Sentencia 13622 de agosto 26 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2002-00111-01-13622

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez y Andrés Felipe Parra Ramírez.

Acción pública de nulidad contra el Decreto 2263 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional.

Bogotá, D.C., agosto veintiséis de dos mil cuatro.

Fallo

EXTRACTOS: «Los ciudadanos Pedro Enrique Sarmiento Pérez y Andrés Felipe Parra Ramírez en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitan la nulidad parcial del Decreto 2263 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional.

Acto demandado

El acto cuya nulidad se solicita es el Decreto 2263 de octubre 26 de 2001, “por medio del cual se reglamenta el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario”, en cuanto dispone:

ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que señala a continuación para cada bien:

NandinaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa (%))Tarifa promedio implícita
30.04Medicamentos (con exclusión los productos de las partidas números 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.22.03.5

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde decidir sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con el IVA implícito, a la tarifa del 3.5%, la importación de los “medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”, de la partida arancelaria 30.04.

Según los accionantes, el decreto acusado infringió el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, en cuanto gravó con el IVA implícito, ochenta y dos (82) medicamentos clasificados en la partida arancelaria 30.04, respecto de los cuales no existe producción nacional, tal como se comprueba con las certificaciones 2.2002-023219 de junio 20 de 2002, 2-2002-006999 de marzo 4 de 2002, 2-2001-37315S de agosto 30 de 2001, 2-2001-10164S de marzo 8 de 2001 y 2-2001-01848S de enero 18 de 2001, expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior, en las que consta:

“... de acuerdo con la información del grupo de origen y producción nacional, no se encuentra registrada producción nacional de los siguientes productos, para los cuales se aclara que los productos son registrados por sus nombres técnicos y no con sus nombres comerciales”.

En consideración a que el decreto demandado fue expedido en vigencia de la Ley 633 de 2000, procede su análisis bajo los presupuestos consagrados en el artículo 474 del estatuto tributario, tal como quedó al ser modificado por la citada ley, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 424.—Bienes que o(sic) causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

Partida arancelariaDenominación de la mercancía
30.4Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determina la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados de petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03.

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado.

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

Para la aplicación de esta norma, los importadores deberán adquirir la totalidad de la producción nacional, cuando se trate de productos agropecuarios” (negrilla de la Sala).

Del texto de la norma se infiere que no podrán gravarse con el IVA implícito los bienes respecto de los cuales el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional, entendiéndose que esta no existe cuando “la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”.

Igualmente se desprende de la norma, que corresponde al Gobierno Nacional publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional; y que el Departamento Nacional de Planeación en coordinación con las entidades competentes es la entidad competente para certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, con el fin de determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberá proveerse las bases de datos necesarias.

Quiere decir que para que sea aplicable el IVA implícito respecto de la importación de los bienes, que según la norma transcrita tienen el tratamiento de excluidos, es preciso demostrar que la producción interna de tales bienes cubre más del 35% de las necesidades del mercado; y por el contrario para determinar si es aplicable la excepción prevista en la misma norma, debe demostrarse que no existe producción nacional o que existiendo, solo cubre hasta el 35% de las necesidades del mercado.

Sostiene la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que el Departamento Nacional de Planeación al enlistar en la Resolución 545 de junio 25 de 2002, los bienes que tienen una producción interna inferior o igual al 35% de las necesidades del mercado interno, no incluyó los bienes que comprende la partida arancelaria 30.04, por lo que a tales bienes debe aplicarse el respectivo IVA implícito en la importación, a menos que el importador demuestre en cada caso que no existe producción nacional del bien. Para soportar su afirmación solicitó en la contestación a la demanda requerir a Planeación Nacional el envío de los antecedentes económicos y estadísticos que dieron lugar a que la partida 30.04 no se encuentre incluida en la citada resolución ni en la 1046 de 2002. Prueba que fue decretada por auto de abril 11 de 2003 (fl. 192) y solicitada con oficio 0653 de mayo 13 del mismo año (fl. 194), sin que se obtuviera respuesta. Lo anterior se puso en conocimiento de la apoderada del Ministerio de Hacienda, mediante auto de agosto 21 de 2003 (fl. 196), sin que se hubiera manifestado al respecto.

