2350 de 1938, 13 de 1967, 995 de 1968, leyes 73 de 1966, 27 de 1974; preámbulo de la Constitución Política artículos 1º, 4º, 5º, 13, 25, 43, 44, 52, 53, 93, 241 de la Constitución Política; lo que condujo al quebranto por aplicación indebida del artículo 8º del Decreto 13 de 1967 que modificó al artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 10 del Decreto-Ley 2737 de 1989, artículo 236, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 237 y 238 del Código Sustantivo del Trabajo lo anterior dentro del contexto de las indicaciones del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, a consecuencia de manifiestos yerros de hecho en que incurrió el tribunal, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia.

Errores manifiestos de hecho

1. Dar por demostrado, sin estarlo que, a la fecha de la sentencia de primer grado, 17 de febrero de 1999, no había sido proferida la sentencia C-470 del 25 de septiembre de 1997 de la Corte Constitucional (fls. 211 a 213).

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la fecha de la sentencia C-470 del 25 de septiembre de 1997 proferida por la Corte Constitucional, la situación jurídica de la actora ya estaba definida judicialmente, cuando en realidad no era así. (fls. 211 a 213).

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existía, a la fecha de la terminación del contrato de trabajo (fl. 9) norma que declarara la ineficacia y nulidad del despido y el consecuente reintegro, desconociendo la jurisprudencia aplicable a la demandante en su condición de trabajadora oficial (C.E., sent. S-638 de ago. 28/96).

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sentencia C-470 de la Corte Constitucional de fecha 25 de septiembre de 1997, no era aplicable al caso sub lite en razón a la fecha del despido (abr. 21/97).

5. No dar (sic) demostrado, estándolo, que dada la fecha de terminación del contrato de trabajo (abr. 21/97) (fl. 9) era procedente decretar el reintegro de la demandante.

Pruebas erróneamente apreciadas

1. Carta de terminación del contrato de trabajo de fecha 21 de abril de 1997 (fl. 9).

2. Carta de fecha abril 22 de 1997 dirigida a la demanda por la demandante (fl. 14).

3. Agotamiento de vía gubernativa (fl. 10).

4. Contestación a agotamiento vía gubernativa (fl. 11).

5. Contrato de trabajo (fls. 74 a 76)”.

En el desarrollo del cargo el recurrente centra sus explicaciones sobre el tema de la aplicación de la ley en el tiempo, la afectación que sobre el mismo producen las sentencias de exequibilidad y particularmente sobre el momento en que se tiene en cuenta el efecto de las mismas.

Sostiene que para el presente caso no se ha debido tener en cuenta la fecha en que se produjo el despido sino la de la sentencia de primera instancia, dado que ella fue definitoria del conflicto y se produjo con posterioridad a la expedición de la sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional que le sirve de sustento a sus pretensiones.

Se considera

Salvo en lo atinente al modo de violación, que en el presente cargo es exclusivamente la aplicación indebida, la censura incurre en los mismos defectos técnicos que se anotaron en relación con el ataque anterior frente a la denuncia de violación normativa que formula. Ello es suficiente para desestimarlo.

Adicionalmente, introduce como fáctico, un aspecto que no fue debatido en las instancias y como tal, por la forma como se propone, constituye un medio nuevo que es inadmisible en casación. En realidad, el tribunal no se detuvo a analizar lo atinente a la fecha de expedición de la sentencia de primer grado porque ello no fue ventilado en la demanda, como tampoco en su contestación, y no se presentó por el apelante en el escrito con el cual sustentó el recurso de alzada.

Ahora, si se tiene en cuenta que es jurídico el aspecto relativo a si se toma la fecha de terminación del contrato o la del fallo de primera instancia, para definir cuál es la pertinente para determinar la incidencia en la resolución del caso de la sentencia de la Corte Constitucional C-470, no puede ser estudiado debido a que la vía escogida por el recurrente fue la indirecta, que se centra en torno de aspectos fácticos y probatorios.

El cargo se rechaza.

Las costas del recurso corren a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 21 de abril de 1999 dentro del proceso ordinario laboral adelantado por Diana Marcela Gutiérrez Marta contra el Banco del Estado.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Germán G. Valdés Sánchez–Francisco Escobar Henríquez–José Roberto Herrera Vergara–Carlos Isaac Náder–Rafael Méndez Arango, aclaro el voto, Luis Gonzalo Toro Correa–Fernando Vásquez Botero.

Laura Margarita Manotas González, Secretaria.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comienzo por manifestar mi total conformidad con la decisión adoptada de no casar la sentencia dictada por el Tribunal de Bogotá, y ésta la razón por la que únicamente aclaro mi voto.

También manifiesto mi entero acuerdo con las explicaciones que en la sentencia que resolvió el recurso se dan sobre el carácter puramente doctrinario que tienen las explicaciones que pueda dar la Corte Constitucional para justificar un fallo que declara exequible una norma.

