Sentencia 1368 de enero 30 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTOS

DECISIÓN DISCRECIONAL NO SUJETA A LOS LÍMITES DEL ART. 36 DEL CCA

Consejero Ponente:

Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda

Ref.: Expediente 0466-01. Apelación Sentencia. Actor: Luis Guillermo Zapata Muñoz. Nº interno 1368-02

Bogotá, Distrito Capital, treinta (30) de enero de dos mil tres (2003).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Luis Guillermo Zapata Muñoz contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de marzo de 2001, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la resolución 5929 del 17 de octubre de 1996 del Presidente del Instituto de Seguros Sociales que declaró insubsistente su nombramiento como jefe de departamento, en la Clínica León XIII de Medellín.

Antecedentes

En los hechos de la demanda, relató el actor los diferentes cargos en los que se desempeñó al servicio del Instituto de Seguros Sociales en la seccional Antioquia desde el 23 de noviembre de 1992 hasta el 22 de octubre de 1996; que en el último cargo o sea el de jefe de departamento de apoyo y complementación en la Clínica León XIII, investigó al interior de la entidad una serie de hechos irregulares en la contratación para compra de drogas y para la alimentación, que puso en conocimiento de control interno y de la gerencia de la clínica, labor que fue obstaculizada por el nuevo gerente a partir de junio de 1996 en que se posesionó; que la auditoría y control interno nacionales, en agosto de 1996 iniciaron una indagación respecto de la adquisición de una droga a un laboratorio, que ofreció el medicamento que daba mayores garantías desde el punto de vista técnico, según estudio que adelantó Silvia Navarro, reputada autoridad en la materia y que en su momento contó con el visto bueno tanto del actor como jefe del departamento y del gerente de la clínica; agregó que el informe de auditoría nacional, “basado más que todo sólo en el aspecto costos, fue puesto en conocimiento de la presidencia del ISS, sin acompañar el concepto técnico emitido por la Dra. Silvia Navarro, creando así una desinformación al nominador, todo por presiones” del laboratorio que se presentó al proceso de compra con un producto que no llenaba las especificaciones técnicas; que tanto la funcionaria Navarro como el actor fueron desvinculados por presiones externas del laboratorio cuyo producto no fue comprado, al considerarse que se había incurrido en irregularidad al conceptuar que debía comprarse el medicamento que se compró y porque por todos los medios “se quería impedir que las labores de investigación sobre irregularidades en la farmacia de IPS Clínica León XIII se esclarecieran”; que todo lo anterior indica que al desvincular al actor la administración no mejoró el servicio, sino que por el contrario lo desmejoró, lo cual constituye una desviación de poder.

Como normas violadas se invocaron los artículos 2º y 36 del CCA y 25 y 53 de la Constitución Política.

La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 23 a 28 del expediente.

En la contestación de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se refirió a los hechos, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y propuso las excepciones que denominó inexistencia de la causal invocada, legalidad del acto administrativo acusado y la genérica.

El tribunal desestimó las pretensiones de la demanda, después de analizar la prueba aportada, verificar que el demandante era un funcionario de libre nombramiento y remoción y que no demostró la desviación de poder que le endilgó al acto acusado.

En la sustentación del recurso, el actor alegó que de los documentos de folios 65, 66, 77, 78, 79 y 81, así como de la prueba testimonial que obra en el proceso, se demostró la relación entre la declaración de insubsistencia acusada y la investigación que se adelantó en distintas instancias del ISS por el concepto emitido por la funcionaria Silvia Navarro F., con el visto bueno del actor, sobre la adquisición del medicamento Fluconazol; que lo anterior cobra mayor fuerza al tener en cuenta que la desvinculación de la citada funcionaria fue coetánea con la del demandante; que como el proceder del actor en cuanto al concepto técnico para la adquisición de aquel medicamento fue acertado, su desvinculación resultó injusta y se desconocieron los mandatos de los artículos 36 del CCA y 29 de la Constitución Política; que cuando existe una limpia trayectoria en la entidad, sin desconocer la presunción de legalidad, debe entenderse que en el proceso donde se discuta la validez del acto de desvinculación, “no está exenta de prueba la administración” y al respecto invocó la jurisprudencia de la Subsección “B” del Consejo de Estado, en el caso de Doris Isabel Ceballos Mendoza contra el mismo ISS, que transcribió en su totalidad.

El Ministerio Público conceptuó que la sentencia de primera instancia debía ser revocada, al acoger, sin decirlo, la jurisprudencia de la Subsección “B” del 18 de febrero de 1993, actor Luis Eduardo Astaíza Ordóñez, expediente 4192, y la jurisprudencia de la misma subsección, en el expediente 2455-99, actora Doris Isabel Ceballos Mendoza, del 18 de mayo de 2000.

