Sentencia 13683 de diciembre 7 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 8376-01 (13.683)

Consejero Ponente:

Alier E. Hernández Enríquez

Bogotá D.C., siete de diciembre de dos mil cuatro.

Actor: Fabio E. Espejo Mejía y otros

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - ETB

EXTRACTOS: «V. Consideraciones.

1. Hechos probados.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1.1. El 4 de marzo de 1992, la junta directiva de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá adoptó, entre otras decisiones, la de abrir las licitaciones públicas nacionales 015, 016, 017, 018, 019, 020, 021 y 022 de 1992, para “la construcción de canalizaciones, redes primarias y secundarias en la ampliación general de acometidas, de las zonas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de mantenimiento”. Lo anterior se desprende del acta 612, que obra a folios 139 a 141 del c. 2 del expediente (1) , donde, además, se dejó constancia de lo siguiente:

“Actualmente la empresa contrata la mano de obra mediante licitaciones públicas nacionales zonificadas de acuerdo con la distribución de las divisiones de mantenimiento y según los dos tipos de proyectos de redes así:

— Ampliaciones generales de una central que consiste en nuevas redes telefónicas que permiten la creación de nuevos distritos y/o ampliación de distritos existentes.

— Acometidas telefónicas a predios que son redes que se construyen desde un distrito existente a un predio en particular.

Este sistema de contratación con cantidades estimadas de obra y plazos amplios ha permitido que los trabajos se inicien una vez se reciban los proyectos del área de planeación.

Durante el período del contrato se va llenando un cupo de obra contratada mediante el ordenamiento de proyectos completamente definidos por planeación redes, con un tiempo de ejecución determinado e inferior al tiempo total fijado para la duración del contrato”.

Se aprobó el pliego de condiciones y se indicó que el objeto de cada una de las licitaciones sería el siguiente:

“Nº 015/92 - Zona uno de mantenimiento. Centrales Telefónicas de Santa Bárbara, autopista, Toberín y Guaymaral.

Nº 016/92 - Zona Dos de Mantenimiento, Centrales Telefónicas de Santa Helenita, Niza, Bachué y Suba.

Nº 017/92 - Zona Tres de Mantenimiento, Centrales Telefónicas de Chicó, Chapinero y Teusaquillo.

Nº 018/92 - Zona Cuatro de Mantenimiento, Centrales Telefónicas de San Fernando, Salitre, Ciudad Universitaria y Puente Aranda.

Nº 019/92 - Zona Cinco de Mantenimiento, Centrales Telefónicas de Fontibón, San José, Kennedy, Normandía y Aeropuerto.

Nº 020/92 - Zona Seis de Mantenimiento, Centrales Telefónicas de Muzú, Bochica, Soacha y Bosa.

Nº 021/92 - Zona Siete de Mantenimiento, Centrales Telefónicas de Centro, Cruces y Ricaurte.

Nº 022/92 - Zona Ocho de Mantenimiento, Centrales Telefónicas de Olaya, San Carlos, Yomasa, Candelaria, Santa Inés, Lucero y Marruecos”.

Finalmente, se dejó constancia de lo expresado por uno de los miembros de la junta y por el gerente de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, en ese momento el doctor Fernando Carrizosa Rasch-Isla, en el sentido de que sería más conveniente adjudicar la construcción de canalizaciones sin suministro de materiales por parte del contratista, y hacer el análisis respectivo, “licitación por licitación, para adjudicar, de acuerdo con lo establecido en los pliegos de condiciones, a la oferta que cumpliendo todos los requerimientos tenga el menor precio dentro del intervalo establecido por la desviación estándar”.

1.2. El 3 de julio de 1992, se llevó a cabo una reunión de la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá (2) , a la cual fueron invitados los señores Antonio Bustos Esguerra y Carlos Ariel Sánchez, personero y contralor distritales, respectivamente. Entre otros asuntos, se trató el referido a la adjudicación de las licitaciones 015 a 022 de 1992 (ver acta 622, fls. 181 a 193 del cdno. 2). Se solicitó la presencia de los funcionarios de la empresa que conformaron la comisión de estudios de las licitaciones, luego de lo cual el subgerente técnico, doctor Jaime Delgado, hizo un recuento general del sistema de contratación empleado por la empresa para la ampliación de redes desde 1976. Explicó, además, que bajo el esquema propuesto, que implica el adelantamiento de ocho licitaciones, se conserva el sistema de contratación, agrupando las centrales por zona de mantenimiento y, agregó:

“... Se unifican en una licitación por zona de mantenimiento los dos tipos de proyectos, correspondientes a ampliaciones generales de redes y acometidas de edificios. Adicionalmente se incluye en la misma licitación la construcción de las canalizaciones que sean necesarias para poder culminar la construcciónde las redes. La construcción de canalizaciones incluye el suministro de tuberías, bloques de cemento para cámara, marcos y tapas circulares y marcos y tapas rectangulares por parte del contratista.

