Sentencia 1994-00297 de abril 14 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 05001-23-31-000-1994-00297-01(13599)

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernandez Enríquez

Actor: Ingesa Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda.

Demandado: Fondo Rotatorio Vial Distrital

Bogotá, D.C., abril catorce de dos mil cinco.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 30 de enero 1997, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 11 de octubre de 1994 (fls. 2 a 6), la sociedad Ingesa Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda., a través de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones 311 de 1993 y 598 de 1994, expedidas por el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Fosop, por medio de las cuales se hizo “efectiva la póliza de garantía de estabilidad de obra 9348593 expedida por Seguros del Estado S.A. para el contrato 006/92”.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declarara que Ingesa y su garante no están obligados a pagar el valor de la garantía de estabilidad de la obra objeto de dicho contrato, correspondiente a $14.620.661,04, y, en caso de que el Fosop hubiese recaudado forzadamente dicha cantidad de dinero, que el mismo debe devolverla a su propietario, junto con los intereses moratorios, a la tasa máxima permitida por la ley, desde la fecha de su recaudo forzado hasta cuando la devolución se realice.

2. Los hechos, las normas violadas y el concepto de la violación.

Como fundamento de sus pretensiones, la entidad demandante presentó los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Entre el Fosop e Ingesa se celebró el contrato 006 de 1992, cuyo objeto era la recuperación y el mantenimiento de la diagonal 170, calzada norte única, de la calle 170 # 55-45 a Avenida Boyacá. Las obras fueron entregadas el 30 de octubre de ese año.

El 3 de diciembre de 1993, el Fosop, mediante la Resolución 311 de 1993, hizo efectiva la garantía otorgada por Seguros del Estado S.A., mediante la cual se amparó la estabilidad de la obra. Recurrido este acto en reposición, dicho fondo lo confirmó, mediante Resolución 598 de 1994.

“El procedimiento utilizado por el Fosop de utilizar actos administrativos para el establecimiento y ponderación del riesgo asegurado es violatorio de la ley y por consiguiente afecta el orden jurídico y los derechos de Ingesa”, toda vez que el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993 no otorgaron a la administración “el poder exorbitante de declarar, ponderar y establecer la responsabilidad contractual derivada de la garantía de estabilidad de una obra”.

Por el contrario, “el esquema de la Ley 80 de 10993 (sic) es el del regreso al derecho privado en las relaciones contractuales del Estado con los particulares y de la reducción drástica de los llamados “poderes exorbitantes”. Por manera que todas las diferencias contractuales, de no resolverse de común acuerdo, deben ser resueltas por el juez del contrato”. Era este quien debía establecer la aparición de fallas o defectos, el valor de las reparaciones y la relación de causalidad, “toda vez que tales fallas o defectos pueden obedecer a causas diferentes”, como podrían serlo, “el combustible derramado por un tercero, o [...] la rotura de un tubo de acueducto, o [...] una sobrecarga con respecto a su diseño, etc.”.

Así, la competencia privativa de los jueces no puede ser usurpada por la administración, salvo en los casos en que, expresamente, se le haya otorgado una facultad exorbitante, como en el caso de la caducidad y la interpretación, modificación, terminación y liquidación unilaterales del contrato estatal. Al hacerlo, en el caso concreto, el Fosop utilizó un “poder exorbitante exótico” e incurrió en violación de los artículos 6º y 122 de la Constitución Política —porque las autoridades públicas solo pueden hacer lo que les está permitido por la ley—, 113, 116 y 228 a 248 de la Constitución Política —porque nuestro Estado tiene tres ramas del poder y la administración de justicia solo le compete a la rama judicial—, el artículo 84 del CCA —porque los actos impugnados fueron expedidos sin soporte legal, en cuanto citan disposiciones impertinentes (Ac. 21/90; art. 58, D. 1421/93, L. 80/93)—, y el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, por tratarse de estatutos que “no contemplan la facultad exorbitante de declarar y ponderar la responsabilidad contractual por estabilidad y calidad”.

3. La contestación de la demanda.

Admitida la demanda y efectuada la notificación del auto respectivo, el Fosop intervino oportunamente, oponiéndose a las pretensiones formuladas (fls. 27 a 32). Consideró que los actos acusados se expidieron con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 16, literal d), del contrato celebrado entre las partes, así como en las condiciones generales de la póliza, donde se estableció, como requisito para la efectividad de la misma, la expedición previa, por parte de la entidad beneficiaria, del acto administrativo que declarara la ocurrencia del riesgo amparado. Explicó que, en el caso concreto, dicho riesgo ocurrió, dado que se presentaron fallas imputables al contratista y este se negó a repararlas.

