Sentencia 13601 de agosto 31 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: R-6210

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Proceso número: 13601

Actor: Silvia del Carmen Vergara

Demandado: Lotería de Córdoba

Ref.: Contractual – Apelación sentencia

Bogotá, D.C, treinta y uno de agosto de dos mil seis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada a fin de establecer si el proceso de selección adelantado por la Lotería de Córdoba estuvo ajustado a lo prescrito por el Decreto-Ley 222 de 1983 y a los criterios de ponderación establecidos en el pliego de condiciones, lo cual determinará si el acto de adjudicación, Resolución 298 de 19 marzo de 1993, por medio de la cual la Empresa Lotería de Córdoba adjudicó la Licitación Pública 002 de 1993, para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes, “chance” en el departamento de Córdoba, a la firma Apuestas de Córdoba Ltda., se expidió legalmente.

Antes de proceder al análisis de fondo, la Sala resolverá algunos asuntos que fueron planteados por la parte demandada, referidos tanto a la clase de acción que fue propuesta, la cual en su criterio daría lugar a la ineptitud de la demanda, como también, respecto de la caducidad de la acción.

1. El asunto previo.

1.1. Las excepciones propuestas por la parte demandada.

La parte demandada, en el alegato de conclusión de segunda instancia (fls. 443 y 445, cdno. 1), sostiene que la demanda es inepta porque el poder otorgado por la demandante no satisface las exigencias señaladas en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, por no indicar con qué fin se otorgó y que el a quo la adecua para señalar que dicho poder se otorgó para tramitar una típica acción de controversias contractuales. Igualmente, manifiesta que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada cuando ya había transcurrido el término previsto por la norma para que se produjera la caducidad de la acción.

Aunque la parte demandada no plantea, expresamente, como excepciones las situaciones precedentes, es claro que está proponiendo por primera vez este medio de defensa, lo cual resulta inadmisible a la luz de las normas que regulan el procedimiento.

En efecto, de conformidad con lo normado por el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo, por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las excepciones, entre ellas, la de inepta demanda y de caducidad de la acción, deberán proponerse en la contestación de la demanda o dentro del término de fijación en lista y ocurre que el sub lite, las excepciones no se plantearon en ninguna de estas oportunidades, por lo tanto no puede el demandado proponerlas tardíamente durante el trámite de segunda instancia, cuando se está conociendo del recurso de alzada.

1.2. La caducidad de la acción.

El artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, mediante el cual se modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que se celebró el contrato y se presentó la demanda, estableció que la acción de restablecimiento del derecho “caducará al cabo de los cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto según el caso (...)”.

La acción incoada por el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho; la demanda fue presentada el 21 de julio de 1993 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Turbaco, según constancia que obra a folio 21 del expediente. Igualmente se observa que el acto de adjudicación de la licitación Pública 002 de 1993, Resolución 298 de 19 de marzo de 1993, se notificó al interesado el día 23 de marzo de 1993.

Para sustentar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada para la fecha en que se presentó la demanda, la parte demandada computa el término de caducidad a partir de la fecha de expedición de la Resolución 298 de 19 de marzo de 1993, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 002 de 1993, sin embargo, omite señalar que dicho acto administrativo fue notificado personalmente al interesado el 23 de marzo de 1993 (fI. 55, vto. cdno. 1), razón por la cual y en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 (1) , sólo a partir de esta fecha puede contabilizarse el término para la caducidad de la acción. Como la demanda se presentó el 21 de julio del mismo año, es decir, antes de que venciera el plazo de los cuatro meses, se tiene entonces que la acción de restablecimiento del derecho fue incoada oportunamente, comoquiera que no había caducado.

A continuación se examinará si la acción ejercida por el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho o si corresponde a la de controversias contractuales, tal y como lo sostiene el tribunal.

1.3. La acción propuesta por el demandante.

Las pretensiones de la parte actora están encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 298 de 19 de marzo de 1993, expedida por el gerente de la Lotería de Córdoba, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública 002 de 1993, para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes “chance” y como consecuencia de lo anterior depreca: i) La nulidad del contrato de concesión de 1º de abril de 1993 celebrado entre la entidad demandada y la empresa concesionaria Apuestas de Córdoba Ltda., y ii) La condena al pago de perjuicios de orden material derivados de la no adjudicación del contrato.

Acerca de la acción procedente para impugnar el acto de adjudicación del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha tenido diversas orientaciones a la luz de las normas que se han expedido en el transcurso del tiempo.

Antes de la reforma introducida por el Decreto 2304 de 1989, el artículo 87 del Decreto 1 de 1984, disponía que el acto de adjudicación del contrato podía demandarse como un acto separable “por medio de las otras acciones previstas en este código”, es decir, mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, arts. 84 y 85) mientras que los actos contractuales, propiamente dichos, resultaban enjuiciables a través de la acción de controversias contractuales, prevista en el citado artículo 87.

Así mismo, el artículo 136, inciso 8º, del Decreto 1 de 1984, establecía que los actos separables del contrato sólo podían impugnarse jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato, excepción hecha del acto de adjudicación que podía impugnarse según las reglas generales (art. 136).

Posteriormente, la jurisprudencia de la Sección Tercera puntualizó que una u otra acción estaban determinadas por las pretensiones que se intentaran en la demanda; así se pronunció en sentencia dictada el 7 de febrero de 1990, expediente 5604 (2) :

“El Decreto 1 de 1984 no fue afortunado en el trato que le dio a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquellos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma.

“Con estas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (art. 136, inc. 2º) y procedimiento ordinario a seguir (arts. 206 y ss.); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (art. 85, inc. 1º), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes.

“Aunque durante la vigencia del inciso 8º del artículo 136 se debatió la índole del acto de adjudicación cuestionando incluso la calificación legal y dándole el carácter de bilateral por constituir, una vez notificado el vencedor de la licitación o concurso, el convenio mismo, esta Sala logró acuerdo en el sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de éste ni la adjudicación al licitante vencido) la controversia no difería fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumulaba con otra u otras pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo, la nulidad absoluta de éste por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual” (el resaltado no es del texto).

La norma vigente para la fecha en que se expidió el acto de adjudicación de la licitación, a cuyo examen se contrae el presente asunto; se celebró el contrato materia de controversia y se instauró la acción, era el Decreto-Ley 2304 de 1989, cuyo artículo 23 —modificatorio del artículo 136 del Decreto 1 de 1984—, omitió referirse a los actos separables y excluyó el requisito de que estos sólo pudieran impugnarse con posterioridad a la terminación o liquidación del contrato, para permitir entonces, que la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra tales actos, pudiera intentarse desde el momento de su notificación, publicación o ejecución del acto (3) . A su vez, el artículo 17, del Decreto 2304 —modificatorio del artículo 87 del Decreto 1 de 1994— determinó que la acción de controversias contractuales sólo podía versar sobre el contrato en los aspectos en él referidos (4) , de tal suerte, que a partir de este momento, no hubo regulación especial respecto del régimen del control jurisdiccional de los actos administrativos surgidos del contrato o anteriores a él, como es el acto de adjudicación.

La jurisprudencia de la Sala (5) , determinó que aunque el Decreto-Ley 222 de 1983 no reguló expresamente cuál era la acción procedente para impugnar el acto de adjudicación, cuando la demanda de dicho acto se “involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante”.

En la misma sentencia sostuvo que en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 “los proponentes vencidos en el proceso de contratación y que consideraban que la escogencia del contratista no lo fue en forma objetiva, podían ejercer la acción contractual para obtener la nulidad absoluta del contrato invocando la causal respectiva” (6) .

Bajo las orientaciones precedentes es claro que para determinar cuál es la acción procedente, resulta indispensable examinar el contenido de las pretensiones formuladas en la demanda y no necesariamente atenerse a la acción mencionada por el actor, puesto que si el demandante señala que está ejerciendo la acción de nulidad pero a su vez formula entre sus pretensiones la nulidad del contrato y la indemnización de los perjuicios, habrá de entenderse entonces que en verdad está incoando la acción contractual y no la de simple nulidad; o viceversa, si en la demanda se indica que la acción es la contractual pero sólo se pretende la nulidad de un acto administrativo, la acción correspondiente será la de nulidad.