(...)

Las ventajas de este tipo de contratación sería la siguiente (sic):

Los proyectos de ampliación de canalizaciones y redes de la empresa se podrán adelantar una vez queden definidos completamente por el área de planeación, disminuyendo así los tiempos de tramitación y cumplimiento de los planes de ensanche.

Mayor estabilidad laboral para el personal del contratista, lo que permite establecer planes de capacitación a corto y mediano plazo, con los beneficios que se obtienen en la calidad de las obras.

Al tener un solo contratista en la zona de mantenimiento se garantiza un mejor control en los trabajos, disminuyendo los daños en la red.

Al incluir la construcción de las canalizaciones conjuntamente con las redes se garantiza un mejor desarrollo para el cumplimiento de los programas de avance de las obras.

Agrupando las centrales que requieren ampliación por zonas de mantenimiento se tienen ocho licitaciones así:

(...)

El gerente manifiesta que la empresa ha contratado este tipo de obras en menores cantidades e indica que algunas de las firmas que han hecho obras para la Empresa de Teléfonos de Bogotá han tenido que asociarse para participar en estas licitaciones” (negrillas fuera del texto).

Posteriormente, se presentó, por parte del jefe de la unidad administrativa y de contratos de la asesoría jurídica, cada uno de los puntos incluidos en el índice de los pliegos de condiciones. Finalizada tal presentación, se aludió al proceso de evaluación de las ofertas, en los siguientes términos:

“El doctor García indica que se presenta el caso de oferentes que cotizaron la tubería PVC lisa y corrugada. El pliego de condiciones dio las dos posibilidades y por conveniencia para la empresa se tomará la de menor precio.

En el análisis inicial se concluyó que jurídicamente todos los oferentes cumplen. Sin embargo, se da el caso de proponentes que se presentan en dos o más licitaciones de las ocho, con una capacidad de contratación determinada que puede ser suficiente para la eventual adjudicación de una licitación, pero se le agota para las demás licitaciones. En estos casos evidentemente solo se le podría adjudicar una licitación sin superar su capacidad de contratación. Adicionalmente tendría que analizarse la conveniencia de adjudicar la primera, segunda o tercera licitación en las cuales esté participando.

Individualmente podría optar por ganarse la licitación, pues en cada una aparece su certificado de capacidad residual, pero también es cierto que jurídicamente la finalidad de la norma no es cumplir solo el requisito formal, sino establecer para qué están dados esos requisitos, es decir que la empresa cuente con un contratista que pueda cumplirle desde el punto de vista jurídico, técnico y financiero”.

La discusión continuó sobre el último punto planeado, y terminó con la aprobación de una propuesta presentada por el gerente, en el sentido de que, en la evaluación, debe tomarse “la capacidad residual acreditada por el SISE, que es la que el proponente anexa a su oferta, como punto de referencia para todo el proceso” y “cualquier variación de esta capacidad residual puede inhabilitar pero no habilitar para la adjudicación”.

Luego, se hizo referencia a la situación de tres proponentes que no cumplieron las condiciones técnicas exigidas, “porque no acreditaron experiencia en la construcción de redes telefónicas, medida en pares/kilómetro y, sin embargo, sí se encontraban inscritas y clasificadas en este subgrupo en el RUP” (se resalta). Así, cumplieron el primer requisito, referido a la inscripción en el SISE, pero no el segundo, que se previó expresa y separadamente en el pliego (num. 2.15.6.) y alude a la presentación de las certificaciones sobre los trabajos realizados, cuyo contenido, además, se estableció allí mismo (entidad contratante, objeto del contrato, cantidad de obra ejecutada, calidad y cumplimiento del trabajo, fechas de iniciación y terminación de trabajos y valor final del trabajo).

Finamente, el doctor Piedrahita pregunta cómo pueden los pequeños contratistas lograr participar en licitaciones de esa magnitud, en contratos similares, y el doctor Cardona le responde que “en estas licitaciones se permitieron los consorcios y que los consorciados podían estar inscritos ambos en redes o uno en redes y otro en canalizaciones”, y agregó que “lograr la clasificación en canalizaciones es más fácil por ser menos especializada y se permitían los consorcios para que participaran mayor número de (sic) personas”.

En este punto, se decidió continuar en la siguiente sesión con el análisis de las mencionadas licitaciones.

1.3. Continuó, entonces, la discusión, en la sesión del 8 de julio de 1992, en la que participaron las mismas personas (ver acta 623, fls. 356 a 372 del c. 2 de la reconstrucción). Resultan pertinentes los siguientes párrafos:

“El doctor Javier Guevara quiere formular el siguiente comentario respecto a estas licitaciones:

En la sesión anterior se indicó que había tres firmas que quedaban descalificadas por falta de experiencia. No obstante ha tenido oportunidad de conocer documentación incluida en las ofertas y le preocupa que la firma I.C. Prefabricados sí anexó certificaciones de Inurbe y Banco Central Hipotecario sobre experiencia (págs. 320, 324 y 327 de la oferta).

