Sentencia 1368 de octubre 14 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 1700123310002001 01368 01

Referencia: Apelación sentencia

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Industrias Fermar Ltda.

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil cuatro.

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial-Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 17 de julio de 2003, mediante la cual se declaró que operó la caducidad de la acción administrativa sancionatoria y como consecuencia se declaró la nulidad de los actos demandados.

I. Antecedentes

a) El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

La Sociedad Industrias Fermar Ltda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de los siguientes actos proferidos por la DIAN-Manizales:

1. Resolución 8410064200100001 de 26 de junio de 2001, mediante la cual se impuso una sanción pecuniaria.

2. Resolución 8410077-0037 de 28 de agosto de 2001, mediante la cual se confirmó la anterior resolución.

b) Los hechos de la demanda.

1. La DIAN-Manizales, expidió la Resolución 8410064200100001 el 26 de junio de 2001, notificada por correo el 27 de junio del mismo año, mediante la cual se impuso sanción pecuniaria a la sociedad actora por la suma de $48.149.504, al considerar violados los artículos 73 del Decreto 1909 de 1992 y 503 del Decreto 2684 de 1999.

2. En atención al recurso de reconsideración interpuesto dentro del término legal, la DIAN profirió la Resolución 8410077-0037, mediante la cual se confirmó la resolución antes enunciada.

c) Las normas violadas y el concepto de la violación.

Se presentan como cargos los siguientes: (fls. 47 a 55).

1. Violación del artículo 14 del Decreto 1750 de 1991.

Dentro del programa de sistemas especiales de importación, el Incomex autorizó a la sociedad demandante el programa Plan Vallejo MP-402 del 19 de marzo de 1993, para lo cual constituyó la garantía correspondiente. Por fuerza mayor no fue posible para la sociedad realizar la totalidad de la exportación prevista, quedando los saldos relacionados en los actos demandados los cuales fueron exportados posteriormente. Por lo anterior, el Incomex profirió las resoluciones 9 y 10 de 16 de marzo de 1998, mediante las cuales se declaró el incumplimiento de la sociedad y se hizo efectiva la garantía constituida. Los anteriores actos administrativos quedaron ejecutoriados el 21 de abril de 1998 y fueron comunicados a la DIAN el 15 de abril del mismo año.

La Resolución 8410064200100001, proferida por la DIAN, fue notificada por correo el 27 de junio de 2001, más de tres años después de que la DIAN tuviera conocimiento de la presunta infracción declarada por el Incomex.

2. Violación de los artículos 336 y 520 del Decreto 2685 de 1999 y de la Resolución 1860 de 1999 proferida por el Incomex, mediante la cual se establecen las disposiciones de los sistemas especiales de importación-exportación-Plan Vallejo.

Como consecuencia de errores y omisiones involuntarias en el diligenciamiento de los documentos de exportación que acreditaban el cumplimiento del programa del Plan Vallejo, fue necesario solicitar al Incomex las modificaciones pertinentes; esta entidad impartió su aprobación; sin embargo, para la DIAN dicha aprobación no tiene validez, ni constituye prueba de la exportación.

La anterior apreciación la realiza la DIAN teniendo en cuenta el artículo 336 del Decreto 2685 de 1999, que se refiere a la declaración de corrección, norma que no es aplicable en este caso ya que la modificación de documentos de exportación corresponde a un procedimiento distinto al de la declaración de corrección.

Lo que realizó la sociedad demandante fue modificar el documento de exportación en los términos del artículo 48 de la Resolución 1860 de 1999, esto es, subsanar errores y omisiones en el diligenciamiento de documentos de exportación.

Agrega, que tampoco estamos frente a una modificación a la declaración de exportación consagrada por el artículo 336 del Decreto 2685 de 1999, ya que dicho ordenamiento corresponde al cambio de modalidad de exportación temporal a definitiva.

Manifiesta que existe violación directa de la Resolución 1860 de 1999 ya que la DIAN actúa como si no existiera, y falta de interpretación o interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 336 del Decreto 2685 de 1999 ya que se le da un alcance diferente a esta norma, por no ser aplicable en este caso.

d) Las razones de la defensa.

