Sentencia 13662 de diciembre 5 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1992-8360-01

Ref.: Exp. 13662

Consejero Ponente:

Jesús María Carrillo Ballesteros

Actor: Rubiela Cardona Carmona

Demandada: Caja de Previsión Social de Comunicaciones, “Caprecom”.

Naturaleza: reparación directa

Bogotá, D.C., diciembre cinco de dos mil dos.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de marzo de 1997, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Antecedentes

El 9 de noviembre de 1992 la señora Rubiela Cardona Carmona, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarar patrimonialmente responsable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, “Caprecom”, de las lesiones “físico-funcionales y psíquicas que le ocasionó” el procedimiento quirúrgico practicado a la demandante, la cual tenía como fin corregir un problema auditivo.

Como consecuencia de la declaración anterior solicitó condenar a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales y materiales causados a la demandante, más los intereses a que hubiere lugar.

La causa petendi de la acción consistió en:

1. La señora Rubiela Cardona Carmona en calidad de empleada de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, se encuentra afiliada a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, desde el 11 de agosto de 1977.

2. El doctor Germán Leguizamón, médico cirujano otorrino de Caprecom, le diagnóstico a la demandante una “Atresia auris congénita grado I de oído derecho”, y le sugirió a la paciente que debía ser intervenida. La intervención quirúrgica tuvo lugar el 23 de octubre de 1991, siendo efectuada por el doctor Leguizamón, quien durante el acto operatorio al realizar “la incisión retroauricular” cortó con el electrobisturí, el nervio facial ocasionándosele una parálisis facial periférica derecha post-operatoria.

3. La demandante afirmó que no le fue practicado un examen previo para tener conocimiento de la anatomía del área a operar, ni autorizó por escrito la intervención quirúrgica. Luego de la realización del procedimiento quirúrgico la paciente se sometió a los tratamientos post-operatorios ordenados por Caprecom, pero continuó con su rostro desfigurado.

4. Caprecom reconoció los perjuicios y daños causados a la demandante mediante informe de junta médica del 7 de noviembre de 1991, pero hasta la fecha no ha procedido a resarcirlos económicamente.

Consideraciones del tribunal

El tribunal para adoptar la decisión impugnada y contrario a lo afirmado por la demandante señaló que a la paciente se le practicaron los exámenes clínicos y de rayos X, ordenados por la entidad, y una vez analizados dichos exámenes se procedió a practicar la cirugía con el consentimiento de ésta.

Además, el a quo sostuvo, que no fue falta de pericia en el equipo médico la causa de la lesión sufrida por la demandante, si no circunstancias externas que se presentan en forma esporádica en el cuerpo humano y que son de muy difícil manejo por parte de los expertos.

La Sala concluyó que estando demostrada la diligencia y prudencia de la parte demandada no se presenta el primer elemento integrante de la responsabilidad y que la administración desvirtuó la presunción de la falla al explicar el procedimiento quirúrgico practicado.

Fundamentos del recurso

La parte actora inconforme con la decisión del tribunal apeló la sentencia por considerar que sí se presentó una falla en la prestación del servicio, puesto que a la demandante no se le practicó un examen médico previo al procedimiento quirúrgico con el fin de tener conocimiento de la topografía anatómica que verificara la posición del nervio facial, y además, explorar previamente el sitio exacto de la operación.

Adicionalmente manifestó que de haberse practicado los exámenes topográficos de la anatomía del área de operación, además de los de diagnóstico, se hubiera evitado el corte del nervio facial de la paciente.

En ese orden de ideas, no compartió las razones del tribunal por lo siguiente:

1. Desconocer que existió una grave omisión por parte del cirujano al no practicársele los exámenes exploratorios o de conocimiento de la topografía anatómica de la zona o área donde se le iba a practicar la cirugía a la demandante.

2. Confundir los exámenes de diagnóstico de la enfermedad que se le realizaron a la demandante para diagnosticar que debía practicársele una “corrección de atresia auricular”, a través de escanografía de oídos, exámenes radiológicos, etc., con los exámenes dirigidos a explorar la anatomía del área donde se practicaría la cirugía, para evitar encontrarse con el nervio facial en una posición diferente o anormal.