Además de lo anterior, la firma I.C. Prefabricados presenta el menor precio dentro del rango establecido por la desviación standard en cinco o seis licitaciones y dársela al siguiente en precios representa un mayor costo para la empresa de aproximadamente $ 180.000.000. Considera necesario retomar el tema y conocer la opinión del señor contralor y del señor personero.

El doctor Eduardo Matuk manifiesta que en la sesión de la semana pasada se llegó a la concusión de que las tres firmas no cumplían con requisitos de fondo establecidos en el pliego de condiciones.

El doctor Javier Guevara indica que la ilustración dada a la junta es que no acreditaron experiencia y en su leal saber y entender el hecho que surjan esas certificaciones le hace pensar que el tema puede ser de forma y no de fondo.

Agrega el doctor Guevara que el numeral 2.14.2. del pliego de condiciones faculta a la empresa para solicitar aclaraciones y su proposición es que se retome el tema, se declare que la inconsistencia es de forma y se proceda a pedir la aclaración correspondiente.

Entiende que lo que falta en las certificaciones de I.C. Prefabricados es que cuantifiquen la experiencia en redes telefónicas y la junta determinará si considera válida y suficiente la aclaración.

El doctor William Gaviria lee un fax cuya fotocopia le llegó en sobre cerrado sin remitente, es decir un documento anónimo, que contiene una certificación del 15 de noviembre de 1989, expedida por el ICT, en la cual se dice que la firma I.C. Prefabricados tiene experiencia. Manifiesta el doctor Gaviria que le parece inadmisible que una firma, la cual aparece presuntamente con experiencia sea desconocida y lo más grave es que no obstante estar descalificada como es el caso de otras dos más, dichas firmas se tengan en cuenta con todas las demás para una ponderación en el cálculo de la desviación standard.

La doctora Beatriz Hincapié hace referencia al acta incluida en la última parte del documento denominado “Aspectos generales”, en la cual se afirma que no se encontraron certificados de experiencia para las firmas I.C. Prefabricados, Equipos Universal y José Sydney Martínez.

Igualmente en los estudios de la licitación 015/92 se dice que la firma Villa Hernández no presentó ninguna certificación en su propuesta, pero le hacen valedera la experiencia con la Empresa de Teléfonos de Bogotá.

El doctor Arias no ve muy claro el hecho de que firmas que se someten a un proceso licitatorio hagan llegar documentos a los miembros de la junta y aclaraciones a sus propuestas.

El doctor Javier Guevara manifiesta que a él le dejaron los documentos anónimos a su apartamento, que él pidió copia de la propuesta y que los trae a consideración de la junta porque, además con este análisis se puede estar beneficiando a la empresa.

El doctor Arias como presidente de la junta quiere dejar constancia que unas licitaciones que presentan tantas dudas no deben ser sometidas a una aprobación.

La doctora Beatriz Hincapié dice que en los estudios que se le enviaron a los miembros de la junta, informan que sí presentaron certificaciones en construcción de vivienda y obras civiles. Considera que, como presentaron certificaciones, sí cumplen con el pliego y no incumplen de fondo sino de forma.

El doctor Galán expresa que las dudas se presentan con unas certificaciones que no fueron suficientemente analizadas por quienes evaluaron las ofertas. Las certificaciones presentadas por los proponentes no se aceptan como las solicitadas específicamente en el pliego. Se estimó que no tenían la experiencia en el objeto de la licitación. Si se lee la letra menuda estaríamos cayendo en una duda de si la experiencia acreditada por los oferentes fue suficientemente estudiada. La administración entró a descalificar y la duda es si se calificó bien o no.

El señor contralor dice que no presentaron las certificaciones en los términos legales, pero se puede deducir de estos que sí tienen experiencia, o sea que la propuesta es válida, y se entraría a pedirle al proponente que aclare esa certificación y la cuantifique. Este sería el primer paso y solo después se puede pasar a calificar si cumplen o no.

El doctor Eduardo Matuk recuerda que en la sesión anterior la junta declaró suficiente ilustración sobre el tema y llegó a la conclusión que el caso era de fondo y no de forma. Pregunta qué urgencia hay de adjudicar estas licitaciones.

El gerente informa que la construcción de canalizaciones y redes debe ir paralela con las ampliaciones de equipos y habría necesidad de bajar el alcance de cada proyecto para hacer más contratos por zonas. Hasta donde ha sido informado, la empresa fue pasando de órdenes de trabajo a contratos mayores con las ventajas anotadas en la presentación de estas licitaciones y entonces se volvería a contratos de menor cuantía en mayor número.

El doctor Matuk agrega que se dice que no llenaron requisitos de fondo porque no presentaron certificados de experiencia en construcción de redes, cuyos volúmenes se miden en pares/kilómetro...