En el sub lite, las pretensiones del demandante están encaminadas a obtener tanto la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación como la del contrato de concesión celebrado por la administración y no obstante que en la demanda indicó estar ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deberá entenderse que la acción real y efectivamente ejercida es la de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, de la cual es titular, como también lo es de la de nulidad y restablecimiento del derecho; además, tanto la acción de controversias contractuales como la de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitan mediante el procedimiento ordinario, al tenor de lo preceptuado por el artículo 206 del Código Contencioso Administrativo.

2. El asunto de fondo.

En los escritos de apelación presentados por la entidad demandada y el Ministerio Público se puntualiza sobre los siguientes aspectos: i) La evaluación y calificación de las propuestas se hizo de conformidad con los criterios de ponderación previstos en el pliego de condiciones, ii) El acto de adjudicación no violó el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983, iii) No hubo desviación de poder ni falta de motivación en la expedición del acto de adjudicación.

Para acometer el estudio de fondo del asunto materia de controversia, se examinará, en primer lugar, el régimen jurídico que gobernó el contrato de concesión para la explotación de apuestas permanentes celebrado entre la Lotería de Córdoba y la firma concesionaria Apuestas de Córdoba Ltda., y, seguidamente, se establecerá si la evaluación efectuada en el correspondiente procedimiento de licitación pública estuvo ajustada a lo prescrito por el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983 y a los factores de evaluación y requisitos establecidos en el pliego de condiciones de la Licitación Pública 002 de 1983.

Igualmente se tratará el tema de la evaluación de las ofertas adelantado dentro del procedimiento de selección que dio lugar a la adjudicación del contrato de concesión de juegos y apuestas permanentes, por constituir este el aspecto medular de la controversia, a partir del cual se podrá establecer si con el acto de adjudicación se violó el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983 y se incurrió en desviación de poder y falsa motivación en el referido acto.

2.1. El contrato de concesión de apuestas permanentes, el régimen jurídico aplicable y naturaleza del contrato.

En relación con el régimen jurídico aplicable, se tiene que para la época en que se abrió la Licitación Pública 002 de 1993 y se celebró el contrato de concesión de 1º de abril de 1993, se encontraba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983, puesto que aún no se había expedido la Ley 80 de 1993 (7) ; igualmente, el contrato estuvo sometido a las regulaciones del Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental y a las normas especiales reguladores de los juegos de apuestas permanentes.

En virtud de la autonomía territorial prevista en la Constitución Política, la Ley 19 de 1982, en su artículo 5º, otorgó a los departamentos y municipios la facultad de regular, a través de sus normas fiscales, lo pertinente a la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio”; por su parte, el Decreto-Ley 222 de 1983, expedido en desarrollo de la citada ley, dispuso, en el inciso final del artículo 1º, que sus normas únicamente serían aplicables en los departamentos y municipios en lo relacionado con las siguientes materias: “tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV”, esto es las cláusulas de modificación, interpretación y terminación unilaterales; estas disposiciones son reiteradas, en igual forma, por los artículos 121 y 122 del Decreto 1222 de 1986, contentivo del Código de Régimen Departamental.

Significa entonces, que los departamentos y municipios estaban facultados para regular, a través de sus códigos fiscales, los temas relacionados con la formación, la adjudicación de los contratos y las cláusulas necesarias para el cumplimiento de sus fines públicos; pero al expediente no se allegó copia alguna de la ordenanza mediante la cual se expidió dicho código, no obstante que en el contrato en estudio se hace referencia a la Ordenanza 03 de 1986, (cláusulas décima segunda y décima cuarta (fls. 81 y 82, cdno.1)) y que en la oportunidad para alegar de conclusión, el departamento de Córdoba afirmó que “(...) cuando el gerente de la Lotería de Córdoba expidió la Resolución 298 el 19 de marzo de 1993 regía el Decreto-Ley 222 de 1983 por no tener la entidad estatuto contractual propio” (fl. 442).

El artículo 16 del Decreto-Ley 222 de 1983, clasificó los contratos que celebran las entidades del Estado en dos grandes grupos: contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. Entre los 10 tipos de contratos que calificó como administrativos, se encuentran enlistados, en el numeral 6º, “los de explotación de bienes del Estado” y, en el parágrafo de dicha norma, estableció que “los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”.

Así mismo, el Decreto-Ley 1222 de 1986 reguló, en su capítulo XVI, lo pertinente a los juegos de apuestas permanentes; en el artículo 199 autorizó a las loterías establecidas por la Ley 64 de 1923 para realizar estos juegos “directamente o mediante contratos de concesión celebrados con particulares” y en el artículo 201, de la misma normatividad (8) (subrogado. L. 53/90, art. 9º), estableció que “cuando las entidades de que trata el artículo 199 otorguen concesión a terceros, los contratos administrativos del caso se celebrarán y ejecutarán de conformidad con el régimen previsto en los respectivos códigos fiscales y estatutos orgánicos”, es decir, determinó que el contrato de concesión para la explotación de apuestas permanentes era un contrato administrativo.

Entre las normas especiales que rigen el contrato de concesión, que tiene por objeto la explotación del Juego de Apuestas Permanentes “chance”, se encuentra la Ley 64 de 1923, la cual, en su artículo 1º, otorgó a los departamentos la facultad de establecer loterías con premios en dinero, con la finalidad de destinar su producto a la asistencia pública; en el mismo artículo se dispuso expresamente que, “Los contratos que celebren los departamentos en desarrollo de esta ley deberán someterse a licitación pública”.

De otra parte, el Gobierno Nacional, con posterioridad a la expedición del Decreto-Ley 222 de 1983, expidió varias normas especiales que reglamentaron la concesión para la explotación de los juegos permanentes, entre las cuales se encuentran el Decreto-Ley 386 de 1983, el Decreto 33 de 1984 y los decretos 1988 y 2527 de 1987 (9) .

Se destaca que el Decreto 33 de 1984 ordenó, en su artículo 27, incluir en todos los contratos de concesión que celebren las entidades concedentes con sus concesionarios, la cláusula de caducidad administrativa y las causales para la declaratoria de la misma, como también la cláusula de garantía de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, tanto por parte del concesionario como por parte de sus agentes vendedores o colocadores y dependientes.

Posteriormente, el Decreto 1988 de 1987, en su artículo 8º, inciso 3º, reiteró la obligatoriedad de pactar en estos contratos la cláusula de caducidad y las causales que dan lugar a ella; por su parte, el artículo 9º dispuso que “las entidades concedentes, podrán adelantar la licitación pública para contratar con los concesionarios que ofrezcan las mejores ventajas en cuanto al mínimo de ventas brutas, mínimo de formularios que retirarán mensualmente y al mayor pago de anticipos y regalías”. En el parágrafo del citado artículo se fijó como plazo máximo de vigencia de estos contratos el de dos años no prorrogables y la posibilidad de que pudiera participar, en el procedimiento de la licitación, el concesionario anterior cuyo contrato estuviere por vencer. También señaló que el procedimiento de licitación y adjudicación de estos contratos se regiría por las normas de contratación administrativa vigentes para las entidades descentralizadas departamentales o para los servicios seccionales de salud.

Adicionalmente, se precisa que la Lotería de Córdoba “... es una empresa comercial del departamento, adscrita al despacho del gobernador”, constituida como “... una entidad descentralizada dotada de personalidad jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, organizada para el cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 1º de la Ley 64 de 1923”, cuyo “... domicilio es la ciudad de Montería y está sujeta a las reglas del derecho privado en cuanto a los actos propios en sus actividades comerciales y al derecho público, en cuanto al ejercicio de sus funciones administrativas” (10) (fI. 340).

El inciso 3º del artículo 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 dispuso lo siguiente:

“A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas, entidades”.

