Sentencia 13621 de marzo 5 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref. 1100103270002002 00110 01. Rad. 13621.

Consejera Ponente:

Ligia López Díaz

Actor: Daniel Londoño Pinzón.

Acción de nulidad.

Fallo

Bogotá, D.C., cinco de marzo de dos mil cuatro.

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el ciudadano Daniel Londoño Pinzón, demandó ante el Consejo de Estado la nulidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2885 del 24 de diciembre de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.

Norma demandada

Se demandó la nulidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2885 del 24 de diciembre de 2001, el cual se transcribe a continuación destacando los apartes acusados:

“ART. 1º—Autorretención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a los usuarios de los sectores industrial, comercial y oficial, están sometidos a la tarifa del dos y medio por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, que sean calificadas por la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, mediante resolución de carácter general.

PAR. 1º—Durante la vigencia de la exención de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, la base para la autorretención se reducirá en el porcentaje de exención aplicable en cada año gravable, para cada servicio público domiciliario”.

El accionante allegó el Diario Oficial 44.663 del 31 de diciembre de 2001, en el cual se publicó el acto demandado.

Demanda

El ciudadano demandante manifestó que la norma acusada vulnera el parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario.

Explicó que el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 2885 de 2001, incluye como sujetos de la retención en la fuente, a las empresas de servicios públicos beneficiarias de la exención prevista en el artículo 211 del estatuto tributario. Por tanto, consideró que se opone al artículo 369 ibídem que expresamente dispuso la no sujeción a la retención en la fuente de los ingresos que dan origen a estas rentas exentas.

Advirtió que el Consejo de Estado, a través de la sentencia del 3 de octubre de 2002, consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa, declaró la nulidad del parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001, cuyo texto es el mismo de la disposición que se acusa.

Suspensión provisional

La demandante solicitó la suspensión provisional de la norma acusada y esta corporación mediante auto del 12 de diciembre de 2002, magistrada ponente Ligia López Díaz, la decretó.

El Consejo de Estado consideró que resultaba evidente la trasgresión de las normas invocadas. Contra la anterior decisión no se interpuso ningún recurso.

Oposición

La Nación, representada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda interpuesta oponiéndose a sus pretensiones.

Manifestó que no es aplicable el parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario, porque no es concordante con la regulación establecida en la Ley 633 de 2000, vigente para el caso, la cual limitó las exenciones contenidas en el artículo 211 del estatuto tributario.

Destacó que el parágrafo citado era transitorio, es decir, que tenía un carácter provisional y una vigencia temporal, por lo cual no puede ser aplicado a vigencias posteriores a la Ley 633 de 2000, que reguló íntegramente la exención para las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Alegatos de conclusión

La parte demandante advirtió que la disposición demandada reproduce en los mismos términos el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, por lo que se remitió a las consideraciones expuestas en esa providencia.

Señaló que el parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario mantuvo vigencia con las modificaciones introducidas por la Ley 633 de 2000 a la exención para empresas de servicios públicos domiciliarios, pues su temporalidad depende de las exenciones y no por las modificaciones que se hagan, adicionalmente no existe contradicción alguna entre las normas.

La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad.

Ministerio Público

La Procuradora Sexta Delegada ante esta corporación rindió concepto, solicitando acceder a las pretensiones de la demanda.

En su opinión, el parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario se encuentra vigente aun después de las modificaciones introducidas por la Ley 633 de 2000, porque la temporalidad de la norma se circunscribe a la duración de los beneficios establecidos en el artículo 211 del estatuto tributario. Así mismo, no existe una nueva normativa que regule la retención en la fuente para este tema o que lo contraríe.

Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2885 del 24 de diciembre de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, de conformidad con los cargos expuestos en la demanda de nulidad.

El demandante considera que la disposición acusada contraviene el texto del parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 369.—Cuándo no se efectúa la retención. No están sujetos a retención en la fuente:

(...).

PAR. TRANS.—Las empresas beneficiadas con las excepciones (sic) de que trata el artículo 211 del estatuto tributario, no están sujetas a retención en la fuente sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia”.

De acuerdo con esta disposición, en concordancia con el artículo 211 del estatuto tributario, las empresas de servicios públicos domiciliarios que obtengan rentas que se consideran exentas, por provenir de la prestación de los servicios privilegiados por la norma expresamente, no están sujetas a retención en la fuente, durante el término en que se encuentre vigente el beneficio.