Respecto a lo indicado, en el numeral 2.14.2 del pliego de condiciones, existe la posibilidad de solicitar aclaraciones sobre puntos dudosos de las ofertas y si esto implica como lo dice el señor Javier Guevara un ahorro significativo para la empresa, considera que debe hacerse.

(...)

... pregunta el doctor Matuk por qué no se les hizo este requerimiento a los oferentes...

Considera que el proceso de estas licitaciones debe ser absolutamente transparente y que las cifras que involucran pueden ameritar un pleito que repercutiría en los miembros de la junta. Considera que es injusto y peligroso con la junta directiva esta discusión y es partidario de determinar de una vez por todas si el requisito que no se cumplió es de fondo o de forma. Si es de fondo cerrar la discusión y seguir adelante.

El doctor Arias manifiesta que por casualidad conoce a la firma I.C. Prefabricados. Es una empresa grande que no se puede desconocer. Claro está que por la dimensión de la empresa no se puede pretermitir normas de carácter legal” (negrillas fuera de texto).

Se presentan, luego, varias inquietudes sobre lo sucedido y se considera necesaria la presencia de los funcionarios de la empresa que hicieron parte del comité de evaluación. Entran, entonces, estos, a la reunión, que continúa en la siguiente forma:

“El doctor Javier Guevara dice que en la presentación hecha en la sesión anterior de la junta se manifestó que tres firmas quedaban descalificadas por no acreditar experiencia. En estas propuestas, I.C. Prefabricados acredita experiencia en canalizaciones y presenta certificaciones de Inurbe y Banco Central Hipotecario.

El señor contralor, sobre el acta que se incluye al final del documento “Aspectos generales” lee el siguiente párrafo: “una vez observados folio por folio y el resumen general de todos los documentos que conforman sus expedientes, se concluyó que ninguna de estas tres personas tienen experiencia en la construcción de redes telefónicas”.

Se debe precisar si los documentos que presenta el doctor Guevara hacen parte de la oferta.

El doctor Jaime Delgado explica que el objeto de estas licitaciones es la construcción de canalizaciones y redes primarias y secundarias, pero el requisito de experiencia se enfocó más hacia la construcción de redes que es la más especializada. La experiencia en canalizaciones se mide en metros ducto y la de redes en pares-kilómetro. Efectivamente, la firma I.C. Prefabricados tiene experiencia en obras de urbanismo, pero no acredita experiencia en construcción de redes. El ingeniero que abona la propuesta de I.C. Prefabricados tiene experiencia en redes como gerente de la firma EME, pero no se le puede aceptar la experiencia de dicha firma para I.C. Prefabricados.

(...)

El doctor Delgado... indica que las canalizaciones son obras civiles de urbanismo, que incluyen construcción de vías, calzadas, andenes, etc. Cuando se habla de construcción de redes el trabajo consiste en colocar el cable telefónico, hacer empalmes etc., y es una labor que requiere un conocimiento tecnológico más especializado.

El señor contralor dice que si es ese el sentido y es diferente hacer canalizaciones que redes, en el análisis de una de las licitaciones, solo dos oferentes demuestran experiencia en redes, y en el acta final descalificaron solo a tres porque no acreditan experiencia en redes telefónicas.

(...)

... El ingeniero Cardona dice que la información sobre el análisis de experiencia de todas y cada una de las firmas que participaron en cada licitación se incluye en los cuadros que hacen parte de los estudios, y que en éstos se discrimina... en la tercera los pares/kilómetros certificados, en la cuarta otras certificaciones, en la quinta la experiencia con la Empresa de Teléfonos de Bogotá y en la sexta el total de la experiencia acreditada.

Pregunta el contralor si en el pliego se exigía acreditar la experiencia con la Empresa de Teléfonos de Bogotá. El Ingeniero Cardona responde que se exigía acreditar la experiencia en la construcción de redes, medida en pares/kilómetros y la experiencia con la empresa no acreditada se incluyó en los cuadros.

El contralor dice que es inconsistente en el análisis de las licitaciones presentar una experiencia que no se exigía en el pliego. Es interesante tener esa información, pero si no se exigía no había necesidad de tenerla en cuenta.

El doctor Fernando García aclara que la ley no permite exigir documentos que obran en poder de la administración.

El doctor Jaime Delgado recuerda un caso analizado por la junta en el cual un proponente no anexó certificaciones de experiencia, pero las tenía con la empresa. Se discutió el caso en la junta y se determinó que debía ser tenida en cuenta esa experiencia” (negrillas fuera de texto).