Bajo los mandatos de esta norma, los contratos de explotación de bienes del Estado, no obstante estar definidos por la ley como contratos administrativos, cuando hubieren sido celebrados por una empresa industrial y comercial del Estado quedaron por fuera del régimen del Decreto-Ley 222 de 1983, puesto que el mismo sólo era aplicable a los contratos de empréstito y de obra pública que llegaren a celebrar esa clase de empresas.

Pero además, por expresa disposición del mismo Decreto-Ley 222 de 1983 (art. 16, par.), los ''contratos de explotación de bienes de Estado'' se debían regir por las normas especiales que regularan la materia; como uno de ellos es el contrato de concesión de loterías, juegos y apuestas permanentes, conviene reiterar que las disposiciones que lo regulaban eran las consagradas en la Ley 64 de 1923, en el Decreto-Ley 386 de 1983 y en los decretos 33 de 1984 y 1988 de 1987, normas en las cuales se calificó a estos contratos como administrativos, se ordenó que la selección del contratista se hiciere, obligatoriamente, a través del procedimiento de la licitación pública y adicionalmente, se dispuso la inclusión, en ellos, de la cláusula de caducidad.

Se concluye, entonces, que los contratos para la explotación de juegos y apuestas permanentes fueron sometidos, por disposición legal, a regulaciones especiales que disponían que la selección del contratista debía hacerse a través del procedimiento de licitación pública, que para el caso de los departamentos debía estar regulado en los códigos fiscales, con la potestad para la administración de pactar la cláusula de caducidad por las causales previstas en dichas normas.

El contrato de concesión que aquí se examina, cuyo objeto versa sobre la explotación del Juego de Apuestas Permanentes, celebrado el 1º de abril de 1993, estuvo precedido del procedimiento de licitación pública en el cual participó, como proponente, quien venía de ser el anterior concesionario y a quien, a la vez, le fue adjudicado el nuevo contrato mediante el acto administrativo que ahora se acusa.

2.2. La evaluación de las propuestas.

La Sala entiende que la demanda con que se dio inicio al proceso judicial que aquí se decide en segunda instancia, en cuanto se encamina a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución de Adjudicación 298 de marzo 19 de 1993, contiene un cuestionamiento claro, preciso y directo en relación con la evaluación que la entidad pública demandada realizó respecto de las ofertas recibidas, a tal punto que por ello, al referirse al procedimiento de calificación de tales propuestas, la parte demandante sostiene que “... dicho informe o estudio evaluativo de la propuesta no fue serio, detenido, ponderado y cuantitativo de los factores de calificación de la propuesta, lo cual demuestra que no se escogió la propuesta más favorable a los intereses de la administración”, al tiempo que agrega que la adjudicación se habría efectuado “... con una errónea y deficiente calificación...”.

La misma demanda, en el acápite denominado “... Normas violadas y concepto de la violación”, señala que “La precitada Resolución 298 del 19 de marzo de 1993, desconoció el capítulo “Proceso de adjudicación. 7. Criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación”; del pliego de condiciones de la licitación pública, que dice: La adjudicación deberá hacerse previo los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al solicitante cuya propuesta está ajustada al pliego de condiciones y se estima conveniente. En la evaluación de las propuestas se tendrán en cuenta en forma rigurosa los criterios de adjudicación y las ponderaciones de estos criterios, según lo establecido en el pliego de condiciones”, a lo cual añade, como parte de los cargos que formula contra el acto administrativo demandado, que “[c]omparadas las propuestas ... y teniendo en cuenta ... el pliego de condiciones, se observa que la propuesta de mi poderdante se desestimó por una errada calificación...”.

Las anteriores anotaciones sirven de fundamento, a la Sala, para considerar que los cargos que el demandante formula contra el acto administrativo contenido en la citada Resolución 298 de marzo 19 de 1993, resultan suficientemente claros y precisos para tener la demanda como presentada en debida forma, de manera que la misma dé lugar a la expedición de una sentencia de fondo, puesto que es bien sabido que en aquellos eventos en los cuales al demandar de nulidad un acto administrativo se formulen ataques vagos, imprecisos y genéricos, incumpliendo así las exigencias consignadas en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, y afectando el derecho de defensa de los demandados, la demanda debe tenerse como inepta, circunstancia que únicamente permite la expedición de un fallo inhibitorio.

También se reitera que los motivos de inconformidad planteados contra la sentencia del a quo, se circunscribieron básicamente a la forma en que se hizo la evaluación y calificación de las propuestas, puesto que en criterio de los apelantes dicho procedimiento se adelantó con observancia de lo previsto en el pliego de condiciones y con sujeción a los criterios de adjudicación previstos en el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983, por lo cual alegan que no habría lugar a la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación contenido en la Resolución 298 de 19 de marzo de 1993.

Lo expuesto obliga, necesariamente, a realizar un examen detenido respecto de la evaluación comparativa de las propuestas que en su momento llevó a cabo la entidad pública demandada y que, a la vez, sirvió de fundamento tanto para decidir la adjudicación de la Licitación Pública 002 de 1993 como, consiguientemente, para proceder a la celebración del respectivo contrato.

A fin de determinar si la evaluación de la oferta estuvo ceñida estrictamente a los pliegos de condiciones y a los criterios de selección o si, por el contrario, dicho proceso fue irregular y dio como resultado final la adjudicación del contrato al proponente que no hizo el mejor ofrecimiento, será necesario examinar las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, entre las cuales se citan las siguientes:

1. El pliego de condiciones de la Licitación Pública 002 de 1993, (fls. 113 a 138, cdno. 1), en su numeral 7º, consagró los criterios que debían aplicarse para la adjudicación de la licitación.

2. Las propuestas presentadas por Apuestas de Córdoba Ltda., (fls. 56 a 111, cdno. 1) y Apuestas Bolívar (fls. 112 a 166, cdno. 1) debidamente autenticadas.

3. En el acta 03 (sin fecha) (fls. 35 a 40, cdno. 1) consta el informe de la evaluación de las propuestas realizada por parte de la comisión evaluadora designada para el efecto.

4. Mediante el acta 004, de la sesión efectuada el 8 de marzo de 1993, por la junta directiva de la Lotería de Córdoba, se dejó constancia de la forma en que fue adelantado el procedimiento de selección del contratista por parte de la comisión designada para evaluar las ofertas (fls. 43 a 49, cdno. 1).

Este material probatorio, permite efectuar el examen correspondiente para efecto de establecer si la propuesta presentada por la entidad demandante era objetivamente la más favorable para que le fuese adjudicado el contrato de concesión cuyo objeto correspondió a la explotación del Juego de Apuestas Permanentes dentro del departamento de Córdoba, así:

A continuación se relacionarán los criterios establecidos en el pliego de condiciones para la adjudicación de la licitación y los factores que en él se determinaron como susceptibles de calificación.

Pliego de condiciones - criterios tenidos encuenta para la adjudicaciónFactores susceptibles de calificación
“7.1. Antecedentes de los licitantes en todas las beneficencias y loterías en donde sea o haya sido concesionario”.”No calificable
“7.2.Capacidad financiera y solvencia económica”.Capacidad financiera.
Calificable, máximo 25 puntos
“7.3. Experiencia del proponente y/o de quienes conforman o vayan a conformar su organización administrativa en el ramo de las apuestas permanentes”.Experiencia.
Calificable, máximo 10 puntos
“7.4. Estructura organizativa de la empresa”.Estructura administrativa.
Calificable, máximo 10 puntos
“7.5. La oferta consignada por el proponente en el anexo correspondiente al mínimo de ventas brutas, capacidad de adquisición mensual de caja de talonarios, pagos por anticipos de regalías”.No se indicó calificación
“7.6. Cumplimiento eficiente de contratos anteriores celebrados con la Lotería de Córdoba”.Cumplimiento de contratos anteriores.
Calificable, máximo 10 punto.
“7.7. Total de agencias permanentes en el departamento de acuerdo a los cupos autorizados por la Lotería de Córdoba”.No calificable
“7.8. Documentos anexos a la propuesta en estricto orden según el pliego de condiciones”.Documentos anexos a la propuesta.
Calificable, máximo 10 puntos
5.1.4. (Personas naturales) y 5.2.5. (Personas jurídicas)
“Estudios que contengan de manera clara y detallada la venta mensual proyectada para monopolio, por zonas (B1-B-2), y libre competencia para el primer año y el veinte por ciento (20%) del incremento durante el segundo año según el objeto del pliego de condiciones”.
Estudio de venta por monopolio, zonas y libre competencia.
Calificable, máximo 20 puntos
 Capacidad de endeudamiento
Calificable, máximo 15 puntos

Si bien es cierto que el pliego de condiciones no fue materia de cuestionamiento en el proceso, la Sala no puede pasar inadvertido que en él se presentan imprecisiones y ambigüedades que inciden directamente en la evaluación de las propuestas y que otorgan al evaluador un amplio margen de discrecionalidad para asignar los puntajes a su libre criterio, sin que dicha ponderación obedezca a parámetros claros previamente establecidos, con la técnica y rigor que corresponde al proceso de selección de la mejor oferta para la satisfacción de las necesidades colectivas, cuestión que, per se, impide la realización de una selección verdaderamente objetiva.