Así las cosas, y al no estar comprobado mediante certificación del Departamento Nacional de Planeación, que respecto de los bienes descritos en la demanda los que se encuentran incluidos en la partida arancelaria 30.04, la producción interna es mayor al 35% de las necesidades del mercado, y que por tanto estaba autorizado el Gobierno Nacional para gravarlos con el IVA implícito mediante el decreto acusado; deben tenerse como pruebas suficientes e idóneas las certificaciones expedidas por el Ministerio de Comercio Exterior allegadas por los demandados según las cuales para la fecha de su expedición no existía en el país producción nacional de los bienes a que ellas se refieren, los que a su vez corresponden a los relacionados en el libelo demandatorio.

Adicionalmente, porque si bien es cierto que la Resolución 545 se expidió el 25 de junio de 2002, es decir con posterioridad al decreto demandado, también lo es que las fuentes de información que debió tener en cuenta el Departamento Nacional de Planeación para expedir la certificación a que se refiere la citada resolución, corresponden al año inmediatamente anterior, y dentro de ellas, según el artículo 3º del Decreto 2264 de 2001, se encuentra “la producción industrial registrada ante el grupo de origen, producción nacional y oferta exportable del Ministerio de Comercio Exterior...”.

Ahora bien, una interpretación integral de la norma superior y la disposición reglamentaria acusada permite concluir que en relación con los medicamentos a que se refiere la demanda, no estaban dados los presupuestos que permiten gravar su importación con el IVA implícito, puesto que si bien es cierto la intención del legislador fue proteger a los productores nacionales de determinados bienes, y en tal sentido considera gravada la importación de los mismos, para que entren en igualdad de condiciones en el mercado interno, también lo es que para la causación del gravamen en la importación, deben verificarse y establecerse previamente los presupuestos que la ley define y radica en cabeza del Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con los ministerios competentes y del Gobierno Nacional.

Así que solo una vez se haya determinado que respecto de alguno de los bienes previstos en el artículo 424 del estatuto tributario no existe producción nacional y en qué porcentaje cubre las necesidades del mercado interno, puede el Gobierno Nacional publicar la base gravable y la tarifa aplicable a la importación de ese bien, pues es a partir del momento en que el Departamento Nacional de Planeación informe los factores correspondientes al tamaño del mercado, cuando se puede considerar que la importación está o no sujeta al gravamen.

De otra parte, no se desprende de la norma superior ni de la reglamentaria, que corresponda al importador en cada caso demostrar que el bien importado no tiene producción nacional, para que sea excluido del gravamen, puesto que el desarrollo de la norma superior es una actividad reglada, con base en los procedimientos previstos en el Decreto 2264 del 26 de octubre de 2001, cuya ejecución corresponde al Gobierno Nacional, precisamente porque según la ley, la certificación del Departamento Nacional de Planeación constituye un presupuesto para que proceda a publicar la base gravable y la tarifa aplicable a la importación de los bienes respecto de los cuales se ha establecido previamente la inexistencia de la producción nacional, o que el porcentaje de producción no supera el 35% de las necesidades del mercado. Significa que es al ejecutivo al que le corresponde justificar la imposición o no del gravamen.

Bajo las precedentes consideraciones la Sala accederá a las súplicas de la demanda y en este sentido se declarará la nulidad del artículo 1º del Decreto 2263 de 2001, solo en cuanto grava con el impuesto a las ventas a la tarifa promedio implícita, la importación de los siguientes bienes, a los que se reconoce la calidad de “medicamentos” según los registros sanitarios expedidos por el lnvima anexos a la demanda, los que se encuentran comprendidos en la posición arancelaria 30.04:

Nombre genéricoNombre comercialSubpartida
1Almidón de maíz, aceite de canola, polisacárido de soya, sacarosaAdvera30.04.90.29.10
2Biperideno 5 mgAkineton ampollas30.04.90.29.90
3Biperideno clorhidratoAkineton Retard tabletas30.04.90.29.90
4Maltodextrina, hidrolizado de soya vitaminas y mineralesAlitraq Power30.04.90.29.90
5Aminoácidos al 10%Aminosyn 10%30.04.90.29.90
6Aminoácidos al 3.5%Aminosyn 3.5%30.04.90.29.90
7Aminoácidos al 4.25%Aminosyn 4.25%30.04.90.29.90
8Aminoácidos al 5.2%Aminosyn 5.2%30.04.90.29.90
9Aminoácidos al 7%Aminosyn 7%30.04.90.29.90
10Isoleucina USP 789 Leucina 1576Aminosyn 7% HBC30.04.90.29.90
11Aminoácidos al 7% con electrolitosAminosyn 7% w electro30.04.90.29 90
12Aminoácidos al 8.5%Aminosyn 8.5%30.04.90.29.90
13Aminoácidos al 8.5% con electrolitosAminosyn 8.5%30.04.90.29.90
14Clorhidrato de Apomorfina 2 mgApomorfina Clorhidrato 2 mg30.04.90.29.90
15Clorhidrato de Apomorfina 3 mgApomorfina Clorhidrato 3 mg30.04.90.29.90
16lnterferon BetaAvones30.04.90.29.90
17Candesartan Cilexetilo 8Blopless 8 mg tabletas30.04.50.29.90
18Candesartan Cilexetilo 16Blopress 16 mg tabletas30.04.90.29.90
19Bromuro de PancuronioBromuro de pancuronio30.04.90.29.90
20CalcitriolCalcijex30.04.90.29.90
21Clindamicina base 600 mgClindamicina fosfato inyectable 600 mg30.04.20.10.90
22Ácido Valpróico 250 mg capDepakene cápsula30.04.90.29.90
23Dobutamina ClorhidratoDobutamina HCL30.04.90.29.90
24Clorhidrato de DopaminaDopamina30.04.90.29.90
25Loratadina 5 mg PseudoefedrinaDopamine HCL30.04.90.29.90
26Cloruros de Zinc 8.34 mg + Manganeso 1.83 mg Cúprico 2.11 mg + Crómico 30.46 + Na 45 mgElementos traza30.04.90.29.90
27Complejo nutricional rico en fibraEnsure con fibra30.04.90.29.90
28Complejo nutricional bajo en grasaEnsure light30.04.90.29.90
29Complejo nutricional rico en nitrógenoEnsure Plus HN30.04.90.29.90
30Complejo nutricionalEnsure polvo30.04.90.29.90
31EpinefrinaEpinefrina30.04.90.29.90
32Fentanyl Citrate (Citrato de Fentanilo)Fentanyl Citrate (Citrato de Fentanilo)30.04.90.29.90
33Fosfato de PotasioFosfato de Potasio30.04.90.29.90
34Polvo liofilizado vial inyectableHemin 3.13 mg30.04.90.29.90
35HidrocortisonaHidrocortisona30.04.90.29.90
36Verapamilo ClorhidratoIsoptin ampollas30.04.90.29.90
37Complejo nutricional bajo en caloríasJevity30.04.90.29.90
38Ritonavir 33.3 mg Lopinavir 133-3 mgKaletra cápsulas30.04.90.29.90
39Ritonavir 20 mg Lopinavir 80 mgKeletra solución oral30.04.90.29.90
40ClaritromicinaKlaricid I.V.30.04.20.10.90
41ClaritromicinaKlaridia30.04.20.10.90
42Lidocaína 1% sol inyLidocaína 10 mg30.04.90.21.00
43Lidocaína 2.0 mg + Epinefrina 0.01 mg/ml solución inyectableLidocaína HCL 2%30.04.90.21.00
44Lidocaína Clorhidrato 10 mg en Dextrosa 7.5%Lidocaína HCL 5% Dextrosa 2 ml30.04.90.21.00
45Emulsión grasa intravenosaLiposyn II 10%30.04.90.29.20
46Emulsión grasa intravenosaLiposyn Il 20%30.04.90.29.20
47Blufemedil ClorhidratoLoftil inyectable30.04.90.29.90
48Leuprolida Acetato 11.25 mgLupron Depot 11.2530.04.90.29.10