Se formulan, luego, otras preguntas a los miembros del comité evaluador, respecto de varios aspectos técnicos relativos a la experiencia requerida. El doctor Arias pregunta si lo que se construye como red interna se puede contabilizar como experiencia en pares/kilómetro, y el ingeniero Cardona le responde que no, y aclara que “la construcción de redes conlleva la labor de empalme, que requiere de un especialista en la materia” (se resalta). Finalmente, se declara suficiente ilustración sobre el tema, se retiran los miembros del citado comité y continúa la discusión en los siguientes términos:

“El doctor Javier Guevara dice que la explicación ha sido lo suficientemente técnica y le hace pensar que definitivamente es hilar demasiado delgado. No está de acuerdo en que el trabajo de los empalmadores sea demasiado especializado y conoce trabajadores que en una emergencia pueden empalmar.

El doctor Galán manifiesta que en los cables de 1.200, 600, 400 y hasta cierto número de pares es especialmente exigente este trabajo. Por esta razón se piensa montar un centro de capacitación para planta externa.

El doctor Matuk dice que lo de la experiencia y no experiencia es discutible y que cualquiera de las firmas que vaya a hacer estos trabajos contrata y subcontrata. Lo importante es la responsabilidad de la firma que pueda hacer unas obras dentro de unos precios convenientes para la empresa, teniendo en cuenta además que hay una interventoría para las obras. Agrega que el tercer punto del numeral 2.15.6 dio lugar a toda clase de interpretaciones ambiguas.

El doctor Javier Guevara expresa que en los documentos anexos a la oferta la firma I.C. Prefabricados certificó experiencia en canalizaciones, así como en el documento que en forma anónima le llegó al doctor Gaviria. Le parece y está de acuerdo con el doctor Matuk en que la experiencia es necesaria, pero no en la magnitud en que lo indican los técnicos y no considera que existan suficientes argumentos para descalificar a esas firmas.

El doctor Arias manifiesta que hay dos situaciones que deben aclararse. El pliego de condiciones puede tener inconsistencias que permiten la subjetividad, pero no se pueden desconocer argumentos de expertos difíciles de descalificar... Agrega que se siente incapacitado para desconocer el criterio de los técnicos... No cree tener la capacidad de descalificar ese punto de vista y encuentra razonable la explicación de la administración.

(...)

El doctor Javier Guevara aclara que se constató que los documentos que él comentó hacen parte de la propuesta. El doctor William Gaviria dice que el fax que él recibió en una nota anónima es una certificación del Banco Central Hipotecario, que presenta una duda razonable” (negrillas fuera de texto).

Posteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.14.2. del pliego, la junta aprobó la propuesta de solicitar aclaraciones a los proponentes I.C. Prefabricados, Equipos Universal y José Sydney Martínez, con el fin de determinar si contaban o no con la experiencia requerida para ejecutar el contrato, esto es, con experiencia en la construcción de redes telefónicas. Al respecto, el doctor Arias manifestó que “la aclaración se debe remitir a las certificaciones que presenta el oferente en la propuesta, es decir, aclaraciones a las constancias que anexó”, para “precisar cantidad de obra ejecutada en pares/kilómetro según lo solicitado en el numeral 2.15.6.3”, y agregó que “la certificación debe ser ampliada por quien la expidió”.

1.4. El 13 de julio de 1992 —fecha hasta la cual se había prorrogado el plazo de adjudicación de las licitaciones mencionadas—, contando, además, con la presencia de otro de sus miembros, el doctor Aníbal Fernández de Soto, e, igualmente, con la participación del personero y del Contralor distritales, la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá se reunió para debatir, entre otros asuntos, la adjudicación de las licitaciones 015, 016, 017, 018, 019, 020, 021 y 022 de 1992. (Ver acta 624, que obra a folios 87 a 103 del c. ppal. y 374 a 390 del c. 2 de la reconstrucción). Para el efecto, en la primera parte de la reunión, participaron los funcionarios de la empresa que tuvieron a su cargo el estudio de las propuestas presentadas, a los cuales los miembros de la junta les formularon varias preguntas. Posteriormente, cuando aquellos se retiraron, estos sostuvieron un diálogo, que, por constituir la motivación de uno de los actos demandados, resulta necesario citar in extenso:

“El doctor Arias... dice que hay cosas que le crean suspicacia a los miembros de la junta; le llega al doctor Gaviria, en documento anónimo, copia de un fax con una certificación, parece que existe filtración de información y le preocupa que existan intereses creados.

En segundo lugar, encuentra que la administración mantiene reservas en cuanto a la capacidad y experiencia de la firma I.C. Prefabricados.

En tercer lugar indica que si la administración hubiera actuado con mayor diligencia habrían podido pedir estas certificaciones con anterioridad para aclarar el punto y poder tomar una determinación en la junta directiva. Afirma que su capacidad no le da para superar un criterio técnico, y no tiene la suficiente claridad para tomar una decisión.

El doctor Aníbal Fernández de Soto pregunta qué es lo del fax.

El doctor Gaviria responde que a él le llegó en una nota anónima copia de un fax que contiene una certificación expedida por el Banco Central Hipotecario a la firma I.C. Prefabricados.