A continuación se examinarán cada uno de los criterios de adjudicación contenidos en el pliego de condiciones y los factores de evaluación que fueron fijados.

a) “7.2. Antecedentes de los licitantes en todas las beneficencias y loterías donde haya sido concesionario”. No se indicó en el pliego de condiciones, cuáles eran los documentos que permitan acreditar los antecedentes de los proponentes, si se trataba de antecedentes disciplinarios, fiscales, penales o de otra índole; el cumplimiento de este requisito no otorgaba puntaje alguno. En el acápite de documentos que debían aportarse con la propuesta se relacionaron al respecto, únicamente, el certificado expedido por el juzgado de rentas departamentales y el certificado de paz y salvo expedido por la Contraloría Departamental.

b) “7.2. Capacidad financiera y solvencia económica”. A este factor se le otorgó una calificación máxima de 25 puntos. Sin embargo no se estableció en el pliego cuáles eran los documentos requeridos para calificar la capacidad financiera del proponente. Tampoco se señaló en el pliego cómo se haría la ponderación de este factor de evaluación, es decir, qué fórmula o técnica se aplicaría para calificar con mayor o menor puntaje las propuestas, dependiendo de las condiciones que se acreditaran y, de esta manera, asegurar una selección objetiva.

c) “7.3 Experiencia del proponente y/o de quienes conformen o vayan a conformar su organización administrativa en el ramo de las apuestas permanentes”. A dicho criterio de evaluación se le otorgó 10 puntos; sin embargo, no se estableció cuáles eran los documentos idóneos para demostrar la experiencia del proponente o de aquellas personas que conformarían la organización administrativa en el ramo de las apuestas permanentes; tampoco se dijo cuál era la experiencia mínima a acreditar, ni cómo se haría la ponderación de la experiencia demostrada.

d) “7.4. Estructura organizativa de la empresa”. A este criterio de evaluación se le otorgaron 10 puntos, pero tampoco se indicó cómo se cumplía con este requisito. En el acápite de documentos que deben presentarse aparece lo siguiente: “Relación pormenorizada de la estructura administrativa que el proponente tenga o pretenda establecer para el cumplimiento del contrato. Este deberá contener un organigrama en su anexo”. Tampoco aparece la forma en que se debía efectuar la evaluación y ponderación de este factor.

e) “7.5. La oferta consignada por el proponente en el anexo correspondiente al mínimo de ventas brutas, capacidad de adquisición mensual de caja de talonarios, pagos por anticipos de regalías”. Este criterio de evaluación no tiene puntuación; además no se aportó al expediente anexo alguno con estos ítems.

f) “7.6. Cumplimiento eficiente de contratos anteriores celebrados con la Lotería de Córdoba. “Se observa que este requisito del pliego era de imposible cumplimiento para aquellos proponentes que no hubieren tenido la posibilidad de celebrar previamente contratos con la Lotería de Córdoba, circunstancia que lesiona los principios de igualdad y libre concurrencia los cuales deben orientar el proceso de selección del contratista. La exigencia o puntuación de requisitos o calidades que sólo un potencial interesado está en condiciones de satisfacer, cuestión no autorizada en el ordenamiento colombiano y lesiva de los principios de igualdad e imparcialidad (C.P., art. 209), con sujeción a los cuales la administración pública debe adelantar todas sus actuaciones, afecta también la neutralidad que debe caracterizar un pliego de condiciones. El pliego le otorgó a este factor de evaluación 10 puntos, pero tampoco estableció cómo se haría la calificación correspondiente.

g) “7.7. Total de agencias permanentes en el departamento de acuerdo a los cupos autorizados por la Lotería de Córdoba”. Este criterio no tiene calificación ni se precisó la manera en que debía acreditarse.

h) “7.8. Documentos anexos a la propuesta en estricto orden según el pliego de condiciones”. Con una asignación de 10 puntos. No se determinó cómo se haría la calificación, a lo cual se añade la observación relacionada con lo cuestionable e injustificado que resulta asignar un puntaje tan significativo e importante a un aspecto formal tan superfluo y accesorio que nada aporta a la bondad del ofrecimiento hecho a la entidad.

Finalmente aparece como factor susceptible de calificación, dentro del proceso de adjudicación, la capacidad de endeudamiento, al cual se le otorga 15 puntos; sin embargo, el pliego no determinó cómo se obtendría la capacidad de endeudamiento, como tampoco la forma en que se haría la evaluación de las propuestas, de manera ponderada y objetiva.

Lo anterior demuestra que el pliego fue mal elaborado por parte de la entidad contratante, en varios aspectos, a saber: el primero radica en la falta de precisión respecto de los documentos que acreditan cada uno de los requisitos exigidos; otro corresponde a una exigencia que sólo podía cumplir uno de los proponentes, circunstancia que lesiona los principios generales —algunos de ellos incluso de rango constitucional—, de igualdad, de moralidad, de imparcialidad y de libre concurrencia de los proponentes; el tercero, referido a la vaguedad en la ponderación de los criterios de selección.

El pliego de condiciones como marco normativo y reglamento que disciplina la licitación pública y que proyecta sus efectos durante la ejecución del respectivo contrato, es de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para los oferentes y obviamente para el que resulte contratista, razón por la cual ha sido considerado por la doctrina como “ley del contrato” (11) . El pliego debe contener reglas claras y precisas establecidas con anterioridad a la apertura de la licitación, que garanticen igualmente la presentación de ofrecimientos que reúnan las mismas condiciones, exigencia que encuentra fundamento en el principio general de buena fe, que en este caso específico impone a la administración definir las reglas que regirán la relación contractual durante su etapa de formación y ejecución.

No puede contener el pliego de condiciones reglas o exigencias que lesionen la igualdad de los oferentes, la libre concurrencia o la imparcialidad de la entidad contratante, presupuestos fundamentales del procedimiento de licitación. Así, la administración debe garantizar la igualdad entre los competidores, principio que comprende dos aspectos fundamentales: 1. las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores y 2. debe darse preferencia a quien formula la oferta más ventajosa para la administración, cuestión que por igual ha sido ampliamente recogida por la doctrina autorizada (12) sobre la materia.

La igualdad entre los licitantes significa que la administración pública debe ajustar el procedimiento de licitación a dos parámetros normativos: en primer término, la fijación, en los pliegos de condiciones, de un conjunto de reglas generales e impersonales que presidan la evaluación de las propuestas y la selección objetiva del contratista, eliminando cualquier cláusula subjetiva o particular que refleje motivaciones de afecto o interés y, en segundo lugar, el deber de aplicar estrictamente los pliegos de condiciones durante todo el procedimiento de selección en orden a escoger el proponente que haya formulado, objetivamente, la oferta más favorable (13) .

La libre concurrencia permite que cualquier persona que esté enterada del procedimiento de contratación y que considere que cumple con los requisitos y calidades exigidas, pueda participar libremente en él, en igualdad de condiciones y sin limitaciones de ninguna índole, de tal suerte que se impida la existencia de proponentes con ventajas que limiten la participación de sus competidores.