En la contestación de la demanda, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, por intermedio de su apoderada, afirmó que en el presente asunto, aunque el actor manifiesta que no ha realizado una corrección en los DEX, las normas que regulan la materia únicamente contemplan dicha situación.

De otro lado considera que no es necesaria la prueba para aclarar el hecho del incumplimiento decretado por cuanto ya se encuentra suficientemente probado.

Manifiesta que en las visitas realizadas por la DIAN a la sociedad demandante no fue posible que se pusiera a disposición de la administración la mercancía que había sido ingresada al país con los beneficios del Plan Vallejo; esta conducta omisiva fue la que originó la expedición de los actos ahora atacados.

II. La sentencia de primera instancia

El tribunal declaró la caducidad de la acción al considerar que en el presente asunto se debía aplicar el término que consagra el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 y que aunque esta disposición habla de “prescripción” de su lectura se deduce que el término se usó en forma inapropiada. Agrega que en el presente asunto no se debe aplicar el término contemplado en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999 ya que al momento de entrar a regir esta disposición (jul. 1º/2000) ya se había consolidado el fenómeno de la caducidad de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991.

De los documentos allegados se desprende que el requerimiento especial formulado por la DIAN a Fermar Ltda., mediante el cual la vinculó al proceso sancionatorio, se realizó el 31 de octubre de 2000, cuando ya se había consolidado el fenómeno de la caducidad, por lo tanto ya no era viable comenzar a contar el nuevo término previsto por el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que al momento de iniciar el proceso sancionatorio ya había operado el fenómeno de la caducidad se declaró la nulidad de los actos demandados.

III. Los fundamentos de la impugnación

La entidad demandada, inconforme con la decisión, por intermedio de su apoderada interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos:

Realizó un recuento de los hechos del proceso administrativo y manifestó que no puede pensarse en el 15 de abril de 1998 como fecha en la cual la DIAN tuvo conocimiento de los hechos que originaron la investigación, cuando se trataba de determinar si se configuraba o no una infracción cambiaria y/o aduanera y solo en ese momento podía darse apertura a la correspondiente investigación.

Por lo anterior, el 14 de septiembre (vigente el D. 2685/99) se dio apertura a la investigación administrativa aduanera originada en el incumplimiento del programa de sistemas especiales importación-exportación y al no haber sido posible aprehender la mercancía se impuso la sanción.

Se debe aceptar que la fecha de ocurrencia del hecho sería aquella en que se hace expresa la renuencia del importador de poner a disposición de la administración aduanera la mercancía, por ser el momento en que es imposible llevar a cabo la aprehensión, es este el momento de la infracción para el cual ya estaba vigente el Decreto 2685 de 1999.

IV. Alegatos de conclusión

Durante el traslado a las partes para alegar de conclusión, la empresa demandante no hizo manifestación alguna. Por su parte, la DIAN manifestó que el término de caducidad no puede empezar a contarse desde la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Plan Vallejo por parte del Incomex ya que en ese momento la DIAN no sabía si la mercancía importada con los beneficios de este plan había sido nacionalizada, reexportada o abandonada, lo cual definiría su situación jurídica dentro del territorio nacional. No se puede tener esta fecha como la de infracción aduanera por cuanto se iría en contra del principio de la buena fe prejuzgando al usuario de infractor sin determinar plenamente la ocurrencia de los hechos constitutivos de dicha infracción.

Por lo anterior, la administración verificó que se hubiera configurado la infracción al no existir las mercancías para la aprehensión, lo cual hizo suponer que la sociedad había dispuesto de ellas sin haber cumplido con los trámites de nacionalización correspondientes.

Lo anterior deja claro que la fecha de la infracción aduanera es el 29 de agosto de 2000, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 2685 de 1999, lo cual quiere decir que la administración podía imponer sanción hasta el 29 de agosto de 2003.

Insiste en que la DIAN no sanciona el incumplimiento del Plan Vallejo, sino el no poner a disposición de la administración la mercancía que había ingresado bajo esta situación especial.