El doctor Arias anota que si se incluye esta firma que presenta los menores precios dentro de la desviación standard, se ganaría cinco de las ocho licitaciones, con un menor costo para la empresa de aproximadamente $ 180.000.000.

El doctor Matuk cree entender que estamos igual que en la sesión anterior. Con la mayor información solicitada a las tres firmas, se eliminan dos definitivamente y queda una sobre la cual se dice que cumple jurídicamente, pero existe duda desde el punto de vista técnico. Se pregunta si la firma I.C. Prefabricados tendría capacidad de acometer estas obras. La junta directiva al tomar una decisión debe tener la apreciación jurídica que en este caso cumple, y si técnicamente hay duda no tendrían la suficiente ilustración para tomar una determinación.

Indica que se está llegando a un punto dentro de la gama de las firmas adjudicables (sic) a determinar si la firma I.C. Prefabricados entra o no entra, la decisión es esa. Se mandó la carta y esta cumple, se cumplió el objetivo.

El doctor Aníbal Fernández de Soto manifiesta que independientemente de la parte jurídica le asalta el temor de que se estén adjudicando redes primarias a alguien que solo tiene experiencia en cableado interno de viviendas...

(...)

El doctor Javier Guevara indica que sí se puede habilitar a la firma I.C. Prefabricados y le molesta que exista un interés por parte de algunas personas internas de la administración para que se tome determinada decisión. Lo que presenta la firma I.C. Prefabricados a su modo de ver la habilita para ser tenida en cuenta en estas licitaciones.

(...)

El doctor Arias insiste en que es mejor hacer la votación y se procede entonces a efectuarla.

El doctor Javier Guevara vota afirmativamente para que se habilite a la firma I.C. Prefabricados.

El doctor Jaime Piedrahita vota afirmativamente. En igual sentido se pronuncian los doctores Eduardo Matuk y Aníbal Fernández de Soto.

El doctor Arias se abstiene de votar, para ser consecuente con su posterior decisión de no adjudicar estas licitaciones porque considera que no fue transparente el proceso licitatorio.

Dice el doctor Aníbal Fernández de Soto que si esto es así por qué no se declaran desiertas las licitaciones o deciden no adjudicarlas.

El doctor Eduardo Matuk dice que el miércoles pasado en la anterior sesión esa decisión era más viable. Considera una falta de respeto con la junta haber llegado a esta situación y dice que la administración está para coadyuvar a la junta a tomar una determinación y no para producir una situación como esta, tan incómoda para la junta y de un alcance inmedible.

Existe un hecho cumplido que se desprende de la solicitud de aclaración y es que se eliminan dos firmas y se puede habilitar una. Se votó una calificación y habría necesidad de reversar esta situación. Es claro, desde el punto de vista jurídico, que la firma I.C. Prefabricados cumple.

El doctor Arias dice que en aras de que la empresa no tiene la suficiente ilustración y que existen elementos que son invalorables, resulta que la firma I.C. Prefabricados es también víctima del proceso de evaluación. Considera que puede ser falta de experiencia pero no se adhiere a la habilitación de una firma para luego no votar la adjudicación.

Pregunta qué ocurriría con un oferente que no se ha calificado dentro de todo el proceso y en la última reunión se incluye. Cree que es una firma que puede cumplir, pero no hay claridad sobre la experiencia acreditada, contra la exigida en el pliego de condiciones.

El doctor Galán dice que él quiere bajar el nivel de prevención hacia los funcionarios de la empresa. La comisión evaluadora con la información que tenía descalificó tres firmas y la junta directiva estimó conveniente solicitar aclaraciones, con lo cual se habilitaría una de estas tres firmas... Considera importante que se desligue toda prevención y que exista claridad en la junta que los funcionarios que han estudiado estas licitaciones son profesionales cuyos conceptos son importantes para cualquier decisión que tome la junta directiva...

Agrega el doctor Galán que el interrogatorio hizo que los funcionarios se sintieran cuestionados. Quiere que se califique objetivamente y se pregunta hasta dónde es conveniente que se concentren estas obras en pocas personas. Las licitaciones se proyectaron así y él se limita a desarrollar lo hecho en cuanto a estos trabajos.

Indica el doctor Gaviria que con la contratación a través de órdenes de trabajo se estaba desechando la ingeniería seria en el país.

El señor personero... lee el artículo 1º de la Constitución... Recomienda tomar estos principios... y solicita evitar estas discusiones.

La verdad es que fue muy fastidioso el interrogatorio a uno de los ingenieros de la empresa, esto no es normal, ni usual en esta junta, y causa resistencia y temor a los funcionarios.

El doctor William Gaviria dice que él quería preguntar y lo consideraba necesario.

El doctor Bustos indica que eso se le pregunta al gerente y no en la forma como se hizo, porque genera lo que se está viendo.