49Leuprolida Acetato 3.75 mgLupron Depot 3.7530.04.90.29.10
50Metronidazol 500 mgMetronidazol inyectable USP30.04.90.29.90
51Alcohol PolivinilicoMurine lágrimas naturales30.04.90.29.90
52NeostigminaNeostigmina Metil Sulfato30.04.90.29.90
53Nitroglicerina inyectable 50 mgNitroglicerina inyectable 50 mg30.04.90.21.00
54Nitroprusiato de Sodio USP 25 mgNitropuside30.04.90.29.90
55Bitartrato de NorepinefrinaNorepinefrina Bitartato USP30.04.90.29.90
56Ritonavir 100 mgNorvir cápsulas30.04.90.29.10
57Ritonavir 80 mg/mlNorvir suspensión 240 ml30.04.90.29.10
58Nutrición isotónica con alto contenido de nitrógenoOsmolite30.04.90.29.90
59Pancuronium Bromide INJ (Bromuro de Pancuronio inyectable)Pancuronium Bromide INJ (Bromuro de Pancuronio inyectable30.04.90.29.90
60Pancreatina de polvoPanzytrate 25000 Ul30.04.90.29.90
61Complejo nutricionalPediasure líquido30.04.90.29.90
62Complejo nutricionalPediasure polvo30.04.90.29.90
63Tiopental SódicoPentotal Sódico30.04.90.21.00
64Complejo nutricional con vitaminas y mineralesPerative30.04.90.29.90
65Cloruro de Sodio + Calcio Dihidratado + Magnesio Hexahidratado + PotasioPlegisol30.04.90.29.90
66Clorhidrato de DexmedetomidinaPrecedes Dexmedetomidina30.04.90.21.00
67Concentrado de proteína de suero de leche + Lecitina de SoyaPromod (Pramet) polvo30.04.90.29.90
68Propofol 10 mgPropofol 10 mg30.04.90.21.00
69Succil Colina CloruroQuelicin 100 mg30.04.90.29.90
70Subutramina Clorhidrato MonohidratadaReductil cápsulas30.04.90.29.90
71Selegilina Clorhidrato 5 mgSelegil 5 mg30.04.90.29.90
72S-Adenosil 6-Metionima 400 mgSunpec 400 mg30.04.90.29.90
73S-Adenosil- L-Metionina ButanodisulfonatoSunpec 400 mg liofílizado inyectable30.04.90.29.90
74Fosfolípidos 200 mgSurvanta30.04.90.29.90
75Fosfolípidos 25 mgSurvanta fosfolípidos30.04.90.29.90
76Cloruro de TubocuraninaTubocurarine (Tucurin)30.04.90.29.90
77Divalproato de SodioValcote 125 MG30.04.90.29.90
78Ácido Valproico 500 mgValcote IV30.04.90.29.90
79Vancomicina 500 mgVancomicina 500 mg30.04.20.10.90
80Profenona Clorhidrato 300 mg/tabletaRytmonorm 300 mg30.04.90.29.90
81Propafenona Clorhidrato 150 mgRytmonorm 150 mg30.04.90.29.90
82Pioglitazona Clorhidrato 30 mg/tabletaActos Pioglitozona30.04.90.29.90

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 2263 de 2001, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto grava con IVA promedio implícito la importación de los medicamentos que aparecen descritos en la parte motiva de esta providencia, incluidos en la partida arancelaria 30.04, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario es la que se señala a continuación para cada bien:

NandinaDescripciónCosto de producción nacional (base gravable para el cálculo de la tarifa (%))Tarifa promedio implícita
30.04Medicamentos (con exclusión los productos de las partidas números 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.22.03.5

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

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