V. Consideraciones de la Sala

La sentencia apelada será revocada por las razones que se pasan a exponer.

Lo primero que advierte la Sala es que en el caso en estudio la administración aduanera expidió los actos demandados como producto de su actuación en relación con la mercancía que se reputa de contrabando, ya que la multa impuesta no se relaciona con la sanción personal que se impone por la comisión de una de las figuras señaladas en la ley que hacen ilegal la permanencia de la mercancía extranjera en el país.

En efecto, para la expedición de los actos demandados, la administración en el caso en estudio aplicó el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 que señala:

“Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al 200% del valor en aduana de la misma que se impondrá al importador o declarante, según el caso.

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso” (destaca la Sala).

Para esclarecer la controversia que ocupa a la Sala, es necesario tener en cuenta que la actuación administrativa que culminó con la imposición de la multa ordenada por los actos administrativos acusados, ofrece los siguientes elementos de juicio:

1. La sociedad Fermar Ltda., al amparo de un programa de sistemas especiales de importación-exportación, importó materias primas; sin embargo, incumplió la obligación de utilizar los bienes importados en la producción de artículos para la exportación dentro de los plazos autorizados por el Incomex, tal como lo manifiestan las resoluciones 9 y 10 (C.P., fls. 4 a 7), ejecutoriadas el 21 de abril de 1998, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del programa convenio de sistemas especiales de importación-exportación y se hizo efectiva la garantía personal global MP 402.

2. Copia de los actos administrativos antes enunciados fueron remitidos a la DIAN, seccional Manizales, mediante oficio 358 del 15 de abril de 1998 (C.P., fl. 3). En atención a lo anterior, la DIAN, mediante auto 5 del 19 de mayo de 1998, ordenó visita administrativa de inspección, vigilancia y control cambiario a la sociedad actora (fl. 14).

3. El 19 de mayo de 1998 se realizó la visita de control cambiario con el fin de verificar las obligaciones contraídas en las operaciones de importación y exportación, determinando que no era procedente iniciar investigación cambiaria (fls. 15 a 17); en consecuencia, mediante oficio del 11 de septiembre de 1998 se le dio traslado de la documentación a la coordinadora del grupo de aduanas-división control tributario y aduanero para que iniciara la investigación aduanera (fl. 18).

4. En atención al auto 77, el 13 de julio de 2000 una funcionaria de la DIAN realizó visita con el fin de verificar el cumplimiento de normas aduaneras relacionadas con sistemas especiales de importación-exportación; en el acta de dicha visita se lee que el representante legal de la empresa Fermar Ltda manifestó “que la mercancía importada en virtud de sistemas especiales importación-exportación indicados anteriormente se encuentra ubicada en bodegas del usuario” (fls. 88, 89).

5. El 1º de agosto de 2000, mediante oficio 8410076-GA0374 (fl. 94) enviado por la DIAN al gerente de Fermar, se le solicitó poner a disposición de esta entidad las mercancías que no habían sido transformadas y exportadas en razón del sistema especial de importación-exportación, por cuanto la mercancía no había sido objeto de “finalización del régimen de importación temporal mediante reexportación, abandono o importación ordinaria, tal como lo establece la legislación aduanera”.

6. El 29 de agosto de 2000, funcionarios de la DIAN se presentaron a las instalaciones de la sociedad Fermar para realizar la aprehensión de las mercancías requeridas mediante el oficio antes enunciado; en el acta (fls. 96 y 97) correspondiente se lee:

“La visita fue atendida por el doctor Julián Gutiérrez, gerente de la empresa quien manifestó que la mercancía objeto de la aprehensión se encuentra en una bodega ubicada en un sitio que se niega a manifestar su dirección.

Igualmente indica que el día de mañana 30 de agosto sostendrá reunión con directivas del Ministerio de Comercio Exterior a fin de plantear el presente caso ya que según él, las exportaciones se llevarán a cabo superando incluso el compromiso de exportaciones que se pactó con el Incomex, pero que los documentos de exportación correspondientes no se elaborarán con cargo a los sistemas especiales vigentes en el momento”.