3. Considerar que se practicaron los exámenes de exploración o de conocimiento de la topografía anatómica de la zona o área donde se practicaría la intervención quirúrgica.

4. Desconocer que el cirujano por confiado y suponiendo que el nervio facial estaría ubicada normalmente no practicó los exámenes médicos o anatómicos previos en el lugar donde haría las incisiones o cortes para llegar al área objeto de la cirugía. Si su conducta profesional hubiera sido más prudente, hubiera practicado dichos exámenes topográficos de la anatomía del área, además de los de diagnóstico se hubiera evitado el corte del nervio facial del paciente.

5. Aceptar e incurrir en el mismo error del perito al confundir los dos (2) tipos de exámenes, cuando tienen objetos diferentes: unos diagnosticar la enfermedad para practicar la cirugía, y otros, explorar el área por donde se practicará la cirugía para evitar la lesión de otros órganos.

6. Los conceptos de los doctores Tulio Roberto Jaramillo V. y Rafael Enrique Cortés hacen referencia a exámenes prequirúrgicos que normalmente se realizan para practicar este tipo de cirugías y con los cuales se pueda evaluar en forma satisfactoria el campo quirúrgico y las posibilidades de éxito, están referidos al campo auditivo del lugar de la “corrección de atresia auricular” pero no de exploración o análisis de la topografía anatómica del área por donde se llega al campo quirúrgico objeto de la cirugía. Si lo expresado por ellos fuera cierto no se le hubiera cortado el nervio facial a la demandante porque se habría detectado la posición anormal de él”.

En el trámite de la segunda instancia, la demandante insistió en la legalidad de lo pedido y en consecuencia pidió que se accediera a las súplicas de la demandada.

Por su parte, la entidad demandada guardó silencio y el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado en la oportunidad respectiva para rendir concepto de fondo solicitó revocar la decisión por estas razones:

“De acuerdo con lo anterior, es decir, en presencia de la lesión congénita que sufría la demandante, no resulta valedera la explicación según la cual el nervio facial apareció inesperadamente, si se toma en consideración que la misma literatura médica especializada recomienda que en caso de atresia aural congénita ahondar en la búsqueda de otras anomalías, máxime si se tuvo conocimiento del cambio de la posición del canal, situación que por sí sola podía traer otras complicaciones.

Para esta agencia del Ministerio Público, el procedimiento médico quirúrgico de Caprecom frente a la demandante fue insuficiente. Si bien los exámenes prequirúrgicos practicados fueron los normalmente requeridos para la evaluación del estado anatómico y funcional del oído, no se puede afirmar lo mismo en cuanto se refiere a la parálisis facial que sobrevino a la demandante como secuela del procedimiento quirúrgico en donde se cercenó el nervio facial, en el cual estuvo ausente un proceder diligente y cuidadoso para establecer, dada la atresia aural congénita, el estado anatómico de las zonas aledañas al campo afectado por la intervención quirúrgica.

De otro lado, no hay prueba en el proceso que permita deducir que por parte del cirujano se le hubieran hecho a la paciente las observaciones, advertencias y precisiones necesarias, relacionadas con las posibles consecuencias de la operación del oído, entre ellas, dada la localización del campo operatorio, la de lesionar el nervio facial y los efectos físicos y sicológicos que se le sobrevendrían, así como el período de recuperación, para permitirle a la demandante escoger libremente sobre su salud personal y futura. Aparece como prueba (fl. 91 c. ppal.), un oficio de 23 de octubre de 1991 por medio del cual se quiere controvertir la situación anterior, pero éste no fue suscrito por la interesada, de lo que se infiere que a la paciente no se le advirtió sobre las secuelas traumáticas que de la intervención podían resultar.

En el presente caso, ha debido entonces la Caja de Previsión Social demandada, acreditar que frente al procedimiento quirúrgico que seccionó el nervio facial se adoptaron las medidas de precaución, tales como los exámenes y análisis del paciente encaminados a la prevención de la lesión de dicho nervio o, por lo menos, haberla enterado del riesgo, para que motu proprio participara en la decisión de un acto quirúrgico, que podría afectar su futuro estado físico y emocional. Es la anterior omisión la constitutiva de la falla del servicio, que al no ser desvirtuada por Caprecom compromete su responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados a la paciente”.