De otra parte, precisó que no debe invocarse el Decreto 222 de 1983, ya que la norma aplicable era el Acuerdo 6 de 1985, que contiene el Código Fiscal del Distrito de Bogotá, y que si bien en la Resolución 598 de 1994 se alude a la Ley 80 de 1993, ello solo se hace para indicar que el artículo 78 de la misma dispone que los contratos en curso a la fecha de su entrada en vigencia continuarían sujetos a las normas vigentes a momento de su celebración.

Finalmente, formuló excepciones indicando, en primer lugar, que el contrato de seguro es ley para las partes y que en él se pactó la forma de hacer efectivo el riesgo asegurado, y en segundo lugar, que el artículo 58 del Decreto 1421 de 1983 sí sirvió de fundamento a la decisión, en cuanto dispone que los representantes legales de las entidades son responsables de la ejecución de los contratos, y la estabilidad de la obra está relacionada con ella. Por ello, agregó, no se violó el artículo 84 del CCA.

4. Los alegatos.

Practicadas las pruebas decretadas y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto. Dentro del término respectivo, intervinieron aquellas (fls. 38, 49 y 51 a 55).

4.1. El apoderado de la sociedad demandante se refirió al artículo 4º, ordinal 4º, de la Ley 80 de 1993, según el cual la administración debe promover las acciones de responsabilidad contra sus contratistas y garantes, cuando no se cumplan las condiciones de calidad ofrecidas, y expresó que “promover las acciones es demandar y no fallar o juzgar”. Manifestó, además, que, en general, toda diferencia surgida de un contrato estatal debe ser dirimida por los jueces, por mandato del artículo 75 de la misma ley, y que, “por ser el derecho procesal de orden público, de nada vale argüir que en el pasado, cuando el contrato se celebró, la administración también era juez”.

4.2. El apoderado del Fosop, por su parte, reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda y agregó que la póliza estaba vigente cuando se hizo efectiva la garantía. Se refirió, además, al artículo 68, numeral 5º, del CCA, que consideró concordante con lo establecido en las condiciones generales de la póliza expedida, en el sentido de que la entidad contratante podía declarar la realización del riesgo asegurado.

5. La sentencia del tribunal.

Mediante sentencia del 30 de enero de 1997, el Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera, resolvió negar las pretensiones de la demanda (fls. 69 a 80).

Indicó, en primer lugar, que las excepciones formuladas no tienen tal carácter, pues los hechos que se aducen para fundarlas se limitan a negar los hechos y el fundamento de derecho invocado.

Consideró, en segundo lugar, que “las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar en razón a (sic) que de conformidad con el artículo 68, numeral 5º del CCA las entidades públicas están facultadas para expedir el acto administrativo que declara la obligación atinente al pago del valor del seguro por ocurrencia del siniestro o riesgo asegurado y ello en armonía con lo previsto en la póliza de seguro 9348593, constituida en el evento sub lite, para amparar la estabilidad de la obra [...]”.

De otra parte, anotó el a quo que “no es del Decreto-Ley 222 de 1983 ni la Ley 80 de 1993 de donde se deriva la facultad para la administración de declarar la ocurrencia del siniestro amparado por una póliza de seguros”, sino de la norma antes mencionada, y, además, que el primero se aplica a los contratos del orden nacional, y el suscrito en este caso es del orden local, y la segunda es posterior a su celebración.

Por último, consideró que, cuando el artículo 4º, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993 regula los derechos y los deberes de las entidades estatales, entre ellos el de promover las acciones de responsabilidad contra los contratistas y sus garantes, a fin de que cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los primeros, no está “enmarcando tales actuaciones dentro de la órbita restrictiva de las acciones contenciosas, de manera general jurisdiccionales”, sino que, de una manera amplia y genérica, impone la obligación de adelantar la actuación pertinente, ya sea por la vía administrativa o por la vía jurisdiccional, según corresponda, y, en el caso concreto, lo que correspondía, precisamente, era hacer efectiva la póliza de seguro, ante la ocurrencia del riesgo respectivo.

6. El recurso de apelación.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual sustentó en la siguiente forma (fls. 90 y 91):

Expresó que, para el tribunal, la facultad exorbitante de la administración de declarar siniestros por resolución no se ha extinguido. Sin embargo, dijo, por este camino, “podríamos llegar nuevamente a la situación anterior a la Ley 80 de 1993 en la cual el Estado poseía toda clase de facultades exorbitantes legales, contractuales e inventadas”, desconociendo el espíritu de dicha norma.