Para resolver se considera:

1. Una de las premisas esenciales para resolver el presente asunto, la constituye la condición jurídica del actor de no estar amparado por los derechos de carrera alguna, o ser funcionario de período, o estar protegido por el fuero sindical, de donde, por el contrario se concluye que era de libre nombramiento y remoción.

2. De otro lado, advierte la Sala que la impugnación de la resolución que desvinculó al actor se hizo en la demanda sobre la base de la transgresión del artículo 36 del CCA, norma esta que por expreso mandato de la ley (art. 1º ibíd.) no es aplicable en el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.

3. Lo propio ocurre en relación con la presunta transgresión del artículo 2º del mismo código.

4. Además, respecto de la presunta transgresión del artículo 53 de la Constitución Política, esta Sala ha sostenido que la relativa estabilidad allí prevista hace relación con los servidores oficiales que están amparados por los derechos de alguna carrera, o son de período, o los protege el fuero sindical o el de maternidad, pero no se relaciona con aquellos que pueden ser removidos libremente (ver sentencia de 19 de septiembre de 2002, en el expediente 1629-01, actora Ruth Duque Vásquez).

5. Presunta desviación de poder. A folio 81 obra el concepto técnico rendido el 18 de marzo por la química farmacéutica Silvia Navarro Fernández respecto de algunos medicamentos, entre ellos el Fluconazol. Este documento al parecer lo suscribió también el demandante con “visto bueno”, pero quien deja las constancias sobre los fármacos es la mencionada química farmacéutica.

Que el funcionario encargado y responsable del concepto técnico sobre los fármacos allí relacionados, era la química farmacéutica y no el actor, lo demuestra el documento de folio 77, suscrito el 4 de septiembre de 1996 por el gerente de la Clínica León XIII, dirigido a esa funcionaria en el que le solicitó, en relación con la última compra del medicamento Fluconazol, informarle sobre los criterios utilizados para calificar técnicamente a los proveedores que presentaron propuesta.

La respuesta no sólo la suscribió la química farmacéutica sino el actor en su condición de jefe del departamento de servicios de apoyo y complementación terapéutica de la clínica (fls. 78-79), el 16 de septiembre siguiente.

No obstante que el actor Luis Guillermo Zapata Muñoz dio el visto bueno al referido concepto técnico sino que, además, sin que se lo estuvieran pidiendo, respondió junto con la química farmacéutica el requerimiento del gerente de la clínica sobre el primero, lo evidente es que de la investigación que adelantó el director nacional de auditoría interna sobre la compra del medicamento Fluconazol por 200 mg. en la seccional Antioquia, este funcionario concluyó, en informe al presidente del ISS (fls. 61-62) que “se recomienda abrir investigación disciplinaria contra los funcionarios que participaron directamente en este proceso de compra: Sergio García Isaza gerente IPS, Clínica León XIII; Silvia Navarro Fernández, profesional asistencial de apoyo, Clínica León XIII, seccional Antioquia.”

Por consiguiente, de la prueba documental analizada, lo mismo que de los documentos de folios 65 y 66 que son los mismos 78 y 79 ya referidos, la Sala no verifica que el presidente del ISS hubiera tenido en mente desvincular al actor por los hechos a que se refiere tal prueba documental.

De otro lado, en relación con la prueba testimonial invocada por el recurrente, se tiene:

A la Sala no la convence la versión rendida por María Victoria Zapata Durango (fls. 165-167), no sólo porque la razón de su dicho consiste en el relato de los hechos a que se refieren los documentos analizados anteriormente, sino porque su memoria es frágil, al punto que sostuvo que el medicamento objeto de controversia era Diflucan y que el requerimiento a la funcionaria Silvia llegó de Bogotá, siendo que lo expidió en Medellín el gerente de la clínica (fl. 77), amén de que la declarante no explicó cómo hizo para saber que el presidente del ISS tuvo en mente para expedir en Bogotá, la Resolución 5929 del 17 de octubre de 1996, los hechos relacionados con la compra del medicamento Diflucan.

Al testigo Sergio García Isaza (fls. 167-170) no le consta la razón por la cual se removió al demandante y el declarante Jorge Alberto Nagles Peláez dijo que directamente no le constaba, sino por comentarios que se hicieron (fls. 178-183).