7. El 14 de septiembre de 2000 la DIAN profirió auto de apertura de investigación dentro del expediente 00172 (fl. 98).

8. El 27 de septiembre de 2000, la sociedad Fermar le ofició a la DIAN con el fin de informarle que se había realizado visita al Ministerio de Comercio Exterior para exponer el caso y que les habían sugerido enviar informe detallado sobre las exportaciones efectuadas, en donde se demostrara que efectivamente se había utilizado las materias primas en exportaciones.

9. El 15 de septiembre de 2000, mediante acta de reconocimiento y avalúo, la DIAN procedió a determinar el valor de la mercancía que no fue posible aprehender por no haberse puesto a su disposición. La suma en que fue avaluada es $ 24.074.752.

10. Mediante Resolución 8410064200100001 del 26 de junio de 2001, se le impuso sanción equivalente a $ 48.149.504, por no haber sido posible aprehender la mercancía.

11. Mediante Resolución 84100770037 del 28 de agosto de 2001 se resolvió el recurso de reconsideración que confirmó el acto antes enunciado.

Precisado el ámbito de la actuación respecto de la cual se expidieron los actos acusados, se tiene que una vez que la DIAN tiene conocimiento de una presunta infracción aduanera está facultada, inicialmente(sic), aprehender físicamente la mercancía y, luego, para adelantar la respectiva actuación administrativa tendiente a definir la situación jurídica de la mercancía, momento en el cual puede decidir o no la declaratoria de contrabando.

La aprehensión tiene por objeto precautelativamente impedir que la mercancía ingrese al comercio o sea negociada, ocultada, transformada o que la misma se realice cualquier actividad que impida la actividad del Estado sobre la misma(sic). Por ello, cuando los administrados no se avienen a su entrega física entretanto se adelanta la respectiva actuación que definirá la situación jurídica de los objetos, la norma faculta para imponer una multa hasta por el doble del valor aduanero que se le haya dado a la misma.

Conforme a lo anterior, y dado que la principal argumentación de la parte demandante y de la sentencia que se revisa atañe a la verificación del aspecto relativo a la caducidad, la Sala considera necesario señalar que son dos las actuaciones que se deben adelantar por la DIAN con motivo de una presunción de contrabando: una relativa a definir la situación de la mercancía y otra la atinente a sancionar a la persona responsable de la contravención aduanera.

La primera de las enunciadas, como ya se anotó, incluye de primera mano la aprehensión física de la mercancía, para los fines ya anotados, la que debe quedar en poder de la administración mientras se adelanta la respectiva actuación administrativa tendiente a definir su situación jurídica.

Esta sección ha señalado que la mercancía puede ser aprehendida en cualquier momento por el Estado, pues el transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de sanear su ilegal permanencia en el país; por ello es que eventualmente, políticas de saneamiento aduanero permiten presentar las mercancías de origen foráneo que no han surtido el proceso de nacionalización, a fin de legalizar su permanencia en el país, y sin importar la fecha de ingreso al mismo.

Situación diferente es la que se presenta en relación con la responsabilidad de los sujetos por incumplimiento, dentro de la esfera de sus responsabilidades aduaneras, de sus obligaciones en la materia, pues esta actuación tiende a aplicar una sanción sobre una persona determinada, y la facultad de sancionar, como se ha reiterado, tiene señalada en la ley un marco temporal, y no de tenerlo(sic), se aplicará lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

La Sala, en relación con las dos declaraciones que debe hacer la DIAN, una referente a la situación jurídica de la mercancía, y otra en relación con la responsabilidad de una persona natural o jurídica frente a los hechos, ha precisado:

“Dos son los temas que se plantean en el recurso de apelación que se estudia:

a) ¿A partir de qué momento se debe empezar a contar el término de dos (2) años de que trata el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 para que la administración aduanera pueda ejercer su facultad sancionatoria?

b) ¿Debía la administración de oficio declarar la falta de competencia temporal para imponer la sanción en el presente caso?