Adicionalmente, manifestó estar “sorprendido” con la afirmación del a quo en el sentido de que el Decreto 222 de 1983 no se aplicaba a los contratos “de la órbita municipal”, e indicó que se olvidó el contenido de los artículos 5º de la Ley 19 de 1982 y 1º del mismo decreto.

7. Actuación en segunda instancia.

El recurso fue concedido el 10 de abril de 1997 y admitido el 2 de septiembre siguiente. Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, intervinieron todos oportunamente (fls. 84, 95, 97 a 99 y 102 a 110).

5.1. El apoderado de la sociedad demandante consideró, de una parte, que las facultades exorbitantes, por su excepcionalidad, deben estar claramente establecidas en la ley. El tribunal, sin embargo, considera que no son taxativas. Así, entiende que “otros poderes exorbitantes quedaron vivos después de la expedición de la Ley 80 de 1993, tal como el de declarar siniestros por resolución [...]”.

Agregó que no puede pensarse, como lo hace el a quo, que en el caso concreto no se apliquen el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, dado que esta constituye un estatuto general y excluyente, que rige íntegramente los contratos estatales. Así, “[c]ualquier facultad exorbitante que hubiese existido, en la ley o en la mente del intérprete, diferente a las relacionadas en la Ley 80 de 1993, quedó derogada, expresa y tácitamente”. Además, esa facultad tampoco existía en el citado decreto. El CCA es un “estatuto ajeno a la reglamentación de los contratos estatales”, por lo cual no puede establecer “poderes exorbitantes para utilizar en tales contratos”. Además, la Ley 58 de 1982 no autorizó al Gobierno para que lo hiciera; en efecto, de su artículo 11, numeral 9º, solo se deduce la facultad para definir las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, de lo cual no podría entenderse que se dio autorización para crear un poder exorbitante.

Expresó, finalmente, que “[e]l establecimiento y ponderación de la responsabilidad por defectuoso cumplimiento es facultad privativa de los jueces, previo proceso y oportunidad de defensa. Hacerlo, entonces, por resolución administrativa, sin proceso y sin oportunidad de defensa, es exorbitancia mayúscula”.

5.2. El apoderado del Fosop reiteró los argumentos expuestos en otras etapas procesales y expresó, además, que, conforme al artículo 217 del Código Fiscal de Bogotá, en todo contrato debía incluirse la obligación del contratista de constituir ciertas garantías a favor de la entidad contratante, entre ellas la de estabilidad de la obra.

5.3. El Ministerio Público, por su parte, consideró que las resoluciones acusadas no se expidieron en ejercicio de una facultad exorbitante, sino en cumplimiento de un requisito exigido por el contrato de seguro. Se produjo un acto administrativo susceptible de recursos en vía gubernativa y de demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Agregó que, en el trámite administrativo, en este caso, se demostró el incumplimiento del contratista. Solicitó, entonces, confirmar el fallo apelado.

Consideraciones de la Sala

1. Hechos probados.

1.1. El 6 de julio de 1992, el Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital de Bogotá Fosop y la sociedad Ingesa Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda. celebraron el contrato 006 de ese año, cuyo objeto fue la ejecución, por parte de esta, de “las obras para la recuperación y mantenimiento de: diagonal 170 calzada norte única de calle 170 # 55-45 a Avenida Boyacá [...]”.

En la cláusula décima sexta de este contrato se estipuló que el contratista se comprometía a constituir, a favor del Fosop, varias garantías, entre ellas la de estabilidad de la obra, “por una cuantía equivalente al 30% del valor final del contrato, con vigencia de cuatro (4) años, contados a partir de la suscripción del acta de entrega y recibo final de la obra [...], para garantizar los posibles vicios de la obra y de los cuales el Contratista debió conocer en razón de su oficio o profesión” (fls. 83 y 84, cdno. 2).

Este contrato fue liquidado el 20 de abril de 1993, según consta en el acta respectiva (fls. 43 a 47, cdno. 2).

1.2. En cumplimiento de la previsión contractual citada en el numeral anterior, Ingesa Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda. celebró un contrato de seguro con Seguros del Estado S.A., en virtud del cual esta compañía expidió la póliza 9348593 del 29 de abril de 1993, cuyo beneficiario fue el Fosop. Se amparó, por ella, la estabilidad de las obras ejecutadas en virtud del contrato 006 de julio de 1992, cuyo objeto ya fue indicado. El valor asegurado se fijó en $16.889.298,23 y se expresó que la fecha de terminación del amparo sería el 30 de octubre de 1996.