La Sala advierte igualmente, en relación con el testimonio de Hilario Vásquez Vásquez (fls. 170-176) que tampoco explicó cómo hizo para saber que el presidente del ISS tuvo en mente al expedir en Bogotá la resolución acusada, que el actor había suscrito el concepto técnico para la compra de medicamentos, fuera de que la memoria del testigo no es buena, porque está desubicado en el tiempo al estimar que entre la expedición del concepto y la investigación transcurrió un año, siendo que el concepto es de 18 de marzo de 1996 y la explicación que se le solicitó a la funcionaria Silvia Navarro Fernández es del 4 de septiembre siguiente, como ya se vio; además, sostuvo que él leyó la carta del gerente de la clínica en la que le solicitaba a dicha funcionaria y al actor “por que se había comprado ese medicamento y no otro”, cuando la realidad es diferente porque el documento de folio 77 no tiene ese contenido ni está dirigido al demandante, como igualmente ya quedó establecido.

De todo lo anterior deduce la Sala que la desviación de poder alegada en la demanda no fue demostrada.

6. El Ministerio Público aunque expresamente no invocó la jurisprudencia que a continuación transcribirá la Sala, sí se refirió a su contenido para solicitar la revocatoria de la sentencia apelada.

La jurisprudencia de la Subsección “B” en cuestión, del 18 de febrero de 1993, en el expediente 4192, actor Luis Eduardo Astaíza Ordóñez, en lo pertinente sostuvo:

“La experiencia, la honradez, lealtad y eficiencia del empleado público, deben generarle una cierta garantía de estabilidad en la medida en que el propósito último del aparato estatal es la correcta prestación de la función pública. Mas esa estabilidad, que no inamovilidad, tampoco es absoluta”.

Al punto, la Sala ha sostenido lo siguiente:

“En relación con la jurisprudencia cuya parte pertinente se transcribió, la Sala resalta que por mandato expreso de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y que la jurisprudencia es sólo un elemento auxiliar de la administración de justicia.

Además, cualquiera que lea la jurisprudencia transcrita pensaría que ese caso prosperó, como consecuencia de que la experiencia, la honradez, la lealtad y la eficiencia del demandante le generaron unacierta garantía de estabilidad de que se habla allí, pero ello no es así, y por tanto, ese párrafo está por fuera del contexto real en que se decidió esa acción, la del expediente 4192.

Por si lo anterior no fuera suficiente, la Sala no puede prohijar ese planteamiento, porque es contrario a la Constitución Política y a la ley. En efecto, en los términos de la Carta los servidores oficiales, o son de carrera, o son de período constitucional o legal o son de libre nombramiento y remoción, y las causales de su remoción, en algunos casos las establece la misma carta y en los demás la ley, o sea que, son las normas y sólo ellas las que se encargan de establecer las condiciones en que un servidor público está protegido en su estabilidad, pero de ninguna manera ésta depende, de cómo se desempeñe.

Obviamente, la prestación del servicio con honradez, lealtad y eficiencia determinan que el Estado contrapreste al servidor con el régimen salarial y prestacional a que tenga derecho, pero el cumplimiento estricto de sus juramentos y obligaciones no le puede generar, como dice la jurisprudencia de la cual se aparta la Sala, una cierta garantía de estabilidad, que por lo demás, no se sabe cómo operaría, precisamente porque la relativa estabilidad de que gozan los funcionarios de período o de carrera, la determina la Constitución y la ley y no indirectamente cada servidor público a través de su desempeño”. (Sent. jul. 26/2001, exp. 837-00, actora Carmen O. Díaz de Castro).

7. Tanto el Ministerio Público como el recurrente, invocaron la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Subsección “B” del 18 de mayo de 2000, en el expediente 2455-99, actora Doris Isabel Ceballos Mendoza (*) .

(*) Sentencia publicada en J. y D., Nº 346, pág. 1.928 (N. del D.).

Al respecto, la Sala reitera su criterio de que sólo está obligada al imperio de la ley, según los mandatos del artículo 230 de la Constitución Política.

Además, no puede prohijar el criterio allí expuesto, pues, a su juicio, se aplicó indebidamente el artículo 36 del CCA a una declaración de insubsistencia de un nombramiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, amén de que se invirtió la carga de la prueba, al confundirse el régimen probatorio de la hipótesis de terminación del contrato de trabajo por parte del empleador particular, a quien sí le corresponde justificar el despido, con el de la desvinculación de los empleados públicos, en que la carga de la prueba del vicio de nulidad le corresponde a quien la afirma, o sea al demandante.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de marzo de 2001, en el proceso promovido por Luis Guillermo Zapata Muñoz.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Alberto Arango Mantilla—Ana Margarita Olaya Forero—Nicolás Pájaro Peñaranda. 

Miryam Viracachá Sandoval, Secretaria ad hoc.

_________________________________