Otro de los aspectos fundamentales de la licitación lo constituye la ponderación de los criterios de selección, entendida ésta como la fijación precisa y exacta del peso o el valor que tendrá cada uno de tales criterios en la calificación total de la propuesta (14) , elemento sin el cual resulta imposible efectuar una evaluación objetiva (15) .

Sucede que el pliego de condiciones de la Licitación Pública 002 de 1993, cuyo objeto consistía en la selección del contratista que tendría a su cargo la explotación del monopolio departamental del Juego de Apuestas Permanentes “chance”, no se ajustó a los principios antes indicados, ni estableció un sistema de ponderación de los factores de evaluación que permitiera hacer una selección objetiva de la propuesta, por tanto, la calificación quedó supeditada al criterio subjetivo del evaluador, tal y como se demostrará al examinar la forma en que fueron evaluadas y calificadas las ofertas; estas circunstancias, fácil resultaba colegirlo, vician de nulidad el acto de adjudicación.

a) En el factor denominado antecedentes, la comisión evaluadora, en su informe, determinó que ninguna de las firmas proponentes tenía “antecedentes penales o disciplinarios en ninguna de las loterías o beneficencias del país”, pero la verdad es que el pliego no exigía la presentación de certificaciones que dieran fe de la conducta disciplinaria o penal de los proponentes.

El requisito se refería a la presentación de dos certificados, uno expedido por el juzgado de rentas departamentales en el que constara que el proponente no había defraudado las rentas departamentales; el otro consistía en un paz y salvo que debía expedir la Contraloría Departamental, documentos que hacen referencia a la situación fiscal de los proponentes frente al tesoro departamental, los cuales fueron aportados debidamente en las dos ofertas. Este criterio de adjudicación no daba lugar a puntuación.

b) En la evaluación del factor experiencia se otorgó el máximo puntaje de 10, a la firma que demostró 10 años de experiencia en el negocio de apuestas permanentes y 8 a la que acreditó 6 años; evaluación que obedece a un criterio subjetivo puesto que el pliego no estableció la manera de hacer la ponderación.

Si se hubiere aplicado una proporcionalidad matemática, el puntaje de la firma que acreditó 6 años debería haber sido menor a los 8 puntos que finalmente le fueron asignados.

c) Para calificar la capacidad financiera de los proponentes se tomaron en cuenta dos aspectos de los estados financieros presentados por ellos: el patrimonio y el capital de trabajo, tal como lo señala el acta 4, de 8 de marzo de 1993 (fl. 45, cdno. 1). Con fundamento en estos dos conceptos se asignaron 20 puntos, de los 25 posibles, a la firma Apuestas de Córdoba Ltda., la cual, de acuerdo con su balance, demostró tener un patrimonio de $ 118''355.000 y como capital de trabajo (16) $ 48''082.000. Así mismo se otorgó un puntaje de 15 a la empresa Apuestas Bolívar que demostró, con su balance, tener un patrimonio de $ 34''830.182 y un capital de trabajo de $ 16''063.182.

Si se comparan los dos valores del patrimonio se observa que el de la proponente Apuestas de Córdoba Ltda., supera en casi tres y media veces el patrimonio de la proponente Apuestas Bolívar y en cuanto al capital de trabajo, la diferencia supera en más de dos veces y media al de esta última firma; por lo tanto, la calificación con diferencia de tan sólo 5 puntos (20 y 15), no resulta proporcional, en modo alguno, a la diferencia sustancial existente entre los valores de una y otra. Dicho en otras palabras, la calificación que debió obtener Apuestas de Córdoba Ltda., debió ser superior a la asignada.

d) En el factor cumplimiento de contratos, previsto en el numeral 7.6 del pliego de condiciones, se determinó calificar el “cumplimiento eficiente de contratos anteriores celebrados con la Lotería de Córdoba”; es decir, que tan solo serían calificados los contratos celebrados con la entidad concedente, por lo tanto, en acatamiento del pliego solo sería objeto de evaluación el cumplimiento de contratos celebrados con la propia Lotería de Córdoba y no con otras empresas similares, de donde se deduce que resultaba imposible evaluar, en este aspecto, a la firma Apuestas Bolívar; tan cierto es que en el informe de evaluación de este factor, la comisión evaluadora afirmó “no ha estado vinculada a la Lotería de Córdoba” (fl. 38, cdno. 1).

No obstante la anterior observación, sorprendentemente la propuesta presentada por la firma Apuestas Bolívar fue calificada con 8 puntos; por lo tanto, cabe preguntar ¿cómo fue evaluado este factor si no se encuentra acreditado dicho cumplimiento?, ¿con qué fundamento se calificó con 8 puntos a dicha firma? o mejor, ¿qué fue lo que evaluó la comisión para asignarle ese puntaje?

Como ya se advirtió, esta norma del pliego de condiciones contraría los principios de igualdad, de imparcialidad y de libre concurrencia, puesto que impide la participación de aquellos proponentes que no hubieren celebrado contratos con la propia Lotería de Córdoba.

Así mismo, se observa que en el contrato celebrado entre la firma Apuestas de Córdoba Ltda., y la Lotería de Córdoba el 1º de marzo de 1989 y su prórroga otorgada por dos años más, el número de talonarios que debía adquirir mensualmente el concesionario (cláusula segunda, letra e)), para el primer año era de 20.000; para el segundo año de 22.000 (fl. 167, vto cdno. 1); para el tercer año 25.000 y para el cuarto año 27.000 (fl. 171, cdno. 1); es decir: 240.000 talonarios para el primer año; 264.000 talonarios para el segundo año; 300.000 talonarios para el tercer año y 324.000 talonarios para el cuarto año, para un gran total de 1''128.000 durante la vigencia del contrato.

En la certificación expedida por la Lotería de Córdoba, el 15 de octubre de 1993 (fl. 229, cdno. 1) a solicitud del tribunal, según oficio 1813 de 12 de octubre de 1993 (fl. 217, cdno. 1), se hace constar que el número de talonarios adquiridos durante los años de vigencia del contrato fue, en total, de 1''625.900, es decir que el concesionario adquirió 497.900 formularios más que el número que le exigía el contrato; por lo tanto, no puede entenderse la razón por la cual se calificó con ineficiencia el cumplimiento del contrato referido.

d) En cuanto al esquema de organización administrativa que debía presentarse en la propuesta, los pliegos de condiciones establecieron en los numerales 5.1.7 y 2.5.7: “Relación pormenorizada de la estructura administrativa que el proponente tenga o pretenda establecer para el cumplimiento del contrato. Este deberá contener un organigrama en su anexo”.

Las dos firmas proponentes presentaron la estructura administrativa y el organigrama exigido (fls. 75 a 76 y 155 a 157, cdno. 1); en los pliegos no se determinaron más exigencias en este rubro; sin embargo, se calificó a una firma con 8 puntos y a la otra con 9, sin que la comisión evaluadora hubiese explicado las razones para efectuar tal diferenciación, circunstancia que confirma la subjetividad que afectó la evaluación de las ofertas.

f) En la calificación de la capacidad de endeudamiento (17) , se otorgó mayor puntaje a la empresa con menor capacidad de endeudamiento y viceversa, como se demostrará a continuación:

Capacidad de endeudamiento = Pasivo total X 100

Activo total 

Apuestas de Córdoba Ltda.

C de E = $ 41.047.000 _ X 100 

$ 159.402.000 

C de E = 0.2575 X 100 = 25,75 %

Lo anterior indica que por cada peso de activo que tenía la proponente Apuestas de Córdoba Ltda., $ 0,25 adeudaba a los acreedores y $ 0,75 permanecía libre para sus dueños.

Apuestas Bolívar

C de E = $ 7.170.390 X 100 

$ 42.000.572 

C de E =0.1707 X 100 = 17,07%

Lo anterior indica que por cada peso de activo que tenía la empresa Apuestas de Bolívar, $ 0,17 adeudaba a los acreedores y $ 0,83 permanecía libre para sus dueños.