Consideraciones de la Sala

Desarrollo cronológico

El 23 de octubre de 1991 la señora Rubiela Cardona Carmona fue sometida a una intervención quirúrgica con el fin de corregir una “atresia auris congénita grado I”, esto es con el propósito de realizar una reconstrucción facial.

De acuerdo con el informe de la junta médica realizada el 7 de noviembre de 1991 (fls. 6º y 7º c. 2), en relación con el procedimiento operatorio se dijo:

“... al realizar la incisión retroauricular, se encontró que el nervio facial estaba a un nivel muy superficial, es decir en situación ectópica por encontrarse fuera del conducto de falopio, ocasionándose un traumatismo involuntario con el electrobisturí. Las demás estructuras están completamente anómalas en su morfología y distribución anatómica, no ofreciendo ninguna confiabilidad en el procedimiento y técnicas quirúrgicas. Ante los hallazgos, se decidió practicar plastía del conducto auditivo externo y cerrar la incisión, verificando previamente el extremo distal del nervio se encontraba lesionado y el extremo proximal no pudo evidenciarse.

El manejo post-operatorio de la paciente se hizo a base de corticoterapia y terapia de rehabilitación.

Actualmente la paciente, presenta una parálisis facial periférica derecha post-operatoria como secuela de la cirugía citada”.

El dictamen pericial realizado por los médicos otorrinolaringólogos: Tulio Roberto Jaramillo Villegas y Rafael Enrique Cortés tomando en cuenta la historia clínica de la paciente sobre el particular señalan:

“Si a la señora Rubiela Cardona Carmona ¿se le realizaron estudios preoperatorios pertinentes, tales como auditivos completos, tomografías lineales de oído y scanner de los mismos?

R/ Los estudios paraclínicos preoperatorios hallados en la historia clínica incluyen: Tomografía lineal (politomografía) realizada en octubre 17 de 1984, scanner (escanografía o tomografía computarizada) del 17 de mayo de 1991 y audiometría tonal realizada en abril 2 de 1991. Consideramos que estos exámenes prequirúrgicos son los exámenes normalmente solicitados para la evaluación del estado anatómico y funcional del oído para este tipo de cirugía y con ellos se puede evaluar en forma satisfactoria el campo quirúrgico y las probabilidades de éxito.

Los estudios más precisos en la información se obtienen con la politomografía en las proyecciones A-P y lateral, y más recientemente con la tomografía computarizada de alta resolución (scanner o escanografía). El objetivo más importante del estudio topográfico de alta resolución incluye la identificación del tipo de anomalía congénita o atresia, tamaño de la cavidad mastoidea, cadena osicular, oído interno, ventanas, cóndilos mandibulares... además la presencia del canal del nervio facial, seno sigmoide y traza los contornos de la coclea.

En conclusión estos estudios son los que permiten evaluar la factibilidad de éxito en la cirugía por: a) Una configuración anatómica similar al lado sano determinado por los estudios politomográfico y escanográfico y b) determinar la presencia de una reserva auditiva útil a la cual se puede eventualmente aproximar el resultado post-operatorio determinado por la audiometría.

b) ¿Si los estudios radiológicos preoperatorios evidenciaron o no partes blandas, o por el contrario mostraron claramente el estado anatómico de estructuras óseas?

R/ Los estudios radiológicos mostraron las estructuras óseas y espacios aéreos que conforman el oído. Estas estructuras se vieron claramente en ambos estudios radiológicos. No se reportan en estos estudios partes blandas (todo tejido conformado en su mayoría por agua como piel, músculo, vísceras y nervios), esto se puede evidenciar en los reportes escritos tanto de la tomografía lineal como de la escanografía de oídos;

c) Manifiesten si con los procedimientos audiológicos, tomográficos seriados y las dos tomografías axiales pertinentes realizadas a la paciente y que reposan en la historia clínica, ¿se pudo evidenciar la posición anormal del nervio facial?

R/ En la tomografía lineal sí se evidenció un cambio en la posición del canal del nervio facial derecho pero situándose en una posición más anterior (hacia la cara) y no un cambio hacia lateral (hacia el pabellón auricular). Esto permite presuponer que el nervio se encontraría a una profundidad de aproximadamente 2.5-3 cm desde la piel, a un nivel que corresponde a la ventana oval como lo describe esta misma tomografía, y no a un nivel subcutáneo como fue hallado en la cirugía.

d) ¿Manifiesten si es posible detectar previamente mediante exámenes cuando el nervio facial se encuentra por fuera del conducto de falopio?