Para resolver el primer interrogante la Sala encuentra que en vigencia del Decreto 51 de enero 13 de 1987 la figura del contrabando ostentaba carácter de tipo penal susceptible de ser sancionado con las penas principales de prisión, arresto o multa y las accesorias de restricción domiciliaria, prohibición de ejercer el comercio, interdicción de derechos y funciones públicas, prohibición del ejercicio de arte, profesión u oficio, expulsión de extranjeros del territorio nacional, tipo penal cuyo juzgamiento correspondía a la jurisdicción especializada penal aduanera. Según lo señalaba el capítulo I del título III de dicho estatuto, las figuras de contrabando de régimen prohibido, contrabando por fuera de la aduana, contrabando calificado, contrabando interno, depósito y transporte no autorizado de café, contrabando por matrícula, irregular de automotor y contrabando de mercancía retringida eran calificadas como delitos y las de cambio de destinación, tenencia o posesión extemporáneas y alteración de identificación eran calificadas como contravenciones.

Al juez penal aduanero correspondía definir mediante sentencia dos aspectos: a) el relativo a la responsabilidad penal del procesado en relación con el tipo penal de contrabando b) la definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida por presunción de contrabando para decidir si procedía o no el decomiso de la misma a favor del Estado.

Con respecto a la definición de la mercancía, el artículo 59 del estatuto penal aduanero señalaba que en el auto cabeza de proceso, o luego, al día siguiente de la aprehensión, el juez debía designar perito para la práctica del avalúo y reconocimiento de la mercancía aprehendida y de los demás elementos retenidos, y en el artículo 63 se preceptuaba sobre la orden judicial de venta en los siguientes términos: El juez, en providencia motivada, dentro de un término que no podrá exceder el de la instrucción y siempre que aparezca prueba de la materialidad del hecho punible, decretará la enajenación de la mercancía. Cuando transcurra el término aquí previsto y no fuere posible identificar al autor o partícipe de los hechos, la policía enviará las diligencias preliminares al juez competente para que ordene la enajenación de la mercancía. Ejecutariada esta providencia, el juez devolverá las diligencias a la policía judicial.

Y el artículo 69 señalaba: Declaratoria de contrabando. La declaración de que una mercancía es de contrabando, se hará en el auto inhibitorio, en el que se dispone sobre la cesación de procedimiento o en la sentencia.

Así las cosas, como quiera que un mismo servidor público estaba encargado de decidir la suerte del procesado para establecer si había no incurrido en infracción penal aduanera y también de decidir sobre la situación jurídica de la mercancía en las oportunidades procesales señaladas en el artículo 69 del Decreto 51 de 1987, no existía debate sobre el momento desde el cual se iniciaba el cómputo de los términos de caducidad o prescripción para la adopción de tales decisiones.

Con la eliminación del carácter de delito de la infracción aduanera para pasar a ser calificada como contravención de tipo administrativo cuyo conocimiento es de competencia de la dirección de aduanas, corresponde a la administración aduanera calificar la conducta contravencional y, como consecuencia de tal determinación, imponer sanción prevista en la norma, sanción que recae sobre una persona natural o jurídica en quien recae la obligación aduanera una vez definida la situación jurídica de la mercancía declarando o no su decomiso a favor del Estado.

Para efectos de determinar la caducidad de la facultad sancionatoria en esta materia, el artículo 14 del Decreto 1450 de 1991 establece:

“La acción administrativa sancionatoria prescribe en dos años contados a partir del momento de la realización del hecho. La sanción, en los casos correspondientes prescribirá en tres (3) años contados a partir de la ejecutoria que la aplique”.

No hace referencia la norma anterior a la competencia temporal para la definición de la situación jurídica de la mercancía: decomiso o no de la mercancía a favor del Estado.

Siendo dos las determinaciones que debe adoptar la administración en esta materia, y precisado que la facultad sancionatoria caduca a los dos (2) años contados a partir de la realización del hecho, surgen en el caso en estudio dos interpretaciones acerca de qué debe entenderse por realización del hecho para efectos de precisar desde qué momento debe contabilizarse dicho término.