No obstante lo anterior y a pesar de que el análisis expuesto evidencia que tenía mayor capacidad de endeudamiento la proponente Apuestas Bolívar, porque su cupo de crédito era de $ 0.83, superior a $ 0.75 que correspondía al de Apuestas de Córdoba, por lo cual merecería mayor puntaje en este factor de evaluación, a pesar de todo ello —se repite—, ocurre que se calificó con dos (2) puntos más a la proponente Apuestas de Córdoba Ltda.

g) En relación con el factor “Estudio de venta por monopolio, zonas y libre competencia”, se observa que el pliego de condiciones estableció lo siguiente:

“1. Objeto. Consiste en ofrecer a los particulares la explotación del monopolio departamental del Juego de Apuestas Permanentes “chance”, mediante los siguientes sistemas:

“a) Monopolio: Consiste en la asignación de la explotación del Juego de Apuestas Permanentes “chance” para el departamento de Córdoba por municipios, a una sola casa concesionaria que se dedique al Juego de Apuestas Permanentes “chance”.

“b) Por zonas: Se efectúa la explotación del Juego de Apuestas Permanentes “chance”, en dos (2) zonas del departamento de Córdoba por casas concesionarias diferentes distribuidas así:

b1. Montería, San Carlos, Valencia, Tierralta, Puerto Libertador, Montelíbano, Ayapel, Buena Vista, Pueblo Nuevo, Planeta Rica, Los Córdobas, Canalete y Puerto Escondido.

b2. Lorica, Cereté, Sahún, San Pelayo, Momil, Purísima, San Bernardo, Moñitos, Ciénaga de Oro, San Andrés, Chima, Chinú y San Antero.

“c. Libre competencia: La lotería de Córdoba, concede el monopolio de apuestas permanentes “chance”, a diferentes concesionarios en todo el departamento de Córdoba sin tener en cuenta distinción de zonas ni municipios.

PAR.—La Empresa Lotería de Córdoba, escogerá el sistema que más favorece a sus intereses y los proponentes se someterán a esta alternativa”

De otra parte, el numeral 5º del pliego de condiciones titulado “documentos y orden de presentación”, estableció como requisito que debía integrar la propuesta, el siguiente: (5.1.4 [personas naturales] y 5.2.5 [personas jurídicas]).

“Estudios que contengan de manera clara y detallada la venta mensual proyectada para monopolio, por zonas (B1-B2) y libre competencia para el primer año y el veinte (20%) de incremento durante el segundo año según el objeto del pliego de condiciones” (el resaltado no es del texto).

Así mismo, el numeral 7.9 del pliego de condiciones consagró como “factor susceptible de calificación, dentro del proceso de adjudicación”, “El estudio de venta por monopolio, zonas y libre competencia”, asignándole un máximo de 20 puntos.

Del contenido de estas condiciones del pliego se evidencia que el objeto a contratar era la explotación de los juegos y apuestas permanentes por alguna de las siguientes modalidades: i) monopolio, ii) zonas ó iii) libre competencia, sobre la base de que la administración se reservaba el derecho de escoger la modalidad que más conviniera a sus intereses.

De ello se desprende con claridad que los proponentes, a quienes se imponía la obligación de acatar esta decisión para la ejecución del contrato, naturalmente estaban en el deber de formular sus ofertas contemplando e individualizando sus respectivos compromisos para cada una de dichas modalidades. Es por eso que el pliego establecía como parte de los documentos requeridos para la conformación de cada oferta, la presentación de los estudios, en forma clara y detallada, de la venta mensual proyectada para cada uno de los tres (3) sistemas de explotación previstos en el objeto de la licitación, los cuales constituían factor de evaluación de las propuestas, con una asignación de 15 puntos.

En el pliego se enfatizó que los estudios y las correspondientes ofertas debían hacerse para las tres (3) modalidades de explotación de juegos y apuestas permanentes “chance”, de acuerdo con el objeto del pliego, es decir: i) para la opción de monopolio, ii) para el evento de zonas y iii) para la alternativa de libre competencia.

Lo anterior resulta lógico, como quiera que el pliego de condiciones consagró, a favor de la Lotería de Córdoba, la facultad de escoger una de las tres (3) modalidades, por lo cual resultaba imperativo que todos y cada uno de los participantes presentaran oferta para cada uno de esos tres (3) sistemas de explotación, con el fin de que la administración tuviere la posibilidad de comparar las ofertas respecto de esas tres (3) opciones y finalmente escoger el más ventajoso para ella, pero siempre bajo estrictos criterios de igualdad y de objetividad.

No obstante lo anterior, al examinar la propuesta presentada por Apuestas de Córdoba, en ella se lee lo siguiente: (fl. 70, cdno. 1)

“Propuesta año de 1993. Proponemos adquirir 45.000 talonarios mensuales de 50 formularios cada uno con su respectiva copia, lo que es equivalente a 540.000 talonarios durante el año 1993, en todo el departamento de Córdoba; de acuerdo al objeto del pliego de condiciones en su literal a, mediante el sistema denominado monopolio.

Para el año de 1994 propone en idénticos términos, pero incrementa a 54.000 los talonarios mensuales de 50 formularios cada uno, equivalente a un total de 648.000 talonarios para ese año.

Así pues, resulta evidente que esa firma únicamente formuló propuesta para la modalidad de monopolio y, desatendiendo las previsiones y exigencias del pliego de condiciones, dejó de proponer para las modalidades de zonas y de libre competencia.

Por su parte, la propuesta presentada por Apuestas Bolívar, estableció lo siguiente (fl. 112, cdno. 1):

“(...) me permito solicitar la explotación del Juego de Apuestas Permanentes en el departamento de Córdoba.

En el evento de resultar favorecida con la adjudicación, me comprometo a adquirir, las siguientes cantidades de talonarios mensuales:

Zona B11º año2º año
Cuota mensual
Total anual
32.500
390.000
39.000
468.000
Zona B21º año2º año
Cuota mensual
Total anual
21.000
252.000
25.200
302.400”.

A folios 147 y 148 del cuaderno 1 del expediente; se encuentra discriminado, mediante gráfica en barras, el número de talonarios que se propone vender anualmente en cada uno de los municipios que conforman las respectivas zonas B1 y B2 durante los dos años de vigencia del contrato y a folio 149 del mismo cuaderno, obra el consolidado correspondiente a las dos zonas B1+B2.

En consecuencia, también resulta claro que esta propuesta únicamente contempló la modalidad por zonas y, en contravía con las exigencias y previsiones del pliego de condiciones, dejó de ofertar para las modalidades de monopolio y libre competencia.

Bueno es destacar que, además de estas falencias de las propuestas, la firma Apuestas de Córdoba presentó oferta, en forma general, para los años 1993 y 1994 sin adelantar estudio detallado alguno de las ventas mensuales en todos los municipios que integran el departamento de Córdoba, desconociendo que el pliego de condiciones exigía este requisito. Por su parte, la firma Apuestas Bolívar reflejó, en una gráfica de barras, el número de talonarios que vendería anualmente (años 1993 y 1994) en cada uno de los municipios que integraban las zonas B1 y B2, pero tampoco cumplió con la exigencia del pliego referida a la elaboración del estudio de ventas, en forma mensual, en cada uno de los municipios.

Igualmente se advierte que ninguna de las firmas que participaron en la Licitación Pública 002 de 1993, presentó el estudio de ventas para los tres (3) sistemas de explotación (monopolio, zonas y libre competencia), puesto que es evidente que una y otra proponente se limitaron a formular oferta para una sola de tales modalidades, circunstancia que permite concluir que de las dos propuestas admitidas ninguna cumplió con esa exigencia del pliego de condiciones y, por lo tanto, la lotería estaba en el deber de rechazarlas, de conformidad con lo prescrito en su numeral 6.4.11, en cuanto no se ajustaron a las condiciones en él establecidas, a lo cual se agrega la imposibilidad que se configuró para realizar una comparación objetiva de dichas ofertas entre sí, comoquiera que cada proponente estructuró su oferta en una sola modalidad, la cual resultó diferente por completo a la de su opositor.

A pesar de lo anterior, sorprendentemente la comisión evaluadora no solo consideró las dos (2) ofertas aptas para ser evaluadas sino que, además, procedió a compararlas económicamente sin detenerse a considerar que cada oferta tenía contenido sustancialmente diferente, por cuanto la propuesta de Apuestas de Córdoba fue presentada sólo por el sistema de monopolio y la de Apuestas Bolívar únicamente para el sistema de zonas.

En efecto, la explotación de juegos y apuestas permanentes mediante el sistema de monopolio se adelantaría a través de una sola agencia concesionaria con cobertura en todos los municipios del departamento de Córdoba, según lo dispuesto por el pliego de condiciones y en este sentido fue presentada la oferta respectiva, mientras que la explotación por el sistema de zonas se cumpliría mediante dos agencias concesionarias, ubicadas en cada una de las zonas B1 y B2; a su vez, las zonas estaban integradas por un grupo de municipios determinados en el pliego; la propuesta correspondiente fue presentada tomando en cuenta dichas directrices.

Se trataba, entonces, de dos propuestas concebidas y elaboradas bajo parámetros completamente diferentes, cuya comparación objetiva, por ende, resultaba absolutamente imposible en un aspecto tan importante como lo es el del precio o retribución económica que, por la concesión otorgada, se obligaba a pagar o a reconocer cada oferente a favor de la entidad oficial contratante.

Y si bien es cierto que el precio o propuesta económica no es el único factor de escogencia del contratista, también lo es que sí constituye uno de los criterios de evaluación importantes al momento de hacer la adjudicación, mucho más en contratos de concesión como el que es materia de la litis (18) , por cuanto el sistema adoptado y el número de talonarios que se ofrecieren en venta, resultaban determinantes para establecer la contraprestación económica que iba a percibir la entidad concedente por el tiempo del otorgamiento de la concesión, para la explotación de una actividad que hace parte de su monopolio rentístico y que, obviamente, debe representarle el arbitrio de recursos significativos para el cumplimiento de sus fines sociales y de interés público.

Probado está que ninguna de las dos propuestas presentadas cumplió con lo exigido en las condiciones del pliego y, sin embargo, ambas fueron evaluadas y una de ellas resultó adjudicataria del contrato, sin que la administración hubiese tenido en cuenta que, por no estar ajustadas al pliego, ninguna de tales ofertas era susceptible de ser elegida y, por tanto, que lo procedente era determinar el rechazo de cada una de ellas.

Esto es tan cierto, que el pliego de condiciones, en el numeral 8º, denominado “Mínimo de participantes”, exigió por lo menos dos (2) propuestas hábiles para que la licitación no fuera declarada desierta, al paso que el numeral 10.3 del mismo pliego ordenaba que la licitación debía declararse desierta cuando ninguna de las propuestas se ajustara al pliego de condiciones; a pesar de la claridad de estas disposiciones y del incumplimiento en que incurrieron los dos (2) oferentes referidos frente al pliego de condiciones, sucede que la administración decidió admitir como hábiles las dos (2) propuestas y adjudicarle el contrato a una de ellas, hecho que naturalmente desconoce las regulaciones del pliego de condiciones y de los principios constitucionales aludidos de igualdad, moralidad y eficiencia, entre otros, cuestión que vicia de nulidad el acto de adjudicación.

El anterior análisis lleva a concluir que el pliego de condiciones elaborado incorrectamente, con vacíos, ambigüedades e inconsistencias, necesariamente debía conducir a errores sustanciales en la evaluación de las propuestas, como en efecto sucedió; circunstancias desafortunadas que conllevaron la violación de los principios que orientan el procedimiento de la licitación pública y dieron lugar a la improvisación en la asignación de los puntajes respecto de los factores de evaluación, con criterios eminentemente subjetivos, al punto de admitir como hábiles aquellas propuestas que no reunían los requisitos exigidos en el pliego.

2.3. La nulidad del acto de adjudicación y del contrato de concesión.

A partir de los aspectos antes anotados, la Sala concluye que no obstante que el pliego de condiciones no contenía reglas claras y precisas que permitieran adelantar la selección objetiva del contratista, ellos no fueron materia de impugnación por las partes dentro del presente proceso judicial, puesto que es claro que la litis se concentró, exclusivamente, alrededor de la evaluación de las ofertas presentadas, para demostrar si el procedimiento de calificación y de escogencia del contratista estuvo, o no, ajustado a la legalidad.

Probado está que la calificación de las ofertas se realizó con alto grado de subjetividad por parte del evaluador, debido, precisamente, a la ausencia de reglas claras, completas y objetivas que establecieran la forma de ponderar los factores de evaluación; pero aún resulta más significativo que la entidad demandada, durante el procedimiento de selección hubiere violado el pliego de condiciones que ella misma adoptó y profirió, para efecto de habilitar, como ajustadas a ese pliego, las únicas dos (2) propuestas que no cumplían con un requisito sustancial, previsto y exigido en dicho pliego, referido a las tres (3) modalidades en que debía formularse cada oferta, de conformidad con el objeto a contratar, puesto que, como ya se destacó, ninguno de los oferentes propuso para las tres (3) modalidades o sistemas de explotación exigidas, circunstancia que determinó que el contrato hubiere sido, finalmente, adjudicado y celebrado con una firma cuya oferta no cumplía con dicho requisito.

Las anotaciones señaladas, en cuanto configuran el cargo formulado en la demanda, consistente en haber realizado la evaluación de las ofertas y la consiguiente adjudicación con evidente desconocimiento o violación del pliego de condiciones —amén de que desconocen abiertamente el principio constitucional de igualdad, comoquiera que el ente demandado no aplicó con rigor el pliego de condiciones a cada oferente y, además, resultan violatorias del también principio constitucional de moralidad, por cuanto evidencian la evaluación subjetiva de las ofertas recibidas por la entidad contratante—, vician de nulidad el acto de adjudicación demandado, contenido en la Resolución 298 de marzo 19 de 1993 y, como dicho acto le sirve de fundamento al contrato de concesión celebrado entre la Lotería de Córdoba y Apuestas de Córdoba Ltda., para la explotación de juegos y apuestas permanentes “chance”, éste también resulta afectado de nulidad.

Las razones expuestas llevan a confirmar los numerales primero y segundo de la sentencia dictada por el a quo, mediante la cual se declaró la nulidad tanto del acto de adjudicación, Resolución 298 de 19 de marzo de 1993, como del contrato de concesión de apuestas permanentes “chance” celebrado el 1º de abril de 1993, pero por razones diferentes a las expuestas en la sentencia apelada, toda vez que las motivaciones que tuvo el tribunal para declarar la nulidad están sustentadas en que la oferta presentada por el demandante era mejor que aquella a la cual le fue adjudicado el contrato, mientras que las razones que fundamentan la decisión de la Sala, se refieren a la forma subjetiva y apartada del pliego de condiciones con que la entidad demandada realizó la evaluación y calificación de las ofertas, no obstante la imposibilidad de elección en que se encontraba por cuanto cada oferente incumplió, en aspectos sustanciales, el pliego de condiciones que rigió el respectivo procedimiento de selección contractual.

Como ninguna propuesta era elegible, consecuencia obligada era que ninguna de ellas podía tener la calidad de mejor oferta para erigirse como titular del derecho a la adjudicación del contrato; por lo tanto, se revocará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia que declaró como mejor propuesta la presentada por la firma Apuestas Bolívar.

2.4. Las restituciones mutuas.

Comoquiera que la nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, cuyo texto literal reza: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”.

Sobre el tema de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (19) se pronunció en el siguiente sentido:

“(...) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el capítulo IV del título XII del libro 2 de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (C.C., arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (C.C., arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (C.C., art. 964, inc. final y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (C.C., art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746). “

Pero los mandamientos del artículo 1746 del Código Civil, no pueden ser absolutos, puesto que existen situaciones en las cuales no proceden las restituciones entre las partes de la relación contractual, por resultar un imposible jurídico o incluso físico de volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera (20) en los siguientes términos:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de las restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse (...)” (el resaltado no es del texto).