Como muy bien se dice en el fallo, sólo el legislador puede interpretar con autoridad una ley. Y ello es así por la potísima razón de que dicha interpretación la realiza mediante otra ley.

La maniobra de la Corte Constitucional al haber declarado inexequible del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 las expresiones “sólo” y “el Congreso de la República” por contradecir el artículo 158 de la Constitución Política, únicamente es demostrativa del inocultable y desaforado propósito de los magistrados que la integran de asumir competencias diferentes a las atribuciones que legítimamente les corresponde; pero no puede este censurable proceder tener la virtualidad de darle efectos de cosa juzgada constitucional a las consideraciones de un fallo, pues, en los explícitos términos del artículo 243 de la Constitución Política, sólo hace tránsito a cosa juzgada constitucional la parte resolutiva de la sentencia en cuanto declara inexequible por razones de fondo un “acto jurídico”.

Una cosa es interpretar la Constitución Política y señalar derroteros para que el legislador —y cualquier otra autoridad que esté habilitada para dictar normas con carácter obligatorio—, acomode su actuación para que al expedir una nueva ley no transgreda el ordenamiento constitucional, y otra, totalmente diferente, pretender vanamente fijarle un sentido único a las normas legales. Esto es así por ser consustancial a la actividad de aplicar las normas el interpretarlas para desentrañar su sentido, e igualmente ser labor que corresponde exclusivamente a los jueces y demás funcionarios que tienen la atribución de resolver conflictos particulares, interpretar la ley para que ella no se convierta en letra muerta con el transcurso del tiempo, vivificando los textos legales a fin de que no sean un obstáculo para el cambio social que tenga como efecto anquilosar las reglas de conducta que imperativamente establece el legislador.

Es más, aun mutilado el texto del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 no quedó diciendo que la Corte Constitucional tenga la facultad de interpretar con autoridad la ley, como sí expresamente lo dice el artículo 25 del Código Civil.

Lo que puede entenderse del susodicho artículo 48 no es que la Corte Constitucional tenga atribuciones para interpretar por vía de autoridad la ley, sino que tiene la facultad de interpretar con autoridad la Constitución Política. Esto es lo que se explica en la parte motiva de la sentencia de 5 de febrero de 1996.

Pero es la verdad que si la única autoridad constituida que en Colombia tiene constitucionalmente la facultad para modificar la Constitución Política es el Congreso de la República, se cae de su peso que sólo el Congreso pueda en un determinado momento, mediante un acto legislativo, variar radicalmente lo que dispone la Constitución o esclarecer el sentido de alguna de sus normas.

Y volviendo a lo que realmente es el tema de mi aclaración de voto, debo manifestar que, en mi criterio, los artículos 239 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo no deben ser vistos como normas diferentes y que contemplan supuestos de hecho excluyentes, sino como dos disposiciones que se complementan con entera armonía; y es por ello que, como consecuencia de la prohibición de despedir por motivo de embarazo o lactancia, resulta nulo el despido que se haga de la trabajadora por esta razón, independientemente de que al momento de terminarse el contrato esté o no disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.

Reconozco, no obstante, que se muestra enteramente plausible la interpretación diferente que se hace en la sentencia. Entendimiento conforme al cual se trata de dos hipótesis distintas, dado que dicha interpretación no aparece contraria a lo que literalmente expresan los artículos 239 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, personalmente creo que el espíritu de las normas en este caso no coincide exactamente con el tenor literal de dichos preceptos.

Pero cualquiera que sea la interpretación que en un momento dado acoja la Corte Suprema de Justicia sobre este punto de derecho, lo que sí tengo muy claro es el hecho de no existir en la Constitución Política ninguna norma que de manera expresa estatuya que siempre que sea despedida una trabajadora embarazada, necesariamente deba ordenarse su reintegro al empleo.

Las circunstancias de que se consagre la protección a la mujer embarazada no tiene como necesaria consecuencia que el legislador deba en todos los casos disponer la reinstalación de la trabajadora a su empleo, puesto que existen otras alternativas diferentes, que igualmente se avendrían con la Constitución Política, como lo sería el establecer indemnizaciones cuantiosas, la obligación de otorgar pensiones al patrono, o cualquier otra forma de proteger el derecho que a bien tenga el Congreso de la República establecer en su condición de legislador.

Lo que si no tiene asidero en la Constitución Política es la forzada conclusión que, sin dar ningún otro argumento diferente a su propia afirmación, hace la Corte Constitucional al pretender complementar una norma legal sin tener atribuciones legítimas para ello.

Dejo así explicado mi personal punto de vista sobre el punto de derecho; pero, aun cuando huelgue decirlo es apenas obvio que la doctrina o jurisprudencia sobre el tema la constituye lo que de manera razonable y fundada se explica por la mayoría en la sentencia. Doctrina o jurisprudencia que, en los claros términos del artículo 230 de la Constitución Política, únicamente es un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.

Rafael Méndez Arango.

_______________________________