El doctor Gaviria manifiesta que existen fallas en los pliegos de condiciones que conducen a esta situación. El señor personero responde que esos pliegos fueron aprobados por la junta directiva.

El doctor Gaviria expresa que los documentos correspondientes se envían con muy poca anticipación y no tienen el tiempo suficiente para estudiarlos a fondo.

El doctor Arias dice que lo que ocurre es que concurrieron unos elementos adicionales sobre los cuales la parte técnica no tenía conocimiento y manifiesta que no tiene claro que la experiencia certificada por la firma I.C. Prefabricados sea suficiente para calificarla. Deja constancia que no ha encontrado ninguna irregularidad en los pliegos de condiciones, de lo contrario la hubiera manifestado.

Agrega que con los documentos allegados en forma irregular, se han presentado distorsiones. Considera que se debe evitar esa manera un poco incisiva de interrogar a los funcionarios que se sienten presionados y en una posición difícil. Reitera que es en aras del respeto que le merecen los funcionarios de esta empresa, que no tomó una decisión en contra del criterio que ellos han expuesto.

(...)

Expresa el doctor Galán que con la decisión tomada por la junta se habilitaría a la firma I.C. Prefabricados. La situación de los funcionarios es muy humana, se encuentran cuestionados por el hecho de no haber tenido en cuenta a esta firma, a la luz de los elementos de juicio que ellos tenían.

El doctor Arias agrega que si la parte técnica da una afirmación sobre el cumplimiento de dicha firma él estaría dispuesto a avalarla, lo que no quiere es hacerlo de ninguna forma en contra del concepto técnico.

(...)

El doctor Arias dice que dentro de este marco hay claridad que la firma I.C. Prefabricados quedó avalada para entrar en el proceso licitatorio.

El doctor Aníbal Fernández de Soto manifiesta que no tenía conocimiento respecto a que tres firmas estaban claramente descalificadas dentro del criterio de la administración. Cree que la aclaración ha debido solicitarse antes y no ve muy claro el hecho de que se haya dado un paso adicional por la copia de un fax recibido extraoficialmente.

Agrega que él asistió al proceso de la licitación de las 520.000 líneas en el que participó la Procuraduría y confía plenamente en la idoneidad de los funcionarios. Si se toma el criterio de habilitar a la firma I.C. Prefabricados y esta se gana cinco o seis licitaciones, hasta qué punto esta concentración es buena. No tiene un criterio muy definido al respecto.

Indica que no le gusta el procedimiento de la aclaración y si se descalificaron tres firmas porque no cumplían, los funcionarios que hicieron el estudio debían tener razones valederas para decirlo así.

(...)

...Pregunta qué pasa si estas licitaciones no se adjudican, no es fácil la decisión.

(...)

El doctor Aníbal Fernández de Soto expresa que no le gusta tampoco que el representante del alcalde se abstenga en una votación teniendo en cuenta su calidad.

El doctor Arias manifiesta que no se siente capacitado para decidir por encima del conocimiento de los técnicos. Si hay suficiente soporte y desde el punto de vista técnico los funcionarios dicen que cumple no tendrían inconveniente en modificar su posición, pero mientras no escuche claramente este concepto, respeta a quienes por meses han estudiado los aspectos de estas licitaciones y no ve claro cómo se pueda superar en pocos momentos lo que se ha estudiado en mucho tiempo. Considera más válida la posición subjetiva de quien conoce, que una posición subjetiva de quien desconoce.

En este estado de la reunión, el doctor Javier Guevara manifestó su opinión en el sentido de que sería conveniente que ingresaran al recinto nuevamente los funcionarios de la administración que tuvieron a su cargo la evaluación de las ofertas, para conocer definitivamente su concepto sobre el punto. El diálogo, entonces, continuó en los siguientes términos:

“(...)

Ingresan los funcionarios de la administración.

El doctor Arias comenta que la junta directiva ha seguido en la discusión de las licitaciones y desean escuchar con la mayor claridad posible desde el punto de vista técnico si la capacidad de la firma I.C. Prefabricados es suficiente o insuficiente para realizar las obras objeto de estas licitaciones.

(...)

El doctor Jaime Delgado expresa que por la hora en que se recibieron las certificaciones de aclaración solicitadas a las firmas I.C. Prefabricados, Equipos Universal y José Sidney Martínez, que fue el viernes 10 de julio a las 5:00 p.m., la comisión no tuvo el tiempo suficiente para hacer las averiguaciones sobre las certificaciones presentadas.

Indica que hoy se solicitó a las Empresas Municipales de Cali información al respecto y están enviando un fax de respuesta en el que indican que por lo menos en el caso de la Urbanización Cañaverales la red secundaria fue construida por las Empresas Municipales de Cali.

Según comentario telefónico de los técnicos de Emcali, las demás urbanizaciones tienen esa característica y se concluye por parte de la comisión que la firma I.C. Prefabricados solo construyó la red interna de las edificaciones.