Como lo señaló la representante del Ministerio Público, la transitoriedad de la disposición se sujeta al mismo término de vigencia de la exención, pues así lo indica expresamente la norma.

No puede aceptarse la interpretación de la apoderada de la Nación, quien manifestó que la norma perdió vigencia por las modificaciones de que fue objeto el artículo 211 del estatuto tributario con la Ley 633 de 2000, pues las limitaciones a las exenciones no se establecieron con esta disposición. Debe recordarse que el artículo 97 de la Ley 223 de 1995, al modificar el artículo 211 del estatuto tributario también contenía limitaciones a la renta exenta por generación de energía y los servicios de gas y telefonía (1) , por ello no es acertado señalar que la temporalidad de la norma se limita a la vigencia del artículo 97 de la Ley 223 de 1995, argumentando que la exención era del ciento por ciento (100%).

Establecida la vigencia del parágrafo transitorio del artículo 369 del estatuto tributario, procede la Sala a analizar si fue quebrantado por el artículo parágrafo 1º del artículo 1º (sic) del Decreto Reglamentario 2885 de 2001.

Conforme a la norma reglamentaria demandada, durante la vigencia de la exención para las empresas de servicios públicos domiciliarios, debe practicarse autorretención en la fuente, reduciendo la base “en el porcentaje de exención aplicable en cada año gravable, para cada servicio público domiciliario”. Por el contrario, la norma superior expresamente señaló que no estaban sujetas a retención en la fuente.

Esta corporación, al declarar la nulidad del parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1626 de 2001, cuyo texto era muy similar al que ahora se analiza, señaló lo siguiente:

“Para la Sala tal disposición contradice abiertamente la norma superior, según la cual las empresas de servicios públicos domiciliarios no serán objeto de retención durante el término de vigencia de la exención, pues es evidente que con la adición del citado parágrafo transitorio se pretendió dar un tratamiento diferente a las empresas beneficiarias de la exención a que alude el artículo 211, esto es su no sujeción a la retención en la fuente sobre la totalidad de los ingresos que dan origen a las rentas exentas y durante el término de vigencia de la exención.

En efecto, según el numeral 2º del artículo 369, no están sujetos a retención en la fuente “Los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario”. Es decir que en ningún caso habría lugar a aplicar la retención en la fuente sobre ingresos que por disposición legal se encuentran exentos del impuesto de renta.

Siendo ello así, podría afirmarse que la retención en la fuente que por disposición del reglamento acusado, debe aplicarse sobre el porcentaje no cobijado por la exención de que trata el artículo 211, estaría ajustada a derecho, puesto que en primer término de la base de retención se excluiría la parte exenta, y por otro lado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 ibídem, está facultado el Gobierno Nacional para establecer retención en la fuente para asegurar el recaudo del impuesto de renta.

Sin embargo, en el caso concreto de las exenciones previstas en el artículo 211, fue voluntad del legislador excluir temporalmente, a las empresas de servicios públicos domiciliarios de la retención en la fuente, al disponer que “sobre los ingresos que dan origen a las rentas objeto de dichas exenciones, durante el término de su vigencia”, no habrá lugar a aplicar retención en la fuente. Es decir que se establece una excepción a la regla general según la cual es viable aplicar retención en la fuente sobre ingresos gravados, y se limitan temporalmente las facultades del ejecutivo para establecer retenciones respecto de los ingresos que dan origen a las rentas exentas a que alude el citado artículo” (2) .

La Sala reitera los anteriores argumentos, los cuales son aplicables al caso que se juzga y en consecuencia, declarará la nulidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2885 de 2001.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2885 del 24 de diciembre de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(1) El artículo 97 de la Ley 223 de 1995 en su inciso 4º disponía: “Las rentas provenientes de la generación de energía eléctrica, y las de los servicios públicos domiciliarios de gas, y de telefonía local y su actividad complementaria de telefonía móvil rural cuando estas sean obtenidas por entidades oficiales o sociedades de economía mixta, estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios por un término de ocho (8) años, sobre las utilidades que capitalicen o que apropien como reservas para la rehabilitación, extensión y reposición de los sistemas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:

Para el año gravable de 1996 100% exento.

Para el año gravable de 1997 90% exento.

Para el año gravable de 1998 80% exento.

Para el año gravable de 1999 70% exento.

Para el año gravable 2000 60% exento.

Para el año gravable 2001 40% exento.

Para el año gravable 2002 20% exento.

Para el año gravable 2003 y siguientes 0% exentos”.

(2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 3 de octubre de 2002, expediente 2001-0312 (12687), M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

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