En el caso concreto, se advierte que el contrato de concesión celebrado entre la Lotería de Córdoba y la firma Apuestas de Córdoba Ltda., era de tracto sucesivo, cuyas prestaciones se ejecutaron mensualmente por lapso de dos años; su objeto estuvo constituido por la explotación de los juegos y apuestas permanentes en los municipios del departamento de Córdoba, mediante la utilización de los resultados de los sorteos ordinarios de la loterías establecidas en el país y para el desarrollo del objeto contractual el concesionario debía cumplir, entre otras, con las siguientes obligaciones: i) adquirir en la entidad concedente un mínimo de cuarenta y cinco mil (45.000) talonarios mensuales por el primer año de vigencia del contrato y cincuenta y cuatro mil (54.000) por el segundo año; ii) al momento de retirar los formularios oficiales de la entidad concedente, pagar a la tesorería de la entidad la suma de $ 458,50 por cada talonario que retire; iii) cancelar el costo de elaboración de talonarios por valor de $ 158,50; iv) hacer la distribución de los formularios recibidos de la entidad concedente; y) cancelar a la entidad concedente el valor de la regalía estipulada en el contrato, equivalente al 6% del monto total máximo de las apuestas posibles por formulario y vi) pagar los premios a los apostadores. A su vez, la entidad concedente se obligó a cumplir las siguientes obligaciones i) suministrar los formularios oficiales para la realización del Juego de Apuestas Permanentes; ii) Expedir al concesionario las respectivas licencias de funcionamiento, iii) devolver los depósitos hechos por el concesionario en garantía, previo el descuento de los dineros que el concesionario adeude al concedente o a los apostadores.

Examinado el contenido y alcance de las prestaciones mutuas, se evidencia al momento de decidir la litis, que resulta imposible volver las cosas al estado que tenían antes de la adjudicación y celebración del contrato, por cuanto no es factible que el concesionario recoja los formularios que fueron distribuidos doce años atrás entre los apostadores para devolverlos a la entidad concedente y que, a su vez, ésta le devuelva el valor pagado por su elaboración y la regalía que le fue entregada en razón de la explotación del monopolio rentístico por parte del concesionario. Tampoco es posible recaudar el valor de los pagos efectuados a los ganadores de las apuestas para devolverlos a la Lotería de Córdoba y no podría la entidad concedente exigir la devolución del monto de las utilidades obtenidas por el concesionario por razón de la explotación que le fue otorgada.

Los anteriores razonamientos permiten concluir que, en el presente caso, no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual, razón por la cual no serán ordenadas, no obstante la declaratoria que se mantendrá en relación con la nulidad del contrato celebrado por razón de la ilegalidad del acto de adjudicación.

2.5. Los perjuicios reclamados por la demandante.

Comoquiera que se encuentra demostrado que ninguna de las firmas oferentes cumplió con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones para tener derecho a la adjudicación del contrato, es claro que no le asiste a la demandante derecho alguno para reclamar la indemnización por los supuestos perjuicios sufridos como consecuencia de la no adjudicación del contrato para la explotación de juegos y apuestas permanentes “chance”, razón por la cual se revocarán los numerales cuarto y quinto de la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMANSE los numerales primero y segundo de la sentencia de 18 de marzo de 1997, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se declaró la nulidad de la Resolución 298 de 19 de marzo de 1993, y del contrato de concesión para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes “chance”, celebrado el 1º de abril de 1993 entre la Lotería de Córdoba y la sociedad Apuestas de Córdoba Ltda.

2. REVÓCANSE los numerales tercero, cuarto y quinto de la sentencia de 18 de marzo de 1997, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, se dispone DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

3. No hay condena en costas.

4. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) El artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, modificó el artículo 136 del Decreto 1 de 1984.

(2) Sentencia de 7 de febrero de 1990, expediente 5604. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(3) Sentencia de 20 de septiembre de 2001, expediente 9807.

(4) El artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 dispone: “Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones”.

(5) Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 1997, expediente 10065.

(6) Esta norma fue modificada por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que amplió la titularidad de la acción de nulidad absoluta del contrato a cualquier persona, sin necesidad de demostrar interés alguno convirtiendo esta acción en una acción pública.

El artículo 77 de la misma Ley 80 de 1983, estableció que todos los actos que se expidan con ocasión del contrato son enjuiciables ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la acción contractual con excepción del acto de adjudicación que solo podía ser impugnado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; a su vez la jurisprudencia de la Sección Tercera determinó que tanto el acto de adjudicación como el acto de declaratoria de desierta de la licitación y el de calificación y clasificación de los proponentes, se impugnarían mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Auto mar./94, M.P. Juan de Dios Montes Hernández).

La Ley 446 de 1998 (art. 32, modificatorio del art. 87 del CCA) dispuso que los actos expedidos antes de la celebración del contrato se impugnarán mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; pero una vez celebrado el contrato, su ilegalidad solo podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

(7) La Ley 80 de 1993 se expidió el 28 de octubre de dicho año.

(8) El artículo 201, del Decreto-Ley 1222 de 1986 fue declarado inexequible mediante Sentencia 43 de 28 de abril de 1988 expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, expediente 1768.

El texto del artículo 201 era el siguiente: “Si las entidades de que trata el artículo 199 otorgasen concesión a terceros, el concesionario deberá pagar a ellas un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto sean expedidas. PAR.—El Gobierno Nacional determinará los requisitos que los concesionarios deben reunir para ser aceptados, como tales. Para su validez, el contrato de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud”.

(9) En la actualidad el régimen del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar se rige por la Ley 643 de 2002 y sus decretos reglamentarios 2482 y 2483 de 2003.

(10) Consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, el 20 de septiembre de 1995.

(11) “Por la trascendencia jurídica que tiene el pliego de condiciones como elemento o fase imprescindible de los regímenes licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual, la doctrina con todo acierto, lo ha denominado “la ley del contrato” por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derechos y obligaciones de los intervinientes en la licitación y de las partes en la contratación” (Dromi, José Roberto, La licitación pública, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 196).

(12) Dromi, José Roberto, citando a Jéze; La licitación pública, 2ª edición, Editorial Astrea, 2002, Buenos Aires, pág. 136, 137.

(13) Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Editorial Legis, primera edición, Bogotá, 1999, pág. 159.

(14) Escobar Gil, Rodrigo, ob. cit, pág. 79.

(15) Así, el estatuto de contratación estatal actualmente vigente, contenido en la Ley 80 —la cual sólo se cita a título ilustrativo, sin que ello comporte su aplicación retroactiva al caso en estudio—, en sus artículos 25 numeral 12 y 30 numeral 2º, consagra el deber que tiene la administración pública de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia en forma tal que contengan la regulación jurídica del contrato, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias que sean necesarias para garantizar reglas claras, justas y objetivas, aspectos que también fueron materia de regulación en el Decreto-Ley 222 de 1983, a la altura de sus artículos 30 y 33.

(16) El capital de trabajo es una razón aritmética que se obtiene de restar del total del activo corriente el total del pasivo corriente y representa el capital disponible y que se encuentra en movimiento en la empresa (concepto contenido en el texto “Contabilidad comercial”, César A. Bolaño A. y Jorge U. Álvarez Niño, pág. 210, Ed. Norma).

(17) Concepto que según la contabilidad “da a conocer la situación de seguridad que tienen los acreedores y la capacidad de la empresa para el pago de todas sus deudas. Entre más bajo sea el porcentaje, mejor para la empresa y esto da mayores respaldos a los acreedores César A. Bolaños A. y Jorge U. Álvarez Niño, “Contabilidad comercial”, Editorial Norma, 1991, pág. 211.

(18) La Ley 64 de 1923 en su artículo 1º determinó: “Los contratos que celebren los departamentos en desarrollo de esta ley deberán someterse a licitación pública, y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo departamento”. Por su parte el artículo 9º del Decreto 1988 de 1987 dispuso: “las entidades concedentes, podrán adelantar la licitación pública para contratar con los concesionarios que ofrezcan las mejores ventajas en cuanto al mínimo de ventas brutas, mínimo de formularios que retirarán mensualmente y al mayor pago de anticipos y regalías”.

(19) Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

(20) Sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente 13414 (R-7186).

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