El doctor Arias pregunta en qué medida se vería afectada la empresa si la junta directiva considera la posibilidad de no adjudicar estas licitaciones.

El doctor Jaime Delgado responde que habría un retraso en el plan de ensanches de redes que está sincronizado con el plan de ensanche de los equipos. Si se piensa en este mismo tipo de licitaciones, el retraso sería de unos siete meses aproximadamente. Indica que hay alternativas que consisten en tramitar licitaciones por centrales o zonas más pequeñas con un recargo muy grande de trabajo en las áreas de adquisiciones y técnica. Podría lograrse en esta forma que el desplazamiento sea de unos dos a tres meses aproximadamente.

El doctor Arias pregunta que si ese retraso perjudicaría en materia grave a la empresa y si representa un lucro cesante de la inversión en equipos.

El doctor Bustos pregunta si esta situación afecta los programas para las 520.000 líneas.

El doctor Delgado dice que este programa de redes y canalizaciones cubre un período de 18 meses y las primeras líneas de los contratos de las 520.000 están programadas para entrar en servicio en el primer semestre de 1993; por lo tanto se verían afectadas con el retraso, así como los demás contratos de adquisición de líneas.

El doctor Galán dice que se podría abordar en forma preferencial ese frente de trabajo para no perjudicar el plan de ensanches de las 520.000 líneas. En las ocho licitaciones de construcción y de redes y canalizaciones se tienen previstas ampliaciones en veinticinco centrales telefónicas, pero con un programa de nuevas licitaciones no todas van a tener esa repercusión económica por lucro cesante.

(...)

Se retiran los funcionarios de la administración y reingresan los doctores Jaime Delgado y Arturo Cardona con el fax que acaba de llegar de las Empresas Municipales de Cali.

El doctor Jaime Delgado indica que el fax... confirma que lo que construyó I.C. Prefabricados en la Urbanización Cañaverales fue la red interna de los edificios de donde se concluye que no tiene la experiencia requerida en el pliego de condiciones.

El doctor Arias lee el fax recibido...

(...)

Se retiran los doctores Jaime Delgado y Arturo Cardona.

El doctor Galán dice que este fax amplía la información para la decisión de la junta directiva y amerita redefinir la situación. Las Empresas Municipales de Cali certifican que las redes desde los edificios hasta los armarios y de estos hasta las centrales las construyen ellos directamente.

El doctor Aníbal Fernández de Soto insiste en las fallas que presenta el registro único de proponentes, el cual expide certificaciones que en la práctica no son ciertas y pregunta si los que hacen instalaciones eléctricas en los edificios son capaces de hacer interconexión.

El doctor Arias agrega que con este criterio adicional de los técnicos podría pensarse en declarar desiertas las licitaciones, pero qué argumentos se tendría para esto.

El doctor Galán dice que él ha venido participando en el proceso de adjudicación de estas ocho licitaciones con una información muy similar a la que tiene la junta directiva. Como se presentan calificaciones subjetivas en el momento de adjudicar y en aras a (sic) garantizar un proceso transparente, lo recomendable sería no adjudicar.

En cuanto a las observaciones planteadas por el subgerente técnico, respecto a que esta decisión retrase el plan de ensanches, se podría, planeando muy bien, darle prioridad a las obras con el fin de que su ejecución se haga sin perjudicar los programas de la empresa. Se debe tener cuidado en las exigencias sobre experiencia para no descalificar firmas importantes que presenten precios favorables para la empresa.

La doctora Beatriz Hincapié manifiesta que han surgido una serie de dudas en todo el proceso.

El doctor Bustos recuerda que son ocho licitaciones las que se están estudiando y el problema de una firma no se puede trasladar a todas las licitaciones.

El doctor Gaviria manifiesta que se ha cuestionado todo el proceso y hay serias dudas para las ocho licitaciones.

El señor contralor recalca que el pliego de condiciones debe establecer claramente las exigencias que deben cumplir los proponentes.

El señor personero indica que hay un numeral del pliego de condiciones que es el motivo de la discusión. El 2.15.6 establece que los oferentes deben acreditar experiencia.

El señor contralor opina que hay dudas en los cuadros de experiencia presentados y lo mejor sería verificar cada certificación que anexan los oferentes.

El doctor Piedrahita manifiesta que si existen dudas para las ocho licitaciones y en todo el proceso, es preferible no adjudicar.

El doctor Javier Guevara acoge la sugerencia de no adjudicar las ocho licitaciones por conveniencia para la empresa y que la administración establezca procedimientos para evitar eventuales retrasos en el plan de ensanches.

El doctor Eduardo Matuk pregunta cuáles serían las alternativas que tiene la administración para realizar estas obras.

El doctor Galán informa que primero habría que separar las canalizaciones, las redes y las acometidas, darle prioridad a las centