Sentencia 13644 de enero 30 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Fernando E. Arboleda Ripoll

Aprobado acta 14

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Se considera:

Es de advertir, que la Corte dará respuesta conjunta a los dos cargos planteados en la demanda en razón a la inescindibilidad que ostentan, como quiera que se fundan en el mismo motivo, se apoyan en idénticos supuestos, y en su postulación se propone igual solución.

Cargos primero y segundo. (Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa).

En verdad que pocos son los agregados que habría de hacer la Corte al concepto de la delegada, pues ciertamente la demanda acusa inocultables defectos de orden técnico y de fundamentación que dan al traste con la aspiración desquiciatoria del fallo que el censor postula.

No obstante plantear el actor en capítulos separados dos cargos contra el fallo del tribunal, en realidad se trata de uno solo fundado en los mismos supuestos sobre los que no se decide entre violación del derecho de defensa y del debido proceso.

No de otra manera se entiende que hubiere omitido indicar cuál es el cargo cuyo estudio debe ser abordado con prelación por comportar la existencia de un vicio de mayor trascendencia en la actuación con compromiso de una garantía fundamental, y cuál el que habría de ser analizado de manera subsidiaria para el caso de no lograr prosperidad el principal.

Deja de tomar en cuenta, que cuando se invoca la causal tercera de casación, es carga para el demandante concretar la clase de nulidad, señalar sus fundamentos, las normas que se estimen infringidas y, precisar de qué manera la irregularidad repercutió definitivamente afectando el trámite que culminó con la emisión de la sentencia impugnada, pues el recurso extraordinario, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido establecido para poner en evidencia cualquier clase de irritualidad sin trascendencia alguna dentro del proceso, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación.

Obedece ello, a que en materia de nulidades, por tratarse de un remedio extremo, no basta simplemente con invocarlas sino que su postulación debe someterse a los principios que rigen su declaratoria, de manera que sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento trascendencia; y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para susbasanar el yerro que se advierte (residualidad).

De este modo, si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento.

En este sentido, repetidamente la jurisprudencia ha dado en sostener que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo; falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia.

En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, ha sido dicho así mismo, que es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación.

En todo caso, acorde con la técnica que rige este medio extraordinario de impugnación, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando la prelación con que su estudio debe ser abordado por la Corte, el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse, y el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso.

En este evento, el demandante no se aviene a dichos derroteros, pues bajo un mismo supuesto (el no haberse producido la terminación anticipada del proceso) refiere indistintamente violaciones al debido proceso y el derecho de defensa pero sin ubicar la protesta en uno de estos dos motivos específicos de invalidación, no obstante ameritar concreción y demostración autónoma en razón a corresponder a causales de invalidación normativamente diferenciadas.

Si bien, como lo tiene reconocido la jurisprudencia, no puede descartarse que haya casos en los cuales el evento afecte simultáneamente ambos derechos, de todas maneras, no logra demostrar la existencia de irregularidad alguna bajo ninguno de los supuestos planteados, ni mucho menos su definitiva incidencia en el menoscabo del debido proceso o el derecho de defensa, ya que no acredita, de una parte, que se hubiere transgredido alguna norma procedimental dando lugar a la configuración de una irregularidad vinculada en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, o de otra, que se hubiere privado a su asistido de contar con asistencia técnica adecuada que hubiera permitido la solución del caso de manera distinta y opuesta a la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo que censura.

Con todo, advierte la Corte que en ambas hipótesis, los cargos carecen de fundamento, en cuanto el actor no sólo se aparta de la realidad procesal, sino que acude a disposiciones inaplicables al caso, cuando no al particular entendimiento que deduce de ellas, en términos que seguidamente pasa a precisarse.

Al respecto, ha de advertir la Corte, que no es cierto que se hubiere transgredido el debido proceso al no haber sido notificada la providencia mediante la cual se dispuso fijar día y hora en que tendría lugar la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, y que a consecuencia de ello se le hubieren recortado oportunidades defensivas.

El planteamiento del actor parte de un supuesto equivocado al entender que dicha diligencia se equipara a la audiencia pública y que, en tal medida, debía ser notificada acorde con lo dispuesto en el artículo 186 del estatuto procesal por el que se rigió el asunto. Esto por cuanto, como tinosamente es destacado por la delegada de la procuraduría cuyo criterio la Sala comparte, “una lectura atenta de la norma citada, en forma alguna regula lo que el casacionista sostiene, ya que cuando allí se previene que debe notificarse “el auto... que señala día y hora para la celebración de la audiencia” se evidencia, en primer término, que se relaciona inequívocamente a la actuación a que se refiere el artículo 447 ibídem, y en segundo lugar, que no se trata de una “resolución” —providencias mediante las cuales se pronuncian los fiscales— sino de un “auto”, —proveído propio de los jueces—, puesto que la clasificación de las providencias (art. 179, ibíd.), permite entender que en cada caso es un funcionario judicial distinto el que está facultado para proferirlas, por lo que cuando la norma hace referencia al “auto” claramente debe entenderse que corresponde al de la convocatoria a la vista pública; en consecuencia, como quiera que de un lado, fue un fiscal el que citó para la diligencia de aceptación de cargos, y de otra parte, que dicha providencia fue una “resolución” de simple trámite, no hay lugar a compartir la especial interpretación del censor, quien pretendió explicar que la naturaleza de la decisión bajo examen, era notificable”.

Si bien es cierto que en acatamiento de los principios de publicidad, instrumentalidad de las formas y lealtad que rigen la actuación procesal, en los casos en que la ley no ha previsto como obligatoria la notificación de las decisiones judiciales, resulta aconsejable que los funcionarios adopten mecanismos que tiendan a garantizar el conocimiento por los sujetos intervinientes en el trámite, de las fechas, horas y lugares en que habrán de practicarse pruebas o llevarse a cabo diligencias para que puedan tener la posibilidad de intervenir en ellas, pues el carácter público y contradictorio del proceso en un Estado social y democrático de derecho así lo exige, no lo es menos que ello sólo resulta predicable en términos de razonabilidad y posibilidad, no cuando las partes omiten el cumplimiento de las cargas que de acuerdo con la ley les compete asumir, ni en los eventos en que una tal actuación resulte materialmente imposible.

Esto último fue lo que ocurrió en la actuación a que hace referencia el demandante, pues la actuación evidencia que a pesar de no haber establecido la normatividad la obligación de notificar formalmente la decisión de fijar día y hora en que tendría lugar la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, pues ella no aparecía consignada en los artículos 37 y 186 del estatuto procesal aplicable al caso, el funcionario de instrucción agotó todos los mecanismos a su alcance que consideró idóneos para enterar de ella al defensor público del procesado Villamil Muñoz, quien en el poder que allegó a la actuación (fl. 147), no suministró dirección o teléfono alguno donde pudiera ser localizado, solamente en el memorial mediante el que solicitó copias del proceso informó un número telefónico (fl. 231), al que se le citó en varias ocasiones (fls. 289, 313 y 337) incluso para comunicarle la decisión en que inicialmente se fijó fecha para llevar a cabo la aludida diligencia (fl. 344), que se vio aplazada a solicitud de este sujeto procesal (fl. 349) y aquella en que nuevamente se programó (fl. 362), pese a lo cual, no compareció.

Por manera que ni desde la óptica de las disposiciones aplicables al caso, ni a partir de la vigencia de los principios de lealtad y publicidad en la actuación judicial, puede considerarse que la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada se llevó a cabo sin que el defensor público del procesado pudiera tener conocimiento de su realización y que por ello se amerite declarar la ineficacia de lo actuado.

Ahora, en lo atinente al reparo expuesto por el censor en el sentido de que se violó el derecho de defensa por haber mediado desplazamiento del defensor público por uno de oficio en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada ante la no comparecencia de aquél, es de decirse que tampoco por dicho aspecto se evidencia la existencia de alguna irregularidad con entidad capaz de invalidar la actuación.

En este sentido es claro, como lo destaca la delegada en el concepto, que si bien en un Estado de derecho del tipo del que en nuestro medio se encuentra en proceso de construcción, se debe preferir el defensor de confianza al de oficio a fin de garantizar adecuadamente el ejercicio del derecho fundamental de la defensa técnica, también es cierto que si el abogado nombrado por el procesado se rehusa a comparecer a alguna diligencia en que su presencia resulta inexorable a pesar de haber sido citado, ello no constituye obstáculo alguno para que la actuación correspondiente se lleve a cabo con la sentencia de un defensor designado de oficio, pues el proceso penal no es escenario constitucionalmente establecido para prohijar maniobras dilatorias de las partes, ni para avalar comportamientos que no sólo afectan el derecho del acusado a que se le juzgue en los términos establecidos por el ordenamiento, sino el de las víctimas y el conglomerado a que pronta y cumplidamente se soluciones el conflicto social generado por la realización de conductas delictivas.

Del mismo modo, no puede resultar desconocido, como sí lo hace el recurrente, que la actuación pone en evidencia que fue el propio procesado quien habiendo solicitado la realización de la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, voluntariamente declinó someterse a ella, no en razón a la falta de presencia del defensor público que lo venía asistiendo, sino a que habiendo sido advertido de las consecuencias de dicha actuación que inexorablemente conduciría al proferimiento de sentencia de condena, sólo que aminorada punitivamente por virtud del beneficio establecido para el evento de terminación prematura del proceso, libremente decidió no renunciar al derecho de seguir ejerciendo la controversia fáctica y jurídica propia del trámite, y manifestar expresamente su voluntad de continuar el proceso “hasta su últimas consecuencias”, como de esto da cuenta el acta que corre a folio 367 del cuaderno original.

Menos aún resulta viable llegar a pregonar, como lo hace el demandante, que por razón de la designación de un defensor de oficio en la diligencia en que tendría lugar el acto de formulación de cargos para sentencia anticipada, el procesado no tuvo asesoría técnica adecuada, pues es lo cierto que con anterioridad a dicho trámite y en la propia diligencia, contó con la presencia de un defensor técnico cuya actividad no puede ahora juzgarse como inadecuada por el solo hecho de llegar a considerarse que frente a situaciones como las presentadas en el proceso, el profesional que ahora atiende los intereses del sentenciado habría actuado de manera diversa.

A este respecto la Corte tiene establecido que el defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, presentar las solicitudes que estime acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso, a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por calificar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate (cfr. sent. cas. oct. 10/2002, rad. 13048, M.P. Arboleda Ripoll).

Y si ello no resultare suficiente para denotar la sinrazón del pedido, merece destacarse que el demandante pregona violación del derecho de defensa técnica, pero deja de considerar que la decisión de no someterse a sentencia anticipada, la tomó el procesado, no en razón a un acto de deslealtad del funcionario, como se aduce, al explicarle las consecuencias jurídicas establecidas para el acto de aceptación de cargos, sino en virtud de los comentarios que le hicieron algunos compañeros de reclusión y la asesoría que al respecto le brindó su abogado.

Finalmente, en relación con la afirmación del libelista en el sentido de que el fiscal estaba obligado a tramitar la diligencia de audiencia especial de que trataba el artículo 37A del Decreto 2700 de 199 (sic), no sólo por haber advertido al sindicado sobre dicha posibilidad, sino porque así lo demandó el defensor oportunamente antes de que cobrara ejecutoria la decisión de clausurar el ciclo instructivo, es de resaltarse que tampoco por dicho aspecto se evidencia irregularidad transcendente con capacidad de invalidar lo actuado.

Esto por cuanto no obstante que la jurisprudencia se ha orientado por entender que la expresión “hasta antes de que se cierre la investigación” contenida en el mencionado artículo 37A debe asumirse en el sentido de que dicha decisión no se halle ejecutoriada y no como erradamente se interpretó por el fiscal instructor para calificar extemporánea la solicitud por haberse proferido la resolución de clausura del ciclo instructivo, ello no fue el único argumento expuesto por el funcionario para denegar su trámite ya que, con tal apego a la realidad procesal, consideró reunidos los presupuestos establecidos por el ordenamiento para proceder a calificar el mérito probatorio del sumario sin que le resultara obligatorio acudir a la celebración de una audiencia para discutir aspectos sobre los cuales la actuación no ponía en evidencia la existencia de incertidumbre alguna.

A este respecto pertinente resulta traer a colación lo establecido por la jurisprudencia en pronunciamiento al cual acertadamente hace mención la delegada.

“En efecto, dentro de la dinámica que le es propia al mecanismo procesal de la audiencia especial, ésta puede ser convocada a iniciativa del fiscal o del procesado; pero, como se trata precisamente de un instrumento transaccional “sobre la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional, la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, siempre y cuando exista duda probatoria sobre su existencia” el mismo ordenamiento (CPP, art. 37A. par. 2º, inc. 2º) dispone que, “el fiscal no estará obligado a concurrir a la audiencia cuando advierta que existe prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo”, lo cual significa que no es imperativo del fiscal convocar o asistir a la audiencia.

Tratándose entonces de audiencia queda a la discrecionalidad del fiscal, y sólo de él, porque no hay posibilidad alguna de realizarla en el juicio, convocarla o no, concurrir a ella o dejar de hacerlo; pero esa potestad de no asistir a dicho acto se sujeta a la consideración de que la transacción no tendría ningún objeto por existir prueba suficiente sobre los aspectos referidos en el artículo 37A como materia de acuerdo.

“Si el fiscal, en el supuesto ya mencionado, no está obligado a concurrir a la audiencia, es apenas obvio que bajo esa misma consideración de existencia de “prueba suficiente en relación con los aspectos sobre los cuales puede versar el acuerdo” tampoco está obligado a convocarla cuando el procesado se la solicita, siendo tal la situación que se concretó en este asunto” (cfr. Auto sda. inst. ago. 25/98. Rad. 13808, M.P. Gálvez Argote).

Si bien para denegar el trámite de la audiencia especial en el pronunciamiento del cinco de marzo de mil novecientos noventa y seis (fl. 395 y ss.) el fiscal hizo alusión al argumento de la oportunidad, no lo es menos que en orden a mantener el cierre de la investigación consideró también satisfechas las exigencias procesales para proceder a calificar el mérito del sumario, con lo cual, aunque no expresamente ni con el rigor que le era exigible, puso de presente la facultad que la ley le confería al organismo investigador de no concurrir a la diligencia cuando advirtiese que la negociación no tenía objeto, pues precisó que en el proceso aparecía suficientemente acreditada la causa del deceso, el arma empleada, la relación causal entre las heridas y la muerte, todo ello aunado a las manifestaciones del procesado sobre su autoría en los hechos, lo que se hizo más evidente al dictarse resolución de acusación.

Por tanto, si bien el censor tendría razón en torno a sostener que la solicitud de audiencia especial se formuló en tiempo, según la interpretación mayoritaria de la Sala, no resulta plausible llegar a concluir que su denegación hubiere conculcado el derecho de defensa o el debido proceso, cuando tal decisión aparece respaldada en la facultad legal que detentaba la fiscalía de no concurrir a ese acto en términos del parágrafo segundo del artículo 37A del estatuto procesal anterior, como en tal sentido acertadamente se interpretó por el juzgador de primera instancia en el auto proferido el cinco de agosto de mil novecientos noventa y seis al resolver la nulidad planteada por la defensa por este mismo motivo (fls. 472 y ss.), pues es claro que la ineficacia de los actos procesales deriva de la violación de la ley, que no de su acatamiento o conformidad con ella.

Tampoco puede dejar de considerarse que en las aludidas condiciones ningún carácter vinculante tenía para la fiscalía la circunstancia de haber informado al procesado sobre la posibilidad de acudir al instituto de la audiencia especial y enterarlo de las implicaciones del mismo, de lo cual la defensa ahora quiere sacar indebida ventaja por razón de haber sido posteriormente denegada, pues si bien ello pudo haber comportado un acto de ligereza fruto de no percatarse en el momento que la actuación ofrecía suficiente material probatorio que no dejaba duda alguna sobre la ocurrencia del hecho o la responsabilidad del procesado, y que por ello la normatividad le facultaba para no acceder a su realización, esto en manera alguna comporta irritualidad con capacidad de viciar lo actuado, pues, se insiste, es la ley la que autorizaba al fiscal a proceder en la forma como lo hizo y no las particulares consideraciones que en su momento tuvo para haber advertido al procesado sobre la posibilidad de solicitar la práctica de la diligencia, todo lo cual es indicativo del ningún menoscabo a alguna garantía fundamental. De allí que la Sala no encuentre motivo para declarar la nulidad demandada.

Entonces, ante la falta de fundamento y razón en la postulación de los ataques, los cargos son desestimados.

Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (CPP, art. 79.7).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto de la procuradora cuarta delegada para la casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase».

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