Sentencia 13598 de mayo 24 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES

LA ADMINISTRACIÓN DECLARA UNILATERALMENTE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO

EXTRACTOS: «Las garantías en los contratos estatales a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el interés público. Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el Decreto-Ley 150 de 1976, el Decreto-Ley 1670 de 1975 como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública (1) .

(1) Por su parte la Ley 80 de 1993 contempla la denominada garantía única, entendida como aquella que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25, num. 19), cuyos riesgos están reglamentados en el Decreto 679 de 1994.

De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismos (2) , lo cual no tiene ninguna discusión.

(2) El artículo 68 del Decreto-Ley 222 de 1983 hacía de las garantías una cláusula presunta en tanto la falta de estipulación no liberaba al contratista de la obligación de constituirlas.

Tampoco es discutible que la reglamentación del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, señalaba que la entidad pública debía declarar el siniestro a través de la expedición de un acto administrativo. Igual previsión contenía la póliza, ya que las condiciones generales establecían igual exigencia; vieja práctica que hoy conservan las condiciones generales de la garantía única que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la Ley 80 de 1993.

2. La potestad de autotutela declarativa de la administración en el contrato estatal.

Cabe preguntar si ¿la facultad de la entidad contratante de declarar el siniestro a través de un acto administrativo proviene sólo de la reglamentación del órgano fiscalizador y de las condiciones generales de la póliza? Para la Sala la respuesta es negativa, vale decir, no son esas dos circunstancias el fundamento para que la administración pueda declarar directamente el siniestro y cobrar la suma asegurada, tal como pasa a explicarlo.

Es erróneo confundir las garantías contractuales con las potestades sancionatorias de la administración, toda vez que las garantías no son una pena convencional porque su función no es la estimación anticipada de perjuicios que pudiera sufrir la administración con la inejecución del contrato o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, como tampoco es un medio coercitivo para apremiarlo. Su función es, como ya se dijo, salvaguardar el interés público y proteger patrimonialmente a la administración frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista.

Es en el privilegio de la decisión previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedición de un acto administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro.

De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (L. 80/93, art. 3º) tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato.

La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si está inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa.

Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales.

La característica de la ejecutividad del acto administrativo desde una perspectiva dogmática, entendida como manifestación de la potestad de autotutela que por vía general el ordenamiento jurídico le reconoce a la administración pública, es explicada así por los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández:

“La prerrogativa de poder público por excelencia con que la administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga de impugnación contencioso-administrativa si está disconforme con su legalidad; es aquí donde precisamente se inserta la técnica del recurso contencioso-administrativo en su aplicación al contrato administrativo. En virtud de este formidable privilegio, la administración puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza.

Inversamente, el contratista no sólo está vinculado por esas decisiones a reserva de recurso ex post contra las mismas (recursos a interponer por las vías propias del derecho administrativo, con plazos extraordinariamente fugaces y perentorios), sino que cuando pretenda que se produzca cualquiera de esos efectos, incluso cuando se trate de un incumplimiento de la administración, tiene la carga de solicitar de ésta la resolución pertinente.

Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la administración, en su privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual. Históricamente parece claro que la inserción de estos poderes en los contratos administrativos ha sido la consecuencia, y no la causa, aunque ello pueda hoy resultar paradójico, de la atribución jurisdiccional de estos contratos a la vía contencioso-administrativa. Hoy, sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los “servicios públicos”, cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la administración, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe ésta de atender con todas sus facultades específicas, sobre todo en evitación de retrasos, que serían ineludibles si la administración tuviese que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo también es el tráfico en masa el que a fortiori da más relieve a esas razones y justifica con ello en último extremo esta técnica.

Ahora bien, debe observarse que aunque se trata de un formidable poder, éste se refiere íntegramente, como ya hemos notado, al plano del ejercicio de los derechos, no propiamente al fondo de los mismos. Quiere decir que la administración cuenta con un medio formal determinado de ejercitar sus derechos en el contrato que realmente excede de las facultades propias de los sujetos privados, el medio de la decisión ejecutoria y que paralelamente el contratista particular se ve privado de otros medios que para el ejercicio de sus propios derechos le reconocería el derecho civil (el utilizar su condición de poseedor para desplazar a la otra parte la carga de accionar, el acudir directamente al juez en cualquier momento, en no tener que someter sus pretensiones a una verificación previa del otro contratante el carecer de la carga de impugnar, bajo sanción de firmeza definitiva e irrecurrible, las decisiones de este otro contratante); pero, por importante que ello pueda ser, y lo es, sin duda, deja absolutamente intactas las reglas de fondo que definen los contenidos obligacionales del contrato. Si la administración decidiese en contra de tales reglas de fondo (por ejemplo, si acuerda calificar de incumplimiento lo que no lo es, o pretende que se han producido situaciones de resolución (sic) que no están legalmente justificadas, o se apropia de la fianza sin razón obligacional que lo justifique, etc.), sus decisiones serán anuladas por los tribunales contencioso administrativos, puesto que esas decisiones sólo tienen un valor previo e inmediato (ejecutoriedad), pero no un valor definitivo (firmeza), que sólo la sentencia contencioso-administrativa podrá declarar. Se trata, por ello, de una simple introducción en el contrato de la mecánica general del proceder formal de la administración, pero sin afectar a las reglas de fondo propias de dicho contrato” (3) .

(3) Curso de Derecho Administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1993. 4ª ed. Págs. 635, 636.

3. Las prerrogativas de la administración frente a las garantías contractuales.

Quedó aclarado antes que la cláusula de garantía es obligatoria en los contratos estatales por mandato de la ley. De igual forma se fundamentó por que la administración puede declarar el siniestro unilateralmente y cobrar en forma directa el seguro.

Cabe destacar que de acuerdo con la legislación comercial cuando se trata de informar el siniestro el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del mismo y demostrar tal ocurrencia así como la cuantía de los daños (C.Co., arts. 1075 y 1077), sin que tales normas definan cómo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idóneo de información o de prueba. Formulada la reclamación por el asegurado, la aseguradora deberá pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentación de la misma, u objetar razonablemente tal reclamación, caso en el cual la póliza no prestará mérito ejecutivo y será el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (C.Co., arts. 1080 y 1053).

En cambio, en el campo de la contratación estatal no existe la objeción del asegurador en relación con la reclamación del asegurado, la cual se manifiesta con la expedición de un acto administrativo (unilateral), en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente. En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y el ejercicio del poder decisorio y previo de la administración, el cual si bien es un privilegio para ella, también constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto en la medida que los fundamentos jurídicos y fácticos que la administración adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes.

Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley, acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos (4) .

(4) Una distinción similar hizo la Sala en la sentencia del 10 de julio de 1997, expediente 9286. Debe tenerse en cuenta que hoy el procedimiento para el cobro forzoso de las pólizas no es la jurisdicción coactiva a que hace referencia el artículo 68 del CCA, sino la vía ejecutiva, artículo 75 Ley 80 de 1993 (sent. del 24 de agosto de 2000, Exp. 11318).

En tales condiciones, no tiene ningún sentido seguir sosteniendo tal como lo hace el demandante, que es el juez del contrato quien debe verificar la ocurrencia del siniestro y a quien le corresponde determinar el incumplimiento de las obligaciones aseguradas a través de una garantía o póliza de seguro».

(Sentencia de mayo 24 de 2001. Expediente 13.598. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

ACLARACIÓN DE VOTO

EXTRACTOS: «Comparto la decisión adoptada por la Sala, pero discrepo de algunas afirmaciones que figuran en la parte motiva del fallo bajo el siguiente texto:

“Es en el privilegio de la decisión previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedición de un acto administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro.

De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (L. 80/93, art. 3º) tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato.

La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si está inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa.

Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales”.

Del texto transcrito se deduce que el Estado en su actividad contractual —pero también en la extracontractual— puede decidir unilateralmente, no sólo sobre sus potestades sino también sobre sus derechos, quedándole al contratista particular la carga de impugnar las decisiones administrativas si está inconforme o entiende que lo lesionan. Se construye de esta manera una especie de competencia general para la expedición de actos administrativos, cualquiera fuese la esfera de actuación de la administración, con fundamento en el “privilegio de la decisión previa” que adquiere, por este camino, una dimensión tal que desvirtúa la institución contractual y desconoce la competencia legal.

(...).

Sostener, como lo hace el fallo, que la administración del Estado, amparada en el privilegio de lo previo, puede, sin más, decidir unilateralmente sobre sus potestades (las cuales sin duda constituyen atribución de competencia legal), y sobre sus derechos, desborda el principio que, de modo negativo está consagrado en el artículo 84 del CCA al disponer que los actos administrativos serán nulos “cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”.

No se puede olvidar que la competencia de los funcionarios —al contrario de lo que ocurre con la capacidad de los particulares que es regla general—, es de carácter excepcional y, por lo mismo, requiere de consagración expresa, como se desprende de los artículos 6º y 122 de la C.P., de modo que no existe competencia sin consagración legal, pues, en principio en nuestro ordenamiento jurídico están proscritas las competencias implícitas.

Es al interior de la competencia establecida por la ley para la expedición de los actos administrativos que tiene operancia el principio del privilegio de lo previo; se trata, pues, de una característica propia del acto administrativo unilateral que se deriva de la competencia legal y no al contrario de un principio que sirva de fuente de competencia administrativa en ausencia de la ley».

Alier E. Hernández Enríquez 

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