En los actos acusados la administración aduanera aduce que el término de dos (2) años de que trata la norma debe contarse a partir de la ejecutoria del acto que declara el decomiso de la mercancía. Para la parte actora y para el tribunal de primera instancia, dicho término se debe contar a partir de la realización del hecho, que para este caso, dicen, es la fecha de la aprehensión de la mercancía, diligencia que fue realizada mediante Acta 135 de febrero 12 de 1998.

Con base en tal argumento, el a quo declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración aduanera sancionó a la sociedad actora, considerando que la facultad sancionatoria había precluído por el transcurso del tiempo, superior a los dos años (2) desde la fecha de la aprehensión de la mercancía.

La Sala encuentra que la norma transcrita parte de un supuesto: la realización del hecho. ¿Pero qué significa realización del hecho para los efectos del artículo 14 del Decreto 1750 de 1991?

Como ya se anotó, el criterio expuesto por el tribunal de primera instancia es el de que la fecha de la aprehensión de la mercancía es la de la realización del hecho, criterio que fue expuesto por esta Sala en fallo de octubre 31 de 2002, (Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente 7346), cuando al interpretar el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991 dijo: En el caso sub examine, en primer término, debe precisarse cuándo se realizó el hecho. En criterio de la DIAN este ocurrió el 18 de diciembre de 1996, fecha en que aprehendió la mercancía consistente en.... Para la actora, y lo acoge el tribunal, el hecho tuvo ocurrencia el 17 de diciembre de 1996, en que la división de policía de carreteras de la estación Quindío puso la mercancía a disposición de la DIAN.

Al respecto, estima la Sala que como no existe elemento de juicio en el expediente sobre la fecha en que se introdujo la mercancía al país sin el lleno de los requisitos legales, que es lo que configura la conducta de contrabando sancionada en el Decreto 1750 de 1991 y en los actos acusados, debe tenerse como fecha cierta de ocurrencia de los hechos el día en que la DIAN inició el trámite administrativo, es decir, el 18 de diciembre de 1996, pues solo ella es la competente para, de acuerdo con el análisis de la documentación presentada, determinar si dicha introducción es legal o no y, por lo mismo, si hay mérito para iniciar investigación o no.

Siendo ello así, se tiene que los dos años para sancionar vencían...”.

Sin embargo, puesto que siendo el contrabando una figura continuada, corresponde a las autoridades su represión en cualquier momento, la que obviamente se dará cuando se tenga conocimiento del hecho para poder aplicar las medidas de policía que corresponden, el criterio expuesto con anterioridad no juega en los eventos de infracciones de carácter continuado cuando la administración aduanera no tuvo conocimiento de los hechos.

Al respecto, se aclara que las figuras de aprehensión y decomiso de la mercancía difieren en cuanto la primera es un hecho físico producto de una primera evaluación que hace la administración aduanera en ejercicio de sus funciones de policía judicial; la segunda, es una decisión jurídica que hace la administración como producto de un examen de la documentación y de las pruebas aportadas dentro de la respectiva actuación que se inicia con base en el hecho físico de la aprehensión de la mercancía y cuyo ámbito solo atañe a la misma.

En efecto, con base en la aprehensión de mercancía presuntamente de contrabando, la administración aduanera tiene dos competencias: una la relacionada con la definición de la situación jurídica de la mercancía, que puede culminar en la decisión de decomiso de la misma, y otra, la relativa a sancionar al propietario, poseedor o tenedor, transportador, depositario, en fin, a los sujetos con obligaciones aduaneras, por haber incurrido en una conducta tipificada como contravención aduanera.

Estas dos competencias están delimitadas en el Decreto 1800 de 1994 de la siguiente manera:

Artículo 1º del Decreto 1800 de 1994: “Procedimiento para la definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas. Surtidos todos los trámites de aprehensión, reconocimiento y avalúo de la mercancía, la división de fiscalización en el término de un mes formulará el correspondiente pliego de cargos al declarante, tenedor, a quien tenga derecho sobre la mercancía y/o a la empresa transportadora, según el caso. A su turno, el destinatario podrá presentar los respectivos descargos dentro del mes siguiente a la fecha de notificación del mencionado pliego.