En las condiciones generales de la póliza, se lee lo siguiente:

“4. Siniestro. Se entiende causado el siniestro:

1. Cuando quede debidamente ejecutoriada la resolución administrativa que declare la realización del riesgo que ampara la presente póliza, por causas imputables al contratista, cuando tal resolución haya sido notificada oportuna y debidamente a Segur[os del] Estado.

(...)” (fl. 67, cdno. 2).

1.3. El 27 de julio de 1993, mediante memorando 4922, el director de la división de interventoría de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá manifestó al representante de Ingesa Ltda. que, en visita practicada en esa misma fecha al lugar destinado a la realización de las obras objeto del contrato 6 de 1992, ya citado, “se detectaron una serie de fallas graves en la estructura de la vía, que usted observó y pudo constatar personalmente”, las cuales “deben corregirse en un plazo máximo de veinte (20) (sic)” (fl. 100, cdno. 2).

Este requerimiento no fue atendido por Ingesa Ltda. Así se desprende de los memorandos internos de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, que obran a folios 96, 98 y 99 del cuaderno 2. La división de interventoría evaluó los daños, calculó el precio de las obras requeridas en $14.620.661,04 e informó de ello a la oficina jurídica (fl. 95, cdno. 2).

1.4. Mediante Resolución 311 del 3 de diciembre de 1993, el director ejecutivo del Fosop resolvió hacer efectiva la póliza de garantía de estabilidad de la obra 9348593, expedida por Seguros del Estado S.A., por la suma de $14.620.661,04, así como requerir a la sociedad contratista para que, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto, consignara en la tesorería distrital el valor indicado y, en caso de que ello no se cumpliera, requerir a la mencionada compañía de seguros, para que, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la solicitud, efectuara el pago, tomado de la póliza correspondiente (fls. 59 a 62, cdno. 2).

En la parte motiva de esta resolución se expresó que el 30 de octubre de 1992 se suscribió el acta de recibo final de la obra contratada, se aludió al Oficio 4922 por el cual se le solicitó a Ingesa Ltda. efectuar las reparaciones requeridas y se mencionaron los demás antecedentes necesarios para concluir que se advirtieron fallas en la estabilidad de la obra imputables al contratista, con posterioridad a su terminación, y que este no accedió a realizar las reparaciones necesarias.

1.5. Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 1993, la sociedad lngesa Ltda. interpuso recurso de reposición contra la resolución a que se refiere el numeral anterior (fls. 11 a 15, cdno. 2). Solicitó dicha sociedad que se practicara una prueba pericial con el fin de establecer la existencia de los daños, su valor y sus causas.

1.6. La prueba solicitada fue ordenada. Las partes estuvieron de acuerdo en designar como perito a la Sociedad Colombiana de Ingenieros y en formularle a esta cuestionarios separados. Dicha sociedad rindió concepto el 15 de junio de 1994, en el cual, entre otras conclusiones, se consignó las siguientes: a) “No solamente el diseño estructural del pavimento es deficiente para el tránsito previsto, dadas las condiciones de la subrasante, sino también la calidad de los materiales empleados en la construcción [...]”, y b) “Ingesa Ltda., en su carácter de diseñador y constructor, es responsable de los desperfectos” (fl. 106, cdno. 2).

1.7. Mediante Resolución 598 del 11 de julio de 1994, el director ejecutivo del Fosop resolvió la reposición interpuesta contra la Resolución 311 del 3 de diciembre de 1993, por la cual se hizo efectiva la póliza de garantía de estabilidad de la obra objeto del contrato 006 de 1992, celebrado entre dicha entidad e Ingesa Ltda., confirmándola en todas sus partes (fls. 55 y 56, cdno. 2).

Estos actos administrativos quedaron ejecutoriados el 19 de agosto de 1994, como consta en la certificación expedida por la jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Obras Públicas, que obra a folio 51 del expediente.

1.8. Mediante oficio del 22 de agosto de 1994, la jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá solicitó a Ingesa Ltda. que consignara en la tesorería distrital, a favor del Fosop, la suma indicada en la Resolución 311 de 1993, dentro del plazo allí mismo establecido (fl. 94, cdno. 2).

1.9. Mediante oficio del 12 de octubre de 1994, la misma funcionaria informó a Seguros del Estado S.A. que el contratista no cumplió con el pago ordenado mediante la Resolución 311 de 1993, y le solicitó, en consecuencia, a dicha entidad aseguradora, cancelar en la tesorería distrital, a favor del Fosop, el valor correspondiente (fl. 93, cdno. 2).