R/ En nuestro medio no se realiza ningún tipo de prueba que permita determinar la localización topográfica exacta del nervio facial a nivel del oído. Una apariencia ósea normal en un estudio radiográfico de oído permite presuponer que el nervio se encuentra en su posición habitual, ya que el trayecto de este nervio está íntimamente ligado a las diferentes estructuras que conforman el oído; y el no hallar el nervio facial dentro de su canal, habiéndose evidenciado la presencia de este canal (canal de falopio o acueducto del facial), es un hallazgo extraordinario bajo estas circunstancias. ...

e) Manifiesten como son estas clases de intervenciones quirúrgicas cuando se trata de una atresia auris congénita grado I, ¿se le advierte al paciente sobre posibles complicaciones, especialmente sobre lesión al nervio facial?

R/ En cualquier procedimiento quirúrgico de oído siempre se debe advertir al paciente sobre los siguientes riesgos a) perder la audición definitivamente, b) lesión del nervio facial parcial (paresia) o total (parálisis), c) infección, d) sangrado. Estos son los riesgos que el paciente acepta correr en cirugías de oído.

(...)

R/ Por la información audiométrica y radiológica prequirúrgica se pudo evaluar que la paciente era una buena candidata quirúrgica para obtener un resultado auditivo satisfactorio con mínimas probabilidades de lesionar estructuras importantes en el oído. Como lo mencionan Rivas y Ariza en su texto de otología:

(...)

En cuanto al aspecto quirúrgico consideramos que la cirugía fue realizada en un sitio que cumple con todos los requisitos para realizar procedimientos especializados de otología y con un renombre bien logrado dentro de la comunidad médica por su calidad científica y académica como es la Clínica del Bosque. Basados en la descripción quirúrgica vemos que por los hallazgos intraoperatorios anormales que incluyen a) articulación temporomandibular mal posicionada “muy posterior e inferior” (normalmente anterior al oído), b) parótida muy superior (normalmente anterior - inferior al oído) y c) placa atrésica ósea escondida detrás de la articulación temporomandibular (normalmente la articulación está anterior sin descubrir la placa atrésica), se decidió suspender el acto quirúrgico. Consideramos que esta fue una decisión prudente en beneficio del paciente ante una situación de riesgo beneficio negativa para el paciente”.

A folio 31 del cuaderno 3 obra el formato elaborado por el doctor Germán Leguizamón, otorrinolaringólogo, en calidad de médico tratante de la paciente. Sin embargo dicho documento relacionado con el “consentimiento” de la señora Rubiela Cardona sólo aparece suscrito por el médico tratante pero no por la paciente.

Responsabilidad de la administración

De las pruebas incorporadas a la actuación se observa que la señora Rubiela Cardona Carmona fue intervenida el 23 de octubre de 1991 en la Clínica “El Bosque” de esta ciudad, la cual tuvo lugar para corregir una atresia auricular.

De acuerdo con la evaluación hecha en el dictamen pericial por los señores peritos sobre la historia clínica de la paciente, no hay duda que previamente al procedimiento quirúrgico, fue practicada el 17 de octubre de 1984 una tomografía lineal (politomografía), el 17 de mayo de 1991 una escanografía o tomografía computarizada y el 2 de abril de 1991 una audiometría tonal, exámenes necesarios para la evaluación del estado anatómico y funcional del oído.

La tomografía computarizada de alta resolución (escanografía), permite identificar el tipo de anomalía congénita o atresia, como el tamaño de la cavidad mastoidea, cadena osicular, oído interno, ventanas, cóndilos mandibulares y la presencia del canal del nervio facial, seno sigmoide y traza los contornos de la coclea.

Los estudios radiológicos mostraron las estructuras óseas y espacios aéreos que conformaban el oído y no reportaron partes blandas (nervios). Igualmente, la tomografía si bien evidenció un cambio en la posición del canal del nervio facial derecho, éste aparecía en una posición anterior (hacia la cara) y no hacia el pabellón auricular; lo cual permitía concluir que el nervio se encontraría a una profundidad de aproximadamente 2.5-3 cm desde la piel y no a un nivel subcutáneo como fue hallado en la cirugía.

