Sentencia 13632 de noviembre 27 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBROGACIÓN LEGAL DEL ASEGURADOR QUE PAGA LA INDEMNIZACIÓN

PROCEDENCIA DE LA ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LA SUMA PAGADA

EXTRACTOS: «a) Seguros Fénix demandó en calidad de subrogataria, por ministerio de la ley, en los derechos de las aseguradas Solla S.A. y Trading Express S.A. contra la Empresa Puertos de Colombia Colpuertos o en subsidio contra el fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, responsable del siniestro por pérdida de mercancías, porque pagó la indemnización a las sociedades mencionadas hasta concurrencia del importe del seguro.

La subrogación por pago indemnizatorio es un derecho que otorgan la ley civil y mercantil entre otros, contra los presuntos responsables del siniestro. En efecto:

El Código Civil dispone que la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le pagó (art. 1666); que la subrogación del tercero en los derechos del acreedor se hace en virtud de la ley o de una convención (art. 667 ibíd.), que la subrogación, legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros obligados.

El Código de Comercio, aplicable a los seguros, prevé a favor del asegurador la subrogación legal en los derechos de su asegurado en aquellos eventos en que pague la indemnización, limitada claro está hasta concurrencia del importe, que le permitirá ejercer las acciones y reclamar contra las personas responsables del siniestro (art. 1096). Y también prevé respecto del asegurado la prohibición a renunciar a sus derechos contra terceros responsables del siniestro so pena de perder el derecho a la indemnización y de otra, la obligación, a petición del asegurador, de hacer todo lo que esté a su alcance para permitirle el ejercicio de sus derechos derivados de la subrogación so pena de perder o reducir la indemnización (arts. 1097 y 1098 ibíd.).

(...).

b) Ahora, particularmente, se demostró que la demandante en este juicio fue la aseguradora de Solla S.A. y de Trading Express S.A., en cumplimiento del contrato de seguro de transporte suscrito con cada una de ellas; que cuando acaeció el siniestro de pérdida de bienes pagó la indemnización a las aseguradas.

(...).

c) Todas esas pruebas evidencian que existieron contratos de seguro de responsabilidad (pólizas automáticas de transporte) entre Fénix S.A. tanto con Solla S.A. como con Trading Express S.A.; que dentro de los riesgos asegurados estaba amparada la pérdida de mercancías (C. Co., art. 1054) con un deducible en monto porcentual exacto para el caso de Solla S.A. del 0.5% del valor total de cada despacho aplicable al saqueo y para Trading Express del 4% sobre el valor total de despacho aplicable a la pérdida: que la aseguradora pagó efectivamente a las aseguradas Solla S.A., la suma de $ 63''475.911 y a Trading Express S.A., la suma de 20''102.313 que correspondían al monto de la indemnización pactada (concurrencia del importe arts. 1073 y 1080, mod. art. 111, par. L. 510/99) por la ocurrencia del siniestro (art. 1072 pérdida de mercancías) imputable a tercero (saqueo para el caso de la pérdida parcial de methionina y hurto para la pérdida de los juguetes). En consecuencia, sí se cumplieron los presupuestos exigidos por la ley para la subrogación de los derechos del asegurado y con ellos también los de la legitimación de hecho en la causa y por activa.

Otro de los puntos previos a estudiar está relacionado con el demandado.

3.Otra cuestión previa sobre Empresa Puertos de Colombia.

Como el demandante accionó contra la “Empresa Puertos de Colombia” Colpuertos o en subsidio contra el fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia - en liquidación” es necesario referir legislativamente a esta empresa y a este fondo.

El Gobierno Nacional expidió el día 14 de mayo de 1980 el Decreto 1174 (3) , por el cual se reestructuró la Empresa Puertos de Colombia; indicó que funcionaría como empresa comercial del Estado y estaría vinculada al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

(3) Diario Oficial Nº 35.535 de 11 de junio de 1980.

Luego en el año de 1981, mediante Decreto 2465 de 10 de septiembre (4) que entró a regir el día de su expedición (art. 2º), se adoptaron los estatutos de esa Empresa Colpuertos, que había sido creada por la Ley 154 de 1959; se indicó que está “vinculada al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, funciona como empresa comercial del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente”.

(4) Diario Oficial Nº 35.862 de 14 de octubre de 1981.

Diez años después, el Congreso de la República expidió el Estatuto de Puertos Marítimos mediante la Ley 1ª de 1991 (5) del día 10 de enero, en el que dispuso que la liquidación de esta empresa y se derogaron varias normas —la Ley 154 de 1959, los decretos 1174 de 1984 y 2465 de 1981 (art. 47), con la siguiente salvedad:

(5) Diario Oficial Nº 39.626 de 11 de enero de 1991.

“PAR. TRANS.—Las funciones desarrolladas por Puertos de Colombia de conformidad con los decretos 1174 de 1980 y 2465 de 1981, que por esta ley se derogan, continuarán prestándose en la forma allí prevista hasta tanto las sociedades portuarias contempladas en el artículo 34 asuman la dirección, administración y operación de dichos puertos”.

Además, dicha Ley 1ª de 1991 previó lo siguiente:

“ART. 33.—Liquidación. Liquídese la Empresa Puertos de Colombia, Colpuertos. Su gerente, o la persona que designe el Presidente de la República, en coordinación con su junta directiva, actuará como liquidador. La liquidación tendrá una duración máxima de tres años, contados a partir de la publicación de la presente ley. Todos los activos que no se vendan o que no se aporten a una sociedad portuaria, pasarán a ser de propiedad de la Nación por obra de esta ley.

Si en el proceso de liquidación se encuentra que alguno de los bienes que ha venido poseyendo la Empresa Puertos de Colombia en forma quieta y pacífica durante por lo menos un año “carece de título” o que éste no ha sido registrado debiéndolo haber sido, se dictará un acto administrativo, previa citación pública a los eventuales interesados, para constituir el título y ordenar su registro sin más trámites ni formalidades.

ART. 35.—Asunción de pasivos de Puertos de Colombia; aportes de Puertos de Colombia a las sociedades portuarias regionales. La Nación asumirá el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, de las demás prestaciones sociales y de las indemnizaciones y sentencias condenatorias ejecutoriadas o que se ejecutorien a cargo de Puertos de Colombia, así como su deuda interna o externa (...).

La Empresa Puertos de Colombia podrá aportar a las sociedades portuarias regionales de que trata el artículo 34 todos los bienes inmuebles que posea en los municipios o distritos respectivos, y los derechos y bienes muebles que se consideren necesarios, el aporte se hará en nombre de la Nación y para beneficio de ella, como reciprocidad por la asunción de pasivos de que trata el inciso primero de este artículo. Las sociedades portuarias respetarán los derechos adquiridos por los terceros en los bienes que así se les aportan.

El producto de las ventas de las acciones en las sociedades portuarias que haga la Nación se destinará preferentemente al pago de los pasivos de Puertos de Colombia, que ella asume en virtud de esta ley.

ART. 37.—Facultades extraordinarias. Revístese de facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de un año contado a partir de la publicación de la presente ley, para:

37.1. Crear un fondo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo objeto consistirá en atender, por cuenta de la Nación, los pasivos y obligaciones a los que se refieren los artículos 35 y 36 de esta ley. En uso de tales facultades el presidente podrá definir la naturaleza jurídica del fondo; determinar su estructura, administración y recursos; el régimen de sus actos y contratos; y sus relaciones laborales. Los recursos del fondo provendrán de apropiaciones presupuestales, de la venta de las acciones a las que se refiere el inciso quinto del artículo 35, de la parte de las tarifas que cobren las sociedades portuarias oficiales con destino a este propósito, y de los demás recursos que reciba a cualquier título”.

Posteriormente en el Decreto 2681 de 1991 se estableció la estructura y se señalaron las funciones de las dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos y entre estas últimas se previó que establecería los sistemas a través de los cuales seguirían cumpliéndose en provecho de la Nación las obligaciones que tenían las personas públicas o privadas para con la Empresa Puertos de Colombia según el artículo 39 (6) de la Ley 1ª de 1991. Además le correspondió ejercer las demás funciones de derecho público que posee la Empresa Puertos de Colombia, y que no hayan sido atribuidas a otras autoridades ni resulten incompatibles con la Ley 1ª de 1991 (nums. 27 y 29, art. 4º).

(6) En el aparte pertinente estableció: “Las obligaciones que tenían en favor de la Empresa Puertos de Colombia de Colombia, seguirán cumpliéndose en provecho de la Nación, a través de los sistemas que determine la Superintendencia General de Puertos, acogiéndose al régimen y mecanismo tarifario previsto en la presente ley”.

En el año siguiente, de una parte, mediante el Decreto Extraordinario 35 de 3 de enero de 1992, el Presidente de la República estableció que en relación con las condenas en procesos judiciales que se sigan o se estén siguiendo contra la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, responderá ésta mientras el fondo de pasivo social asume la obligación de atenderlos (7) . Y, de otra parte, también por el Decreto Extraordinario 36 de la misma fecha (8) se creó el fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, como establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, cuyo objeto era manejar las cuentas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones señaladas en los artículos 35 y 36 de la Ley 1ª de 1991; recibir y administrar directamente o a través de otra entidad los bienes que le transfiera la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, o la Nación en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 33 de esa ley; efectuar el pago de las sumas reconocidas por sentencias condenatorias ejecutoriadas o que ejecutorien a cargo de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación (arts. 1º, 2º, lits. a, c y 3º lit. g). Además estableció expresamente la transferencia de responsabilidades en los términos siguientes:

(7) Diario Oficial Nº 40.260.

(8) Diario Oficial Nº 40.260.

“Una vez constituido el fondo, este celebrará con la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, uno o varios convenios en virtud de los cuales, según el caso, se regula la asunción progresiva por parte del fondo de las funciones previstas en este decreto, de tal manera que su responsabilidad sea plena antes de que concluya la liquidación de la empresa” (art. 13).

En el mismo año de 1992:

• La Superintendencia General de Puertos expidió la Resolución 113 el 5 de noviembre, en cuyo artículo 1º estableció que la Superintendencia General de Puertos otorgará en concesión los activos de Puertos de Colombia en liquidación, Colpuertos, a las Sociedades Portuarias Regionales.

• Se dictó el Decreto-Ley 2171 el 30 de diciembre (9) , por el cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte; se determinó la integración del sector transporte, así, con el ministerio del mismo nombre y con sus organismos adscritos, entre ellos, el fondo pasivo social de puertos y vinculados, entre ellos, la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación (art. 1º).

(9) Diario Oficial Nº 40.704 de 31 de diciembre de 1992.

Mucho después de la ocurrencia de los hechos, en el año de 1997 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1689 (10) de 27 de junio, por el cual suprimió, “a partir de la publicación del presente decreto” el fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia “establecimiento público nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, creado por el Decreto 36 de 1992”, derogó este decreto y dispuso que “a partir de la vigencia del presente decreto, dicha entidad entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar el 31 de diciembre de 1998, y utilizará para todos los efectos la denominación del fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación” (art. 1º).

(10) Diario Oficial Nº 43.072.

De las anteriores normas se concluye y jurídicamente, lo subsiguiente:

En primer lugar: que si bien al momento de los hechos invocados en la demanda e incluso de su presentación el legislador ya había ordenado la liquidación de Colpuertos, este aún existía; que luego los derechos y obligaciones a su cargo pasaron al fondo de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia pero por cuenta de la Nación; y que desde un principio la Nación asumió el pago de las indemnizaciones y sentencias condenatorias a cargo de Puertos de Colombia y la deuda interna y externa (L. 1ª/91, arts. 33 a 35).

En segundo lugar y, en consecuencia, que a la fecha en que se profiere esta providencia corresponde imputar el pago de una posible condena al presupuesto de la Nación independientemente que no haya sido el autor directo del hecho que se demanda.

Completado el estudio de asuntos previos, se pasará a la materia objeto de definición.

b) Depósito de mercancías civil, comercial y aduanero. Marco general legislativo.

En materia civil generalmente el depósito está entendido como un contrato en el que una de las partes confía a la otra una cosa corporal para que la guarde y luego la restituya en especie. El depósito puede ser propiamente dicho dentro del cual están el “necesario” y el “secuestro” (C.C., arts. 2236 y 2239).

En el “depósito propiamente dicho” el depositante entrega a otra persona llamada depositario la cosa para que se la restituya a voluntad del primero. Este tipo de depósito será necesario “cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”; este último caso el depositario responderá hasta por la culpa leve, mientras que en el propiamente dicho, por regla general, responderá por la culpa grave (C.C., arts. 2260 y 2247).

En materia comercial, el depósito es remunerado y el depositario responderá hasta por culpa leve y se “presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar causa extraña para liberarse” (C. Co., art. 1170 y 1171).

En materia aduanera, el Decreto Reglamentario 1909 de 27 de noviembre de 1992 estableció que la mercancía de procedencia extranjera se depositaría durante el proceso de importación en depósitos habilitados para tal efecto, la cual sería entregada al depósito por el transportador y permanecería allí hasta por el término de dos (2) meses contados desde el ingreso de la mercancía al territorio nacional con el fin de realizar los trámites para obtener el levante de la misma. Tales previsiones en su texto dicen:

“ART. 16.—Sin perjuicio de la entrega directa al importador, la mercancía de procedencia extranjera se depositará, durante el proceso de importación, en depósitos habilitados para el efecto.

ART. 17.—Entrega al depósito o al declarante. Las mercancías deberán ser entregadas por el transportador al depósito habilitado señalado en los documentos de transporte o al que determine el transportador, si no se indicó depósito.

La entrega de la mercancía deberá realizarse dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al descargue total en el aeropuerto, o dentro de los cinco (5) días siguientes, cuando el descargue se efectúe en puerto.

Dentro de los términos previstos en el inciso anterior, podrá efectuarse la entrega directa de la mercancía al importador o declarante, en el respectivo aeropuerto o puerto, cuando se haya presentado declaración anticipada o cuando así lo determine la Dirección de Aduanas Nacionales.

Cuando la mercancía se transporte por vía terrestre, el ingreso de la misma al depósito habilitado, deberá efectuarse por el transportador luego de la entrega de los documentos de transporte a la autoridad aduanera y dentro del término de la distancia”.

ART. 18.—Permanencia de la mercancía en el depósito. (mod. art. 1º D. 2614/93). Para efectos aduaneros, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por un término de dos (2) meses, contados desde la fecha de su llegada al territorionacional. Cuando la mercancía se haya sometido al régimen de tránsito, su duración suspende el término aquí señalado.

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado hasta por cuatro (4) meses adicionales en los casos autorizados por la DIAN y se suspenderá en los eventos señalados en el presente decreto”.

2. Como se observa de esas normas, el depósito de mercancías aduanero tiene diferencia con los depósitos mercantil y civil, en cuanto lo subsiguiente:

Respecto a su origen: No se origina ni en un contrato ni una orden judicial, como ocurre en los depósitos civil y comercial, sino en la voluntad del legislador (D. 1909/92; C.C., arts. 2236 y C. Co., art. 1170).

Respecto a la autonomía: No es un negocio jurídico independiente (depósito propiamente dicho) ni determinación del juez en un proceso judicial (secuestro), sino que es parte de una de las etapas del proceso de importación (D. 1909/92, cap. lIl; C.C., arts. 2240, 2260 y 2273; C. Co., art. 1170).

Respecto a la voluntad: No obedece ni a la voluntad libre del depositante (depósito propiamente dicho) ni a la necesidad de este de constituirlo por ocurrencia de una calamidad (depósito necesario), sino que se requiere para realizar el trámite tendiente a obtener el levante de las mercancías (D. 1909/92, art. 18).

Respecto al plazo: En los depósitos contractuales el término de restitución de la cosa en principio lo señala el depositante salvo que se fije un plazo al efecto; mientras que en el depósito aduanero el plazo máximo lo estableció la ley y es por dos meses para el levante de la mercancía; es decir, se trata de un término legal perentorio so pena de que las mercancías sean objeto de declaración de abandono a favor de la Nación (D. 1909/92, art. 18; C.C., arts. 2251 y 2252; C. Co., art. 1174).

Respecto al objeto: En los depósitos civil y comercial se trata de la guarda y posterior restitución de la cosa; mientras que el depósito aduanero tiene por objeto la realización del trámite de legalización de la mercancía (D. 1909/92, art. 18; C.C., art. 2244 y C. Co., art. 1170).

Otra de diferencias entre los depósitos mencionados son las presunciones en los casos de pérdida o destrucción. Así:

• En el Código Civil:

“ART. 2247.—Responsabilidad del depositario. Las partes podrán estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.

A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave. Pero sera responsable de la leve en los casos siguientes:

Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido que se prefiera a otra persona para depositario.

Si tiene algún interés personal en el depósito sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.

ART. 2249.—Presunción de culpa del depositario. Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria, en caso de desacuerdo la prueba.

Se presume culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento.

ART. 2254.—Responsabilidad por destrucción de la cosa. El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito; pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado.

Para el depósito necesario esa misma codificación dispone:

“ART. 2263.—Responsabilidad del depositario. La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve”.

• En el Código de Comercio:

“ART. 1171.—Responsabilidad del depositario. El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la perdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse”.

Toda la anterior normatividad se entiende aplicable a los depósitos ocurridos con anterioridad al nuevo Código Aduanero (decreto de intervención económica Nº 2685 de dic. 28/99), en el cual se hace expresa remisión a los códigos de Comercio y Civil en los aspectos compatibles y no regulados especialmente (art. 540).

La normatividad y las diferencias ya vistas, han hecho que el régimen de responsabilidad en materia de pérdida de mercancías también sea diferente descendiendo de la etapa en que el trámite aduanero se encuentre. Éste será el punto a estudiar.

c) Régimen de responsabilidad aplicable por pérdida de mercancías.

1. Antes en la jurisprudencia del Consejo de Estado al deber estatal de depósito en materia de obligaciones de almacenaje aduanero se le denominó como depósito necesario o forzoso.

• En sentencia proferida el día 17 de septiembre de 1992 (11) se dijo:

(11) Sección Tercera. Expediente 6.546. Actor. Francisco Henry Schmiett R.

“(...) una situación como la que se dejó extractada estructura una evidente falla del servicio del establecimiento público demandado. En efecto, conforme a las normas que regulan la materia, la venta de los bienes sólo está autorizada respecto de las “cosas fungibles o que puedan dañarse o sufrir deprecio, merma o deterioro importante, o para cuyo almacenamiento se presenten serias dificultades” (D. 520/71, art. 25); de no ser esa la situación, la enajenación ha de “hacerse por remate”, diligencia legalmente viable una vez en firme la declaración de que una mercancía es de contrabando” (D. 955/70, art. 82), lo cual se precisa en la sentencia, en el auto que ordena el sobreseimiento definitivo, o bien el archivo del expediente o la cesación del procedimiento (art. 85, ibíd.); entretanto se da ese pronunciamiento judicial, se opera un fenómeno de depósito forzoso merced al cual el depositario (Fondo Rotatorio de Aduanas) tiene el deber de custodia en los bienes incautados, como lo dispone el Código Civil (art. 83, ibíd.).

En el caso que se examina, la descripción de las mercancías contenidas en los recibos de retención y en las actas de ingreso y de egreso, enseña que no se trataba de muebles perecederos o susceptibles de sufrir daño o desprecio, merma o deterioro en condiciones normales de almacenamiento y tampoco se vislumbra que por su conformación, volumen o cualquiera otra razón, pudieran existir dificultades especiales para mantenerlos en bodegas (...).

Considerando lo anterior, se impone acoger los planteamientos que fundamentan la sentencia consultada y que la Sala comparte, pues la entidad estaba obligada a mantener en sus bodegas los repuestos automotores puestos a su cuidado y en ningún caso le era Iícito, como lo hizo, disponer de ellos antes de que se definiera judicialmente la legalidad de su ingreso al país.

En firme la declaración de que no eran de contrabando, la demandada no tenía camino distinto que atender la orden judicial y devolverlos a su dueño; la desobediencia en que incurrió, sin lugar a duda, comprometió la responsabilidad patrimonial de la demandada, según lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 630 de 1942 sustitutivo del artículo 55 de la Ley 79 de 1931, del siguiente tenor:

“Salvo pérdidas o daños por fuerza mayor, evaporación, deterioro natural, empaque defectuoso o de suyo inadecuado, por su poca consistencia o mala confección para la seguridad de su contenido, el gobierno responderá a los dueños de la mercancía almacenada en las bodegas oficiales, desde la fecha de su recibo hasta la de su retiro en legal forma, abandono voluntario o hasta cuando se considere legalmente abandonada por haberse cumplido el término legal de almacenaje”.

La falla o falta del servicio deducida a la administración generó el daño, en relación directa y necesaria de causalidad y en consecuencia, el fondo deberá reparar los perjuicios causados (...)”.

• En sentencia de 24 de junio de 1993 (12) esta sección del Consejo de Estado manifestó:

(12) Sección Tercera. Expediente 7.002. Actor. Raúl Mesa y Cía. Ltda.

“Conforme a las pautas trazadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el almacenaje en las bodegas oficiales constituye una especie de depósito necesario y en tal virtud el organismo estatal está obligado a responder por todo deterioro o pérdida que se produzca desde cuando recibe los bienes y mientras no se haya producido su devolución en legal forma; a la luz del artículo 2263 del Código Civil, en casos como el que se examina la responsabilidad del ente público se extiende hasta la culpa leve.

Una vez, que la justicia penal aduanera estimó que las mercaderías habían ingresado legítimamente al territorio nacional, a la entidad depositaria no le quedaba opción distinta de proceder en forma inmediata a su devolución al interesado; en los elementos de juicio allegados al sub iudice, según se vio, se pretende explicar desacato que se produjo a la decisión judicial al devolver sólo una pequeña parte de los tubulares, afirmando que ello no fue posible ya que el resto había sido hurtado pero sin traer a los autos ningún medio de prueba que indicara que efectivamente se había consumado ese delito en circunstancias tales que eventualmente pudiera relevarla de responsabilidad.

La situación antes descrita, muestra de manera clara y contundente la existencia de una falla en la prestación del servicio público, que tuvo su origen en la desobediencia al mandato judicial por medio del cual se ordenaba a la administración restituir a su propietario los bienes retenidos dados en depósito necesario a la entidad por disposición de la ley; esta omisión compromete la responsabilidad de la administración e impone como consecuencia acceder al resarcimiento pecuniario que reclama el actor (...)”.

2. Recientemente esta corporación de justicia revaluó la calificación del depósito de mercancías para efectos aduaneros y pasó del depósito necesario o forzoso al depósito legal. Y no podría ser de otra forma pues como quedó visto son más las diferencias entre los depósitos contractual y aduanero que sus semejanzas. En sentencia proferida el día 15 de marzo de 2001 (13) dijo la Sala:

(13) Sección Tercera. Expediente 12.231. Actor Seguros Fénix S.A.

“(...) la jurisprudencia del Consejo de Estado había afirmado que la responsabilidad de las entidades públicas por la pérdida o deterioro de las mercancías depositadas en sus bodegas con fines de exportación o importación es directa o extracontractual, por lo cual se enmarca dentro de la acción prevista por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, y por lo tanto, ajena a la acción contractual (C.E., Sección Tercera. Sent. jun. 14/88. Exp. 4.159).

Dicha responsabilidad es objetiva, si la pérdida o deterioro de las mercancías se producía durante el lapso de tiempo fijado por la ley para su trámite de nacionalización o exportación. Así las cosas, al lesionado solamente le bastaba probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el depósito de los bienes, para tener derecho a ser indemnizado. Y la administración solamente podía exonerarse probando la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero.

Lo anterior es relevante, por cuanto si la mercancía permanecía en el depósito oficial por un tiempo superior al señalado por la ley o por el director general de aduanas, para adelantar los trámites del caso, se consideraba abandonada a favor de la Nación, lo cual debía declararse mediante acto administrativo, de conformidad con el artículo 61 del Decreto Ley 2.666 de 1984. En estos casos, una reclamación indemnizatoria contra el Estado ya no podía fundamentarse en la responsabilidad objetiva inicial, sino en la demostración por parte del demandante de que el perjuicio se produjo por una falta o falla del servicio público”.

Por consiguiente, en materia de aduanas y en el caso de pérdida de mercancías, por regla general, son dos los regímenes de responsabilidad que se utilizan, así, de una parte, el régimen será objetivo si se está dentro del plazo para la legalización de la mercancía y de otra, si se está en la etapa posterior a la declaratoria de abandono a favor de la Nación, y entonces el régimen será el de falla.

Lo anterior tiene su causa en el hecho de que si la ley previó un término para legalizar la mercancía y éste es el que el legislador consideró prudencial para que el Estado reciba la mercancía y se responsabilice de ella, tal obligación no puede extenderse indefinidamente en el tiempo cuando es al importador a quien corresponde efectuar los trámites de importación, no sería entonces equitativo que si la ley estableció un plazo máximo para el depósito de mercancías, el Estado deba continuar con la carga de salvaguardia de la mercancía hasta que el administrado cumpla con su obligación.

Autónomamente del régimen que se utilice, el hecho de la pérdida de la mercancía de las bodegas que para tal efecto utiliza la administración durante el trámite de importación puede entenderse imputable a ella, salvo en ciertos eventos legales —antes indicados—, siempre y cuando se prueben los demás elementos de responsabilidad.

(...).

b) Daño y nexo de causalidad.

Todas las pruebas practicadas dentro de este juicio son demostrativas de que el daño sufrido por la demandante, como subrogatoria de los derechos de las víctimas directas de las pérdidas de mercancías, es consecuencia (nexo de causalidad) de la actuación falente de la demandada.

En la demanda se alegó por la aseguradora – demandante que las sociedades aseguradas como afectadas directas sufrieron daños materiales y que ella como aseguradora cubrió e indemnizó conforme al importe del seguro. Y en el proceso se demostró que los contenedores arribaron al territorio nacional, a zona autorizada y depositados en las bodegas de Colpuertos del puerto de Cartagena; que ciertamente llegaron al país 1.440 bultos de methionina, en dos contenedores, y que llegó otro contenedor que contenía los juguetes pero que posteriormente al levantar el acta de inspección aduanera los contenedores de methionina estaban totalmente vacíos pero luego se recuperaron 617 de los 1.440 bultos quedando un faItante de 823 bultos y el contenedor de juguetes ni siquiera apareció, situaciones que observaron los mismos funcionarios de la bodega de Colpuertos.

Tales circunstancias plenamente probadas permiten deducir que la conducta de la administración produjo un daño antijurídico para las sociedades importadoras, inicialmente, y el demandante como subrogatario, al indemnizar a éstas, no tenía por qué soportar el daño; éste además tiene nexo pleno con el actuar irregular de la persona demandada y por consiguiente recae sobre el Estado el deber indemnizar; se resalta, desde otro punto de vista, que el demandado ni invocó ni demostró que el daño obedeciera a situaciones que no le eran imputables o a hechos constitutivos de exonerante de responsabilidad.

Encuentra la Sala que el tribunal valoró adecuadamente el material probatorio y que sus conclusiones sobre la pretensión de responsabilidad pedida es acertada.

e) Indemnización de perjuicios.

1. Recuérdese que la demandante apeló parcialmente la sentencia del tribunal porque, en su criterio, el fallo de primera instancia omitió pronunciarse sobre las pretensiones cuarta y séptima de la demanda. Lo anterior muestra que el recurrente sólo atacó, por omisión, los puntos relativos a la actualización de la condena (daño emergente) y los intereses sobre ésta (lucro cesante). Antes de entrar en materia, se procederá a considerar el siguiente aspecto en relación con la suma reconocida por el a quo por concepto de daño emergente:

2. La Sala observa que la condena hecha por el a quo a favor de Seguros Fénix con respecto al seguro de la mercancía de Trading Express por la totalidad del valor indemnizatorio pagado no era viable porque en el expediente reposa el acuerdo de Coaseguro celebrado entre la aseguradora demandante y Seguros Bolívar el día 19 de febrero de 1993, mediante el cual el seguro de transporte suscrito entre Fénix S.A., y Trading Express S.A. fue distribuido entre las dos aseguradoras, así, de una parte, 70% para Seguros Fénix y de otra, en un 30% a cargo de Seguros Bolívar (fl. 95).

Al respecto, la ley comercial ha definido el coaseguro como la distribución que hacen dos o más aseguradoras con el beneplácito del asegurado de un seguro y al cual le son aplicables los principios comunes de los seguros de daños sobre coexistencia de seguros. En efecto, el artículo 1095, dispone que “Las normas que anteceden se aplicarán igualmente al coaseguro, en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro”. Por consiguiente, para que haya coaseguro además de la diversidad de aseguradores, identidad de asegurado, identidad del interés asegurado e identidad del riesgo se requiere la aquiescencia previa o la petición del asegurado (arts. 1094 y 1095).

De otra parte, para efectos indemnizatorios cada coaseguradora se entiende que concurre conforme a su importe y por tanto las obligaciones que asume cada coaseguradora no se torna en relación con las otras coaseguradoras en obligaciones solidarias que impliquen que si alguna paga la indemnización total pueda reembolsarse en términos del artículo 1096 ibídem, sobre la subrogación. Recuérdese además que el artículo 1092 ibídem establece que “En el caso de pluralidad o de coexistencia de seguros, los aseguradores deberán soportar la indemnización debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, siempre que el asegurado haya actuado de buena fe. La mala fe en la contratación de éstos produce nulidad” (negrillas por fuera del texto original).

En consecuencia, y como además se conoce del caso en grado jurisdiccional de consulta, no es procedente reconocer a la actora el total de la indemnización pagada al asegurado sino el valor en el que concurrió como Coaseguradora, esto es, la suma de $ 20''102.313. Por esto se modificará parcialmente la condena que por daño emergente impuso el a quo, el cual reconoció el total de la suma pagada por el demandante ($ 28''717.590) sin haber tenido en cuenta el coaseguro. Y esto es así porque si bien el Código Civil dispone, en el artículo 1630, que “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor “(inc. 1º) también enseguida indica, en el artículo 1631, que “El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue” (subrayado por fuera del texto original).

3. Pasando al análisis de los puntos de inconformidad indicados por el recurrente se tiene lo siguiente:

a)En materia de corrección monetaria e intereses legales 

El recurrente criticó la omisión del a quo de pronunciarse sobre las pretensiones cuarta, referida a la pérdida de Solla S.A. y séptima, atinente a la pérdida de Trading Express S.A.:

“4. Que se condene igualmente a la Empresa Puertos de Colombia, conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes, o en subsidio al fondo pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia —en liquidación— a pagar a mi poderdante, Seguros Fénix, la corrección monetaria sobre la suma mencionada en el acápite anterior, o sea, por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, más los intereses puros o legales del 6% anual, desde la fecha en que se efectuó el pago de la indemnización al asegurado, 6 de agosto de 1993 hasta el día en que el pago se efectúe a mi poderdante.

7. Que se condene igualmente a la Empresa Puertos de Colombia —Colpuertos— o en subsidio, al fondo de pasivo social de la misma empresa —en liquidación— conforme las disposiciones constitucionales y legales vigentes a pagar, la corrección monetaria sobre la suma mencionada en el literal anterior, o sea, por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, más los intereses puros legales del 6% anual, desde la fecha en que se efectuó el pago de la indemnización al asegurado, 3 de septiembre de 1993, hasta el día en que se cubra la obligación a mi poderdante”.

La Sala observa, a diferencia de la afirmación del recurrente, que el tribunal al proferir la sentencia de primera instancia no omitió pronunciarse sobre la actualización y los intereses pues ordenó indexar las sumas conforme a la fórmula usada por la jurisprudencia y negó las restantes súplicas de la demanda, es decir, no accedió a reconocer los intereses legales, porque consideró que de conformidad con el artículo 1096 del Código de Comercio, la subrogación sólo permite al asegurador recuperar la suma que efectivamente canceló. En cuanto a la indexación de esas sumas y la negativa de los intereses por el tribunal y la crítica de legalidad de estas decisiones, debe hacerse el siguiente análisis pues se recaba que la Sala conoce de este asunto no sólo por apelación del demandante sino ademas en el grado jurisdiccional de consulta, que se surte a favor de la entidad pública condenada; así:

a.1. Corrección monetaria sobre la suma efectivamente pagada al asegurado.

En materia de seguros, la ley comercial enseña:

“ART. 1096.—El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta la concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado.

Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste, a título de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada”.

Y es la interpretación de la expresión “hasta concurrencia de su importe” la que ha causado en la jurisprudencia criterios divergentes entre la justicia civil y la justicia contencioso administrativa, pues mientras la Corte Suprema de Justicia frente a la corrección monetaria reclamada por el asegurado considera que no es procedente, el Consejo de Estado ha considerado que la reparación integral del daño permite obtener para la aseguradora el valor de la corrección monetaria para que reciba en términos reales el dinero por ella cancelado al beneficiario del seguro.

Por su parte la Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente, en sentencia de 13 de octubre de 1995:

“El fundamento de tal subrogación no es proteger pecuniariamente al asegurador, quien, por el contrario, encuentra en el cobro de la prima la contraprestación económica de sus compromisos, siendo allí, dentro de la relación asegurado – asegurador, donde se fija el equilibrio contractual, el cual por virtud de la aplicación de los principios del “cálculo de probabilidades” y la “previsión de lo imprevisible”, no se resquebraja, no sufre mella alguna cuando el asegurador paga la indemnización, es decir, cuando cumple lo pactado.

Se infiere de lo dicho que la sociedad aseguradora no se empobrece por pagar lo que debe en razón de un contrato cuya singular estructura le permite obtener la contraprestación económica con base en principios técnicos universales. Si así no fuera, no se sabía, entonces, qué papel jugaría la prima dentro del contrato de seguro.

Como se ha dicho, el cimiento de la subrogación no es propiamente la protección patrimonial del asegurador, al cual, de todas formas, se le abre la posibilidad de la subrogación, la cual en verdad, tiene por objetivo básico la necesidad de evitar el enriquecimiento del causante del daño, así como enervar la posibilidad de que el asegurado obtenga un doble pago del perjuicio. El carácter indemnizatorio lo fija la ley para la prestación a favor del asegurado, desde luego, para evitar allí también que la ocurrencia del siniestro se torne en una fuente de lucro, no de restablecimiento del equilibrio patrimonial para éste. Todo lo cual se halla inspirado en nítidos principios de moral social.

Y si pudiera decirse que ese carácter indemnizatorio se traslada a la pretensión del asegurador que ha pagado, en frente del directo causante del daño, sólo lo podrá ser dentro del marco de su propia erogación, no sólo por lo ya dicho, sino también porque no se entendería cómo si el asegurador sólo queda obligado frente al asegurado a pagarle una suma determinada por razón de la pérdida sufrida por éste, él sí pueda exigirle al causante del daño una corrección monetaria que no ha cubierto, máxime cuando no fue el directamente perjudicado.

Luego no puede acudir el censor a la supuesta necesidad de “mantener el equilibrio de las relaciones jurídicas” como un presupuesto para aplicar la corrección monetaria que depreca, puesto que si el pago de la indemnización no es un factor de desequilibrio contractual o empobrecimiento del asegurador, sino de pago de una prestación debida, mucho menos resulta serlo el reembolso nominal de la indemnización”.

Y el Consejo de Estado, por su parte, ha manifestado lo subsiguiente: así en sentencia proferida el día 19 de diciembre de 1988 expresó:

“El seguro contratado estaba plenamente vigente cuando el riesgo asegurado (saqueo) se produjo. De allí que la compañía actora (la aseguradora) haya podido indemnizar al asegurado, como lo hizo, por la ocurrencia del siniestro y por consiguiente que esté legitimada por ministerio del artículo 1096 del Código de Comercio para reclamar a la Empresa Puertos de Colombia, como subrogataria legal de “Confecciones... y hasta concurrencia del importe de la indemnización pagada, el reembolso correspondiente. Ahora bien: ¿Cuál ha de ser el monto de ese reembolso?

Debería ser el mismo valor real efectivamente pagado por la aseguradora demandante, pues no es dable pensar que en el estado actual del pensamiento jurídico universal, puedan interpretarse las normas jurídicas con criterios nominalistas. El legislador al sentar el precepto que se contiene en el artículo 1096 del Código de Comercio buscó sencillamente que la aseguradora subrogada en los derechos del asegurado a quien indemnizó, recibiera del autor del daño el mismo valor que desembolsó para cubrir el siniestro; en manera alguna quiso o pretendió enriquecerla o empobrecerla. Por consiguiente, la expresión “hasta concurrencia de su importe”, utilizada en el precepto que se comenta, ha de interpretarse en el sentido de que el responsable del siniestro cubierto por la aseguradora tiene para con ésta una obligación de resarcimiento, no formal o nominal de cifras, de números, sino sustancial de valor, de contenido reparatorio real y efectivo (...)”.

Y en pronunciamiento más reciente, en fallo dictado el día 15 de marzo de 2001 esta Sala expresó lo siguiente frente al derecho a la corrección monetaria, por el subrogatario de derechos de seguro:

“De manera que el a quo sí ordenó la actualización de la condena conforme a los índices de precios al consumidor, pero sólo hasta la fecha del fallo, por lo que no satisfizo las pretensiones de la actora, pues la tercera petición de la demanda consistió en que se le reconociera la corrección monetaria de la condena, desde la fecha en que se efectuó el pago al asegurado hasta el día en que la demandada cancelara el valor de la pérdida (...).

La Sala encuentra razonable la petición del impugnante, pues “el sentido reparador de la indemnización ha llevado a (...) esta corporación a admitir la posibilidad de la indexación o corrección monetaria de su quantum de manera que el perjudicado reciba lo que efectivamente le corresponde y no menos por razón del fenómeno de la pérdida del valor adquisitiva de la moneda” (nota: sentencia Sección Tercera, 17 jul./90, exp. 5980). De acuerdo con lo dicho, debe anotarse que la obligación indemnizatoria sólo se extingue con el pago, el cual, para satisfacer el derecho de la acreedora debe cubrir el valor real del perjuicio —que aumenta nominalmente, conforme disminuye el poder adquisitivo de la moneda. Por ello, como se ha reconocido en otros casos en que el restablecimiento del derecho consiste en una suma fija (nota: sentencia Sección Segunda, 19 abr./94, exp. 7.089), se calculará la corrección monetaria de la indemnización hasta la fecha en que efectivamente sea cancelada, y no sólo hasta el día en que se profiere el fallo, pues como él no se extingue la obligación del deudor ni se satisface el derecho del perjudicado. De acuerdo con lo dicho, la Sala ordenará a la entidad demandada que, al momento de pagar, actualice el valor adeudado (...)”.

Por lo tanto, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre la procedencia de la corrección monetaria sobre la suma efectivamente pagada por la aseguradora, limitada al importe que estaba a su cargo. Si bien la subrogación legal de la cual deriva la aseguradora su derecho a demandar por la suma efectivamente pagada a su asegurado o beneficiario está limitada por el valor del importe que le correspondía y de ella deriva la legitimación para demandar y su interés jurídico para acudir al proceso, ello constituye la fuente de la obligación a su favor y en contra del responsable del siniestro.

Se resalta que para el campo de la responsabilidad civil extracontractual aquello no puede ser Iímite para que la condena se actualice pues, monetariamente, no es lo mismo una suma en pesos colombianos para el año de 1993 (en el cual el demandante pagó la indemnización al asegurado), que para el 2002, año en el cual se dicta esta sentencia. La Sala advierte que sería distinto si el subrogatario de los derechos del asegurado, en cuanto a su importe, viera satisfecho el derecho subrogado en forma inmediata por el causante del daño indemnizado por la aseguradora. Pero como esto no ocurrió en la realidad, es obvio que el segurador subrogatario de los derechos a la indemnización, en cuanto al pago de su importe, tiene derecho a recibir el importe que le correspondía y que fue indemnizado, debidamente actualizado (daño emergente).

De otra parte, debe tenerse en cuenta que cuando la aseguradora ha pagado voluntariamente el monto por la ocurrencia del siniestro, el asegurado o beneficiario recibe efectivamente la suma a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha en que acrediten su derecho, es decir, a partir del pago el asegurado tiene en su patrimonio la suma efectivamente entregada sin que se vea afectado por la falta de disposición del dinero y la consecuencial depreciación monetaria. E incluso si la aseguradora no paga dentro de ese término, el Código de Comercio le obliga a reconocerle y pagarle además de la obligación a su cargo un interés moratorio bancario, dentro de cuyos componentes se encuentra la depreciación de la moneda (art. 1080). Es decir desde otra óptica, como es la de la aseguradora, el límite de responsabilidad a favor del asegurado dado por la suma asegurada o la concurrencia del importe (art. 1074, ibíd.) es modificado en aquellos casos de incumplimiento en el plazo del pago de la indemnización por el asegurador.

Por consiguiente, el reconocimiento de la actualización monetaria sobre la suma pagada por el asegurador al asegurado, en cuanto al importe que le correspondía, no se opone a las normas que limitan el pago hasta el valor del importe sino por el contrario responden a criterios de equidad y justicia pues convierten a valor real presente aquella suma que tiempo atrás la aseguradora canceló en cumplimiento del contrato de seguro suscrito.

Por lo tanto, cuando se efectúe la cuantificación del perjuicio la Sala procederá a actualizar las sumas efectivamente pagadas por Seguros Fénix —limitada al importe que le correspondía— conforme al índice de precios al consumidor desde la fecha en que se acreditó el pago.

a.2. Intereses legales. En relación con este punto son varios los aspectos que deben tenerse en cuenta. En primer término, en materia de seguros, el Código de Comercio enseña:

“ART. 1080.—Modificado. Artículo 111, parágrafo, Ley 510 de 1999. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.

El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.

El asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador”.

ART. 884.—Modificado. Artículo 111, Ley 510 de 1999. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces el bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.

Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.

Y el Código Civil en materia de intereses dispone:

“ART. 1617.—Indemnización de perjuicios por mora. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:

1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos;

El interés legal se fija en seis por ciento anual;

2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo;

3. Los intereses atrasados no producen interés;

4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”.

Antes de cualquiera otra consideración debe tenerse en cuenta que si bien la norma del Código Civil pretranscrita alude a la mora en el incumplimiento de obligaciones y en este caso no puede hablarse de mora porque, precisamente, al demandado antes de este fallo no se le había fijado ni le era exigible una obligación indemnizatoria, lo cierto es que esa norma es aplicable desde otro punto de vista, porque ella alude al lucro cesante. Y se afirma así, porque es obvio que el pago de sumas que hizo el asegurador al damnificado directo por el daño padecido e imputable al Estado, en cuanto al importe que le correspondía, es suma representativa del daño que el asegurador sufrió en época pasada y que para efectos indemnizatorios a tiempo actual le genera intereses legales del 6% anual; es decir por el mínimo de lucro presumido por el legislador sobre el daño cierto sufrido y concretado en tiempo pasado.

Ahora, se recuerda que el recurrente pidió el interés puro o legal del 6%, es decir a la tasa que prevé el último de los ordenamientos pretranscritos, y a ello accederá la Sala por cuanto tratándose de una suma pagada como indemnización derivada de la relación asegurador – asegurado corresponde a la indemnización de perjuicios por lucro cesante, del que alude el Código Civil, que tiene el asegurador como subrogatario de los derechos de indemnización del asegurado. Por lo tanto no son aplicables las disposiciones que sobre interés trae el Código de Comercio pues en este caso no se trata de indemnizar los daños que se ocasionaron por un negocio mercantil y tampoco los hechos se subsumen en situaciones en las cuales el demandante (asegurador) haya pedido indemnización de perjuicios, contra el demandado, por la mora en que él incurrió por haber pagado al asegurado tardíamente la indemnización que le correspondía; de ser así, en el último caso, no habría lugar a la indemnización porque el daño reclamado tendría causa en culpa exclusiva del asegurador demandante.

Se concluye entonces que habrá de modificarse la sentencia del tribunal para conocer los intereses legales sobre el importe de la suma pagada que le correspondía al demandante y desde la fecha en que efectivamente se pagó.

4. Cuantificación de los perjuicios.

Recuérdese que la suma indemnizatoria pagada por la actora, de una parte, a Trading Express fue sólo hasta el límite de su importe, es decir, el 70% sobre la suma total indemnizada y que equivale a $ 20''102.313 y de otra parte, que la suma indemnizada a Solla S.A. fue total, $ 63''475.911. En consecuencia, la liquidación por daño emergente y lucro cesante se hará teniendo en cuenta las sumas referidas que se actualizarán al día en que se profiere esta sentencia y el valor histórico causará intereses legales a partir de la fecha de esos pagos.

a) Por el daño emergente: La suma de $ 63''.475.911 actualizada a hoy desde julio de 1993 y la suma $ 20''102.313 actualizada desde septiembre de 1993.

Actualización:

Ra = R x __Índice final:__

Índice Inicial 

Donde:

Ra = Renta actualizada

R = Renta histórica $ 63''.475.911 y $ 20''102.313.

Índice final = 135.39 (oct. de 2002) último índice IPC suministrado.

Índice inicial = 38.54 (jul. de 1993) índice IPC del mes en que Fénix pago a Solla la indemnización y 39.47 (sep. de 1993), mes en que pagó a Trading Express.

Reemplazando:

$ 63''475.911 x 135.39 = $ 222''989.195,04

38.54 

$ 20''102.313 x 135.39= $ 68''954.957,11

39.47 

Total daño emergente: $ 291.944.152,10.

b) Por el lucro cesante: Los intereses del 0.06 (6%) anual que se liquidarán sobre las sumas históricas de $ 63''475.911 y de $ 20''102.313, teniendo en cuenta los plazos de 9.08 años y 8.91 años, respectivamente, así:

$ 63''475.911 x 0.06 x 9.08 = $ 34''581.676,31 y

$ 20''102.313 x 0.06 x 8.91 = $ 10''746.696,53

Total lucro cesante: $ 45''328.372,84

En consecuencia la indemnización del perjuicio material a que tiene derecho el demandante asciende a $ 337''.272.524,09.

f) Presupuesto al cual debe imputarse el pago de la condena.

Se debe recordar, como se indicó antes en el capítulo de cuestiones previas sobre el demandado (págs. 21 a 24), que sobre la Empresa Puertos de Colombia recayó la orden del legislador, en la Ley 1ª de 1991, para que fuera liquidada; que luego y mediante facultades extraordinarias dadas por el legislador el Gobierno Nacional, mediante el Decreto-Ley 36 de 1992 creó el fondo de pasivo social de Empresas Puertos de Colombia para que asumiera las obligaciones “por cuenta de la Nación” y en el año de 1997 ordenó la disolución de este fondo.

En la mencionada Ley 1ª de 1992, se recaba, el legislador dispuso que las obligaciones indemnizatorias de la persona jurídica que existió como Colpuertos, entre otros, debían ser asumidas por la Nación (arts. 34 y 35).

Por lo tanto aunque el daño padecido por el demandante fue causado por Colpuertos lo cierto es que en la actualidad la Nación asumió, por orden del legislador, indemnizar los daños ocasionados por aquella, como consecuencia de la liquidación de esa empresa. Por lo tanto la condena a indemnizar se hará con cargo al presupuesto de la Nación (Ministerio de Transporte).

Para lo anterior además debe tenerse en cuenta las normas que informan sobre el presupuesto, enseñan que éste contiene la totalidad de los gastos públicos y se resalta, que cada uno de sus gastos se presentará clasificado en diferentes secciones para cada una de las ramas del poder público (D. 111/96, arts.15 y 36).

Costas.

Como para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, norma procesal de la aplicación inmediata, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente (art. 55) y ninguna actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas (15) .

(15) En relación con este tema puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar Sala Plena, el día 1º de abril de 1997. En consecuencia se dispone:

1. DECLÁRASE a la Empresa Puertos de Colombia Colpuertos administrativamente responsable por los daños materiales ocasionados a la Compañía de Seguros “La Fénix de Colombia S.A.”, Seguros Fénix S.A., por la suma indemnizatoria pagada, con cargo al contrato de seguros de transporte, así: totalmente a Solla S.A. y sólo hasta el límite de su importe a Trading Express S.A.

2. CONDÉNASE a indemnizar los perjuicios materiales causados a Seguros Fénix S.A. por Colpuertos, y de acuerdo con lo previsto en la Ley 1ª de 1991, a la Nación colombiana (Ministerio de Transporte) en la suma de trescientos treinta y siete millones doscientos setenta y dos mil quinientos veinticuatro pesos con nueve centavos ($ 337''272.524,09).

3. Sin condena en costas.

4. Aquella suma líquida de condena, indicada en el numeral segundo de esta parte resolutiva, ganará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia.

5. Dése cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 de Código Contencioso Administrativo.

6. Expídanse, por la secretaría, las copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Remítase al Tribunal de origen».

(Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Expediente 13.632. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez).

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