Recibidos los descargos o cumplido el término otorgado al efecto, la administración, a través de la división de liquidación o de quien haga sus veces, dispondrá de tres meses, prorrogables por una sola vez y por el mismo término, para decidir la situación jurídica de las mercancías.

Contra el respectivo acto administrativo solo procederá el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro del mes siguiente a la fecha de su notificación. La administración contará con tres meses para resolver dicho recurso a través de la división jurídica o de quien haga sus veces”.

Por su parte, el procedimiento para la imposición de multas y sanciones estaba previsto en el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 así:

“Procedimiento para la aplicación de sanciones y multas previstas en la legislación aduanera.

Una vez identificada la posible falta administrativa o los hechos constitutivos de posible infracción administrativa aduanera de acuerdo con la legislación vigente, la división de fiscalización formulará el correspondiente pliego de cargos al presunto infractor. A su turno, el destinatario deberá presentar los descargos dentro del mes siguiente a la fecha de notificación del mencionado pliego.

Recibidos los descargos o cumplido el término otorgado para el efecto, la administración, a través de la división de liquidación o de quien haga sus veces, dispondrá de tres meses, prorrogables por una sola vez y hasta por el mismo término, para proferir la respectiva resolución de sanción o multa. Contra el respectivo acto administrativo únicamente procederá el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro del mes siguiente a la fecha de su notificación. A su turno, la administración contará con seis meses para resolver dicho recurso a través de la división jurídica o de quien haga sus veces”.

Aunque en vigencia del Decreto 1800 de 1994 cada actuación tiene su curso propio, ello no significa que la decisión de sancionar no dependa de la calificación de contrabando que se le dé a la mercancía, pues en la práctica resulta consecuencia de esta en la medida en que si se prueba que la mercancía ingresó de manera legal al país, que se cancelaron todos los tributos y con el lleno de toda la documentación respectiva, dicha mercancía debe ser devuelta y, por lo tanto, no existe contravención administrativa de contrabando que sancionar.

Por el contrario, cuando se acredita la existencia de omisiones que indican que el ingreso de la mercancía extranjera al país o su tránsito o depósito no reunieron todos los requisitos de ley, la mercancía deberá ser decomisada a favor del Estado, decisión que implica ubicar la responsabilidad del sujeto que incumplió la obligación aduanera para aplicarle la sanción.

Así las cosas, son dos las decisiones que la administración aduanera debe expedir: a) una de carácter sancionatorio respecto a los sujetos que incumplan obligaciones aduaneras b) otra de carácter declarativo sobre la mercancía.

La primera recae sobre personas naturales o jurídicas o establecimientos comerciales de quienes se compruebe incurrieron en contravención de tipo administrativo de contrabando, y la segunda recae sobre mercancías para que proceda o no la declaratoria de contrabando y la consecuente decisión de decomiso a favor del Estado.

De manera que siendo la división de liquidación y la jurídica las que, respectivamente, deben una vez recibidos los descargos o el recurso de reconsideración, según el caso, decidir la situación jurídica de la mercancía y sobre la aplicación de multas y sanciones y resolver los recursos que proceden en la vía gubernativa, y siendo que es la DIAN, a través de distintas dependencias la encargada de tramitar las dos actuaciones, resulta apenas lógico que tan solo definida la situación jurídica de la mercancía pueda buscarse el sujeto activo de dicha contravención de contrabando y aplicarle la sanción administrativa correspondiente, pues fue el hecho de encontrar que la mercancía extranjera no cumplió a cabalidad los requisitos de ingreso, circulación o depósito lo que genera la realización de un hecho contravencional que sancionar” (1) .

En el caso en estudio intervinieron dos entidades con competencia para investigar los hechos: El Incomex se encargó de verificar que al vencimiento del plazo del régimen especial la sociedad demandante no había exportado los bienes elaborados con la materia prima introducida al país bajo el régimen del Plan Vallejo y en tal razón expidió la Resolución 2 de marzo 16 de 1998, mediante la cual declaró el incumplimiento de la obligación adquirida por Industrias Fermar Limitada en aplicación del programa convenio de sistemas especiales de importación-exportación (P.V) número 402 del 19 de marzo de 1993, y la DIAN que fue informada de lo anterior para lo de su competencia.