A pesar de los resultados arrojados por la tomografía lineal, la computarizada y la audiometría, no se pudo establecer previamente a la intervención la ubicación exacta del nervio facial, el cual se encontraba fuera del conducto de falopio, ocasionándose un traumatismo involuntario con el electrobisturí.

Sobre el procedimiento realizado, los peritos concluyeron que éste cumplió con lo previsto por la ciencia médica para casos especializados de otología; aunque hecha la descripción quirúrgica, ésta arrojó hallazgos intraoperatorios anormales, esto es, articulación temporomandibular mal posicionada “muy posterior e inferior”, parótida muy superior y placa atrésica ósea escondida detrás de la articulación temporomandibular, frente a lo cual lo propio era suspender el acto quirúrgico.

Bajo las circunstancias señaladas, se observa que las pruebas prequirúrgicas no indicaron una posición anormal del nervio facial y de otro lado, también es claro que en nuestro medio no se realiza ningún tipo de examen que permita determinar la localización topográfica exacta del nervio facial a nivel del oído, pues, una apariencia ósea normal en un estudio radiográfico de oído permite suponer que el nervio se encuentra en su posición habitual, ya que el trayecto de este nervio está íntimamente ligado a las diferentes estructuras que conforman el oído.

Tanto es así, que este tipo de anomalías la ciencia médica lo ha descrito así:

“En presencia de atresia aural congénita se debe emprender una detallada búsqueda de otras anomalías en la cabeza y cuello, así como en otros sistemas orgánicos.

El nervio facial puede ser hipoplástico o, en casos raros, faltar. Su trayecto desde el ganglio geniculado puede ser recto hacia abajo sobre el promontorio. El nervio puede correr sin cubierta ósea por encima o por debajo de la ventana oval, y también puede pasar a través del arco estapedial. En raras ocasiones se bifurca en torno de la ventana oval o se divide en tres porciones más allá. Pueden faltar los nervios petrosos superficiales mayor y menor” (George T. Nager y Stefan Levin, sobre atresia aural congénita).

Ahora, el facultativo previamente a la intervención tuvo en cuenta además de la historia y particularidades del paciente, los exámenes necesarios previos a la cirugía para precisar el diagnóstico y a continuación determinar la terapéutica correspondiente. Lo cierto es que la entidad colocó a su alcance los recursos técnicos y científicos recomendados para este tipo de procedimientos utilizados por establecimientos hospitalarios de ese nivel. En ese orden de ideas, hubo imposibilidad de determinar previamente la ubicación exacta del nervio facial, lo que permite inferir que el procedimiento quirúrgico fue el adecuado.

No obstante lo anterior, en el caso particular, la entidad omitió informar adecuadamente de los riesgos que podían presentarse en el procedimiento quirúrgico, pues, tratándose de una cirugía programada con antelación, no sólo se omitió obtener el consentimiento de la demandante, sino que en modo alguno se puede concluir que fue ilustrada sobre los riesgos en este tipo de cirugías. En todo caso, la entidad a través del médico tratante debió advertir sobre la posibilidad de perder la audición definitivamente, o sobre la posibilidad de la lesión del nervio facial parcial o total, o sobre la presencia de una infección o sangrado.

No existe elemento de juicio alguno que permita arribar a la conclusión contraria, pues si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente, la Sala en casos como éste ha sostenido que el consentimiento del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al ente hospitalario.

La Sala en casos similares ha sostenido que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso. En efecto, en sentencia de 24 de enero del año en curso sostuvo:

“De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad.

Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.

Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico - quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al juez sobre la aplicación del principio.

El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente.

Para Lorenzetti desde el momento en que el paciente se somete a un tratamiento médico, celebra un contrato expresando su consentimiento y dispone de un derecho personalísimo manifestando su asentimiento. Sin embargo en los actos posteriores de ejecución cuando se requiere una intervención quirúrgica ampliatoria, no vale el consentimiento dado para la primera intervención, lo que resulta claro es que necesita una nueva declaración legítimante del paciente.