2. La nulidad de los actos demandados.

En sentencia del 24 de mayo de 2001 (rad. 296, número interno 13.598), tuvo esta Sala oportunidad de decidir un caso similar al que hoy la ocupa, expresando, en primer lugar, que la controversia estaba referida a un aspecto de carácter estrictamente jurídico, en tanto se solicitaba, como en este, la nulidad de los actos demandados “por falta de competencia de la administración para cobrar directamente la garantía de estabilidad de las obras exigida con ocasión de la ejecución de un contrato estatal”. Para sustentar su decisión de negar las pretensiones formuladas, abordó la Sala, en dicha sentencia, el estudio de los diferentes aspectos relevantes, exponiendo, en primer lugar, los siguientes argumentos, que resulta pertinente reiterar ahora:

“1. La regulación de las garantías del contrato estatal.

(...).

El Decreto-Ley 222 de 1983 en lo referente a las garantías que debían acompañar al contrato administrativo para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, estableció en los artículos 25, literal d), 48, 58, 60, 67 a 70 su estipulación forzosa y su constitución como requisito para el perfeccionamiento, los tipos de riesgos que se hacía obligatorio cubrir (cumplimiento del contrato, el manejo y buena inversión del anticipo, la estabilidad de la obra o calidad del servicio, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal, el correcto funcionamiento de los equipos a suministrar o instalar) y dejó en manos de la Contraloría General de la República la reglamentación de las mismas (art. 69), la cual fue adoptada por medio de la Resolución 10500 de 5 de marzo de 1984.

Dicha reglamentación señalaba que se entendía causado el siniestro “con la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se declare la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro” (art. 2º, estipulación sexta, ord. 3º); previsión igual a la ya citada cláusula de las condiciones generales de la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades oficiales que expidió la aseguradora.

Las garantías en los contratos estatales, a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotación de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administración pública para asegurar su ejecución oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el interés público. Así que cualquiera que sea la legislación que se consulte, vale decir, el Decreto-Ley 150 de 1976, el Decreto-Ley 1670 de 1975, como la Ley 225 de 1938, todas exigían que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administración pública(1).

De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ahí que sea obligatorio insertar la cláusula de garantías en los mismos(2), lo cual no tiene ninguna discusión.

Tampoco es discutible que la reglamentación del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, señalaba que la entidad pública debía declarar el siniestro a través de la expedición de un acto administrativo. Igual previsión contenía la póliza, ya que las condiciones generales establecían igual exigencia; vieja práctica que hoy conservan las condiciones generales de la garantía única que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la Ley 80 de 1993”.

En relación con lo anterior, debe observarse que, contrario a lo expresado por el apelante en el presente proceso, como lo afirma el tribunal, el Decreto 222 de 1983 no resultaba aplicable al contrato 006 de 1992 celebrado entre la sociedad demandante y el Fosop, en relación con las cláusulas del mismo. En efecto, este es un aspecto que, conforme a los artículos 5º de la Ley 19 de 1982 y 1º de dicho decreto, podía ser objeto de disposición por parte de las entidades territoriales, y, según lo afirma la entidad demandada, lo fue por medio del Código Fiscal respectivo, contenido en el Acuerdo 6 de 1985, expedido por el Concejo Distrital.

Se preguntó adicionalmente la Sala, en el mismo fallo, “si la facultad de la entidad contratante de declarar el siniestro a través de un acto administrativo proviene solo de la reglamentación del órgano fiscalizador y de las condiciones generales de la póliza”. Contestó negativamente a este interrogante y concluyó:

Es en el privilegio de la decisión previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administración en todas sus relaciones jurídicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedición de un acto administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro.

De manera que la administración pública al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfacción del interés público) actúa revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestión contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrínseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administración pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas. Si el fin de todo contrato estatal es el interés público (art. 3º, L. 80/93), tiene justificación esta supremacía frente al interés privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ahí que esté dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realización de sus fines institucionales, tal como la decisión unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato.

La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si está inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administración, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carácter general en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder público que por excelencia tiene la administración en todas las relaciones jurídicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestión contractual pública las normas que rigen el ejercicio de la función administrativa.

Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administración, ya que exime a las entidades públicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurídicas contractuales” (se resalta).

Al respecto, considera esta Sala imperioso precisar ahora que la ilegalidad, por falta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no se puede purgar a través del “privilegio de decisión previa”, porque si bien este supone la toma de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia previa del juez, estas solo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la ley. Así, el privilegio de lo previo no constituye el fundamento de la competencia; por el contrario esta es un presupuesto necesario de aquel. De otra manera, se desconocerían los artículos 122 de la Constitución Política —según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento— y 84 del CCA, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos puede fundarse en el hecho de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes.

Lo anterior, sin embargo, no obsta para considerar, como lo hizo la Sala en la sentencia del 24 de mayo de 2001, que son válidos los actos administrativos por los cuales la entidad contratante decidió hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado. En efecto, no cabe duda de que aquella contaba, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4º y 5º del artículo 68 del CCA, en los cuales se relacionan los actos que prestan mérito ejecutivo, y allí se incluyeron, entre otros: 

“4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad o la terminación según el caso. 

5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación” (se resalta). 

Para la Sala, estas dos normas contemplan la posibilidad de que las garantías constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten mérito ejecutivo, con las siguientes precisiones:

En primer lugar, lo dicho supone tener claro que el numeral 4º del artículo 68, que se encuentra parcialmente vigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de 2000 —expediente 11318, consejero ponente Jesús María Carrillo— en la que señaló: “La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del CCA, el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, s[í] derogó el numeral 4º de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal”.

De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4º del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la Ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que s[í] quedó derogado fue el hecho de que dicho[s] actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4º citado, este regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5º establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.

Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo —aunque no por jurisdicción coactiva—, pues no es lógico —ni es el sentido de la norma— fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4º citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5º incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva. 

Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5º que todas las garantías constituidas a favor del Estado —sin exclusión— prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4º se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación.

Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4º y 5º citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que solo en algunos casos —caducidad, terminación y liquidación— pudiere declararse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública.

De hecho, el Consejo de Estado ha dicho, respecto a la posibilidad de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, por medio de actos administrativos dictados por la administración, que indiscutiblemente esto es viable, teniendo en cuenta que:

“De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción, como pasa a exponerse:” (resaltado fuera de texto. Sentencia de agosto 24 de 2000, expediente 11318, C.P. Jesús María Carrillo).

Como se advierte, para la propia Sala ha sido claro que la facultad de declarar el siniestro de una póliza no es un problema nuevo; al contrario, la potestad de hacerlo ha sido analizada en oportunidades como la citada. Ahora, esta facultad no tiene por qué reducirse a algunos tipos de amparos de la póliza o garantía, pues, de hecho, ni siquiera la Sala lo ha restringido, y tampoco el CCA lo hace.

Así, puede considerarse que la administración sí tiene una facultad especial consagrada en la ley, de declarar ocurrido el riesgo amparado en virtud de las garantías que en su favor se hayan otorgado, facultad que no tienen los particulares en el desarrollo de su actividad contractual y que, por esa razón, constituye una auténtica prerrogativa del poder público, que no es más que un privilegio de que goza la administración(3). Se aclara, entonces, que no es cierto lo expresado por el apelante, en el sentido de que el tribunal consideró que las facultades exorbitantes de la administración no son taxativas. Es evidente que las mismas —que, más que facultades exorbitantes, son prerrogativas de poder público—, tienen tal carácter, sin perjuicio de que puedan encontrarse establecidas en normas diferentes a los artículos 60 y siguientes del Decreto 222 de 1983 o a los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993.

Se observa, además, que no le asiste razón al apelante en cuanto afirma, al presentar sus alegatos en el curso de la segunda instancia, que el CCA es un “estatuto ajeno a la reglamentación de los contratos estatales”, por lo cual no puede establecer “poderes exorbitantes para utilizar en tales contratos”, y que la Ley 58 de 1982, en virtud de la cual fue expedido, no autorizó al Gobierno para que lo hiciera. Al respecto, considera esta Sala necesario recordar que el artículo 68 cuestionado fue declarado exequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 23 de agosto de 1984 (proceso 1155). Expresó el demandante que ese artículo modificaba el 562 del CPC, al adicionar la lista de los documentos que prestan mérito ejecutivo a favor de la Nación, y que la Ley 58 de 1982 no había autorizado la derogatoria de tal disposición. Consideró, entonces, la Corte, lo siguiente, refiriéndose a los artículos 68 y 79 del CCA:

“No encuentra la Corte que las disposiciones sometidas a su examen constitucional vulneren los artículos de la Carta Fundamental mencionados por la demanda, ni ninguno otro dentro de ella, las cuales, por lo mismo, deben ser declaradas exequibles. Para ello basta con mencionar las razones siguientes:

a) Las normas acusadas directamente se refieren al mérito ejecutivo de ciertos actos y sentencias y a la ejecución de créditos a favor de las entidades públicas, o de los particulares, y, como fácilmente se deriva de las argumentaciones de [l]a demanda, la única razón que en ella se da, en síntesis, para justificar la tacha de constitucionalidad de aquellas es la de que el Gobierno no se encontraba habilitado por la ley de facultades para “adicionar, modificar o reformar ninguna de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”.

b) Ahora bien, si se estudian las facultades otorgadas por el Congreso, se observa que entre ellas se encuentran las de:

(...).

“9. Definir las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, actualizar sus cuantías, así como la de los contratos del orden departamental y municipal que deben ser revisados por los tribunales administrativos”.

Corolario evidente de lo anterior es que las medidas acusadas se acomodan sin esfuerzo alguno a las facultades otorgadas al Gobierno por el Congreso.

c) Supuesta la relación anterior entre las medidas tomadas y las facultades otorgadas, el hecho de que aquellas incidan eventualmente sobre otras codificaciones o normas legales en ningún caso puede generar vicios de inconstitucionalidad, toda vez que no se da contraposición con norma alguna de la Carta.

Dicha situación, por el contrario, es una clara expresión de las relaciones existentes entre las diversas partes del orden jurídico nacional, el cual no se rompe por el hecho de que se hayan ido formando progresivamente los diversos códigos que lo integran. Por otra parte, por muchas que sean las diferencias que se puedan evidenciar en tal orden jurídico, este es uno solo y conforma un ente armónico unitario que, de acuerdo con el viejo símil kelseniano, se integra piramidalmente en una mera estructura y no en una serie de ellas [...]”.

Así las cosas, se concluye que, en relación con la exequibilidad del artículo 68 del CCA y, concretamente, con la correspondencia existente entre su contenido y el alcance de las facultades otorgadas para expedirlo, se produjo un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo que impediría aplicar, en el caso concreto, una excepción de inconstitucionalidad, como parece insinuarlo el apoderado de la sociedad demandante.

Por otra parte, en el mismo sentido de lo expresado por la Corte, esta Sala considera que la autorización extraordinaria otorgada al Presidente de la República por la Ley 58 de 1982, en su artículo 11, numeral 9º, consistente en “[d]efinir las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo”, fue establecida en términos suficientemente amplios, de manera que, en ejercicio de la misma, podía válidamente disponerse que las entidades públicas tendrían la facultad para declarar la existencia de la obligación a cargo de la respectiva compañía aseguradora, declarando, para ello, la realización del riesgo amparado por una póliza determinada, y que el acto administrativo respectivo, junto con la garantía, conformaría el título ejecutivo. En efecto, se trataba, evidentemente, de definir los casos en los que la administración tendría a su favor títulos ejecutivos constituidos, para cobrar obligaciones a cargo de terceros, por fuera de las situaciones expresamente previstas en la ley, dado que estas no requerían de una nueva reglamentación.

Por las razones expuestas, los actos demandados no violaron los artículos 122 de la Constitución Política y 84 del CCA, ya citados, ni los artículos 113, 116 y 228 a 248 de aquella, que regulan las funciones atribuidas a las diferentes ramas del poder.

Hecha esta precisión, resultan igualmente pertinentes las siguientes consideraciones contenidas en el fallo citado:

“3. Las prerrogativas de la administración frente a las garantías contractuales.

(...).

Cabe destacar que, de acuerdo con la legislación comercial, cuando se trata de informar el siniestro, el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del mismo y demostrar tal ocurrencia así como la cuantía de los daños (art. 1075 y 1077, C. Co.), sin que tales normas definan cómo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idóneo de información o de prueba. Formulada la reclamación por el asegurado, la aseguradora deberá pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentación de la misma, u objetar razonablemente tal reclamación, caso en el cual la póliza no prestará mérito ejecutivo y será el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (art. 1080 y 1053, C.Co.).

En cambio, en el campo de la contratación estatal no existe la objeción del asegurador en relación con la reclamación del asegurado, la cual se manifiesta con la expedición de un acto administrativo (unilateral), en el cual declara ocurrido el siniestro, y frente al mismo, tanto la aseguradora como el contratista podrán agotar la vía gubernativa e impugnarlo judicialmente. En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y el ejercicio del poder decisorio y previo de la administración, el cual si bien es un privilegio para ella, también constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto en la medida que los fundamentos jurídicos y fácticos que la administración adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes.

Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley, acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los términos convenidos(4).

En tales condiciones, no tiene ningún sentido seguir sosteniendo, tal como lo hace el demandante, que es el juez del contrato quien debe verificar la ocurrencia del siniestro y a quien le corresponde determinar el incumplimiento de las obligaciones aseguradas a través de una garantía o póliza de seguro” (se resalta).

Sobre esta última afirmación, es importante reiterar la siguiente observación contenida en sentencia del 10 de julio de 1997 (rad. 9286), presentada por esta misma Sala en relación con las obligaciones de estabilidad y buena conservación de la obra, que, obviamente, si bien tienen su fuente en el contrato, deben cumplirse con posterioridad a su terminación:

“[...] cabe precisar que esa resolución de ocurrencia del riesgo no podrá considerarse como una declaración unilateral de incumplimiento del contratista, aunque aparentemente lleve implícita tal determinación, porque la administración carecía de ese poder exorbitante con ese alcance [...], solo posible, a la sazón, para imponer multas o declarar la caducidad por grave incumplimiento del contratista durante la vigencia del contrato o para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria luego de terminado este.

En otros términos, esa resolución no tendrá valor ejecutivo contra este. Tan cierto es esto que si la aseguradora, por alguna circunstancia, no paga el seguro o no se logra la efectividad del cobro por la vía ejecutiva, la administración no podrá, con base en la resolución que declaró la existencia del siniestro, ejecutar al contratista, sino que tendrá que demandarlo en acción de cumplimiento ante el juez del contrato”.

Ahora bien, en el caso concreto, teniendo en cuenta los hechos probados en el proceso, así como las consideraciones expuestas anteriormente, se concluye que el director ejecutivo del Fosop, en su condición de representante legal de la entidad, tenía competencia para declarar el siniestro referido a la inestabilidad de la obra contratada, a través de un acto administrativo debidamente motivado, como en efecto lo hizo, así como para evaluar el monto de las fallas presentadas y ordenar allí mismo el pago correspondiente. Al respecto, además de los expresado, se precisa que el citado funcionario, conforme a los artículos 5º, 8º y 9º del Acuerdo 21 de 1990, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá —que obra en el expediente en copia auténtica—, era el mismo Secretario de Obras Públicas del Distrito y tenía, entre sus funciones, la de suscribir, como representante legal del fondo, los actos y contratos necesarios para dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de todas las funciones o programas del mismo. Por esa razón, es obvio que, contrario a lo expresado por el demandante, resultaba pertinente la invocación de estas disposiciones en la Resolución 311 de 1993 y que, al expedir esta y la Resolución 598 de 1994, no se violó el artículo 6º de la Carta Política, en la medida en que el director ejecutivo del FOSOP no infringió la Constitución o la ley, ni incurrió en extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Lo mismo puede decirse, por lo demás, de la invocación del artículo 58 del Decreto-Ley 1421 de 1993, que, en su inciso primero, dispone: “[l]as juntas directivas no intervendrán en la tramitación ni ejecución de los contratos de la entidad. Los representantes legales de las entidades serán responsables de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos”. Si bien el objeto directo de esta disposición es establecer una prohibición para las juntas mencionadas, prevé claramente que la competencia que ellas no pueden ejercer, en materia de contratos, corresponde a los representantes legales de las entidades del Distrito Capital. Por esa razón, podía válidamente citarse como fundamento de las decisiones que, en este caso, fueron adoptadas por el director ejecutivo de la entidad demandada, que era su representante legal, en relación con el contrato 006 de 1993, celebrado entre dicha entidad y una sociedad privada.

Finalmente, en relación con la invocación indebida a la Ley 80 de 1993 que, en efecto, se hace en el encabezado de la Resolución 598 de 1994, es claro que resulta inocua. Se trata, evidentemente, de un error involuntario que no vicia de ilegalidad la decisión en ella contenida, en cuanto la misma encuentra, en todo caso, sustento suficiente en las disposiciones que en estas consideraciones han sido analizadas.

Así las cosas y dado que el aspecto jurídico estudiado constituyó la única razón de nulidad alegada contra las resoluciones 311 de 1993 y 598 de 1994 expedidas por el director ejecutivo del Fosop, se impone confirmar el fallo apelado, por el cual se negaron las pretensiones formuladas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 30 de enero de 1997, dentro del presente proceso.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y publíquese.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, presidenta—Ramiro Saavedra Becerra—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Por su parte la Ley 80 de 1993 contempla la denominada garantía única, entendida como aquella que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25, num. 19), cuyos riesgos están reglamentados en el Decreto 679 de 1994.

2 El artículo 68 del Decreto-Ley 222 de 1983 hacía de las garantías una cláusula presunta en tanto la falta de estipulación no liberaba al contratista de la obligación de constituirlas.

3 Cfr., en este sentido, sentencia de la Sección Tercera del 10 de julio de 1997, radicación 9286.

4 Una distinción similar hizo la Sala en la sentencia del 10 de julio de 1997, expediente 9286. Debe tenerse en cuenta que hoy el procedimiento para el cobro forzoso de las pólizas no es la jurisdicción coactiva a que hace referencia el artículo 68 del CCA, sino la vía ejecutiva, artículo 75 Ley 80 de 1993 (sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 11318).