A esta última le correspondía, de una parte, como ya se precisó, definir la situación jurídica de la mercancía y, de otra, verificar la responsabilidad personal de los sujetos con obligaciones aduaneras.

Mediante los actos acusados, la DIAN formuló requerimento para que se le entregara la mercancía importada temporalmente para perfeccionamiento activo (D. 1909/92, art. 48): productos laminados de acero inoxidable para la fabricación de rallos en acero inoxidable, es decir, realizó los medios para lograr la aprehensión física de la mercancía. Ante la renuencia de la demandante, la respectiva actuación se abrió mediante auto 172 de septiembre 14 de 2000 “teniendo en cuenta que no puso a disposición la mercancía extranjera”.

Actuación dentro de la cual tampoco se avino la sociedad actora a poner a disposición la mercancía y que culminó, en aplicación de la ley, con la expedición de los actos mediante los cuales se decidió la sanción de multa, conforme a lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, advirtiendo la Sala que existió un previo requerimento especial para proponer la imposición de la multa.

De manera que lo actuado por la administración aduanera tenía por finalidad definir la situación jurídica de la mercancía, pues se había configurado una causal de aprehensión de la misma.

Verificado entonces que en el presente caso la aprehensión de la mercancía resultó imposible, dadas las reiteradas explicaciones evasivas de la sociedad demandante, encontró la DIAN que no estaba justificada la no puesta a disposición de la misma y fue por ello que aplicó lo dispuesto en la norma antes trascrita e impuso multa.

De conformidad con lo anterior, claramente se verifica que la multa a la que se alude no corresponde a la sanción impuesta a la demandante por incumplimiento de la obligación de utilizar los bienes importados en la producción de artículos para la exportación dentro del plazo autorizado por el Incomex, es decir, por el incumplimiento del compromiso de reexpotar productos elaborados con las materias primas ingresadas al país bajo régimen de importación temporal y, por lo tanto, no puede aplicarse al caso una norma que regula la competencia temporal de la administración para tal efecto, cuando está probado que la mercancía no fue puesta a disposición de la DIAN para los fines de su aprehensión, figura que implica su presentación física, y que, como ya se dijo, es una medida precautelativa que hace parte de la actuación tendiente a definir la situación jurídica de las mercancías, declaración que no tiene límite en el tiempo.

De manera que cuando el a quo manifiesta que para imponer la multa la facultad sancionatoria con que contaba la administración ya había prescrito conforme a lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 1750 de 1991, equivoca la aplicación de la norma en mención y que hace relación a la facultad de sancionar a los sujetos responsables de obligaciones aduaneras.

Como concluye la Sala que en los actos acusados no se está imponiendo sanción pecuaniaria por efecto de haberse encontrado responsable de la contravención aduanera de contrabando a la demandante, sino que es la consecuencia de no haber puesto a disposición de la DIAN la mercancía que debió ser aprehendida físicamente, no es aplicable el término de prescripción que se alega en la demanda.

En el presente asunto, el 7 de agosto de 1995 Industrias Fermar Ltda. no demostró la exportación de los bienes producidos con los importados temporalmente bajo el régimen especial Plan Vallejo; la DIAN conoció de la realización del hecho a partir del oficio 358 del 15 de abril de 1998, mediante el cual el Incomex le informa sobre la conducta irregular cometida por las Industrias Fermar Ltda. Desde ese momento estaba legitimada para aprehender físicamente la mercancía en aras de adelantar la actuación que definiría la situación jurídica de las mismas.

De acuerdo con lo anterior, la DIAN debía iniciar dos actuaciones administrativas: una tendiente a definir la situación jurídica de las mercancías, para lo cual debía proceder a aprehenderlas, pero como la demandante no las puso a su disposición tal omisión le generó la multa impuesta mediante los actos acusados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 17 de julio de 2003. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en su sesión de catorce (14) de octubre de 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel E. Mendoza Martelo—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Olga Inés Navarrete Barrero.

(1) Sentencia de 24 de abril de 2003, actor: In Bond Gema, Magistrada Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

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