“Sin embargo es revelante señalar que el consentimiento muestra un aspecto contractual en el que la información procura mejorar la capacidad de discernimiento del paciente para decidir sobre opciones que se le presenten, y otro vinculado con la libertad, en la que se hallan implicados sus derechos personalísimos.

“Esta formulación tiene importancia jurídica por sus efectos, en materia de capacidad de los menores y en la responsabilidad, ya que la mera lesión a la libertad podrá generar responsabilidad, como veremos más adelante.

Se trata de una apreciación de los bienes jurídicos implicados en cada caso.

Cuando el médico y el paciente se relacionan mediante un contacto social típico se produce un vínculo jurídico que puede ser precontractual, contractual o extracontractual. En estos casos la expresión del paciente es una declaración de voluntad, vinculada con la libertad de contratar. Siendo un acto voluntario se requiere del discernimiento y para que exista se precisa de información suficiente, como veremos más adelante.

En virtud de este consentimiento las partes pueden haberse referido a una serie de actos que importen, además, la afectación de derechos personalísimos. Por ejemplo, si en la visita al médico se acuerda una intervención mutilante, el consentimiento y el asentimiento se confunden.

“En cambio, puede ser que haya consentido hacerse estudios y luego de ellos se recomiende una intervención quirúrgica, lógicamente se requiere de una nueva expresión de voluntad del paciente. Sin embargo, ello será necesario sólo si la intervención es importante y lesiona derechos personalísimos”.

Por lo anterior, se concluye que a la paciente no se la ilustró sobre todos los riesgos posibles, pues, de lo contrario, la señora Rubiela Cardona Carmona hubiese tenido la oportunidad de elegir voluntariamente si asumía todas las posibilidades de éxito o fracaso de su operación, pero ello no ocurrió, en cambio fue sometida a la cirugía que concluyó con un resultado adverso a la paciente, ocasionándole una parálisis facial periférica derecha post-operatoria.

Con todo, la administración resulta responsable por el daño causado, porque de no haberse practicado la cirugía, no se habría producido la parálisis facial periférica derecha post-operatoria, con seguridad se habría agudizado su patología relacionada con la audición del oído derecho, pero esta lesión obedece a una entidad diferente con consecuencias distintas. En otras palabras significa que de no haber sido intervenida la lesión causada en el quirófano no se hubiera presentado.

Sin duda en el caso concreto, el daño resulta imputable a la entidad demandada, pues, como consecuencia del procedimiento quirúrgico se lesionó el nervio facial derecho, lo cual arrojó como resultado final la parálisis facial periférica derecha post-operatoria. Bajo estas circunstancias quedó acreditado el nexo causal entre daño y la actividad de la administración. Este razonamiento permite concluir que la parálisis facial fue el resultado de la intervención quirúrgica y no fue consecuencia de la enfermedad auditiva que presentaba el paciente.

Vistas las circunstancias anteriores, se concluye que en efecto el daño resulta imputable a la entidad demandada y por lo tanto aparecen acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad de la administración.

Así las cosas, es evidente que la sentencia apelada será revocada y en su lugar, la Sala declarara patrimonialmente responsable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, por las lesiones causadas a la señora Rubiela Cardona Carmona.

Indemnización de perjuicios

Por concepto de perjuicios morales la demandante solicitó el equivalente a 1.000 gramos de oro. Igualmente solicitó condenar a la entidad prestadora del servicio a pagar los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante en estos términos:

“La suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000.) m/cte. o los que resulten probados al nombrar los peritos, que pido en el capítulo de las pruebas, teniendo en cuenta su edad, su capacidad de trabajo y el estado físico y psicológico en que ha quedado por la desfiguración de su rostro. Todos estos valores deben estar reajustados a la devaluación de la moneda y la corrección monetaria que exista en el momento de hacerla evaluación respectiva”.

En estas condiciones no hay duda que la pretensión está dirigida a la reparación integral del daño, por lo tanto la condena estará orientada a resarcir el perjuicio moral sufrido por la demandante, el material, teniendo en cuenta la pérdida de la capacidad laboral del 20%, determinada por el Ministerio del Trabajo, con ocasión de las secuelas de parálisis facial periférica (fl. 116 cdno. 2) y el daño producido a la vida de relación como consecuencia de la deformación facial que padece.

Igualmente, se observa que señora Rubiela Cardona Carmona fue la única que concurrió al proceso en su condición de lesionada, por lo tanto el reconocimiento de los perjuicios se hará en su favor.

Por perjuicios morales la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, “Caprecom”, pagará a favor de la demandante la suma que corresponda en salarios mínimos a mil (1.000) gramos de oro. Para dar cumplimiento a esta decisión se hará la conversión en salarios mínimos del valor del gramo de oro a la fecha de esta sentencia que asciende a la suma de $ 28.732.19.

Efectuada la operación la condena por dicho concepto asciende al equivalente de 92.98 salarios mínimos.

Ahora, la parálisis facial que aqueja a la demandante, produjo sin duda alteración en las condiciones normales de existencia, que le impiden un desenvolvimiento normal en su vida de relación. Sobre el particular, la Sala considera que en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, procede ordenar la reparación integral del daño y en este caso la entidad de la lesión da lugar a que su monto corresponda en salarios mínimos a mil (1.000) gramos de oro que ascienden al equivalente de 92.98 salarios mínimos.

Efectuada la operación la condena por dicho concepto asciende al equivalente de 92.98 salarios mínimos.

Perjuicios materiales

Para el reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales, se tendrá en cuenta la fecha en que se llevó a cabo el procedimiento quirúrgico, su fecha de nacimiento, la pérdida de su capacidad laboral y la edad probable de vida.

Revisada la actuación no aparece certificación expedida por la entidad nominadora sobre la asignación mensual de la demandante, por lo tanto se tendrá en cuenta el salario mínimo vigente y no se liquidará con el vigente para 1991, puesto que una vez actualizado su monto resultó inferior que el actual.

Hechos 23 de octubre de 1991

Salario mínimo $ 309.000

Nació 5 enero de 1951 (fl. 13)

Teniendo en cuenta que el Ministerio del Trabajo certificó una incapacidad del 20% el reconocimiento se hará teniendo en cuenta dicho porcentaje que asciende a la suma de $ 61.800.

En relación con la indemnización debida, la liquidación se hará desde le fecha del procedimiento quirúrgico hasta la sentencia.

Para la época en que sucedieron los hechos la edad probable de vida de la demandante es 37.36 años.

Para la indemnización futura se tendrá en cuenta la edad probable de vida, pero se descontará el tiempo liquidado, hecha la operación el término a liquidar será de 318.32

S = 61.800 x 161.6593239765 = $ 9.990.546.22

Indemnización perjuicios materiales

Indemnización debida $ 11.171.726.00 

Indemnización futura $ 9.990.546.22 

Total $ 21.162.272.22 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de marzo de 1997 y en su lugar se dispone:

1. Declárase patrimonialmente responsable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, “Caprecom”, de las lesiones físicas causadas a la señora Rubiela Cardona Carmona el 23 de octubre de 1991, quien fue sometida a una intervención quirúrgica con el fin de corregir una “atresia auris congénita grado I”.

2. Condénase a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, “Caprecom”, a pagar a favor de la señora Rubiela Cardona Carmona, por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a noventa y dos punto noventa y ocho (92.98) salarios mínimos legales mensuales, que a la fecha de esta sentencia equivalen a veintiocho millones setecientos treinta mil ochocientos veinte pesos ($ 28.730.820).

3. Condénase a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, “Caprecom”, a pagar a favor de la señora Rubiela Cardona Carmona, por concepto de daño a la vida de relación la suma equivalente a noventa y dos punto noventa y ocho (92.98) salarios mínimos legales mensuales, que a la fecha de esta sentencia equivalen a veintiocho millones setecientos treinta mil ochocientos veinte pesos ($ 28.730.820).

4. Condénase igualmente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, “Caprecom”, a pagar a la señora Rubiela Cardona Carmona, por concepto de perjuicios materiales, la suma de veintiún millones ciento sesenta y dos mil doscientos setenta y dos pesos con 22/100 ($ 21.162.272.22).

5. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

6. Dése cumplimiento a esta providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para ello expídase a las partes, por intermedio de sus apoderados, copia auténtica de la sentencia con constancia de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en los artículos 115 del Código de Procedimiento Civil y en observancia del artículo 37 del Decreto 359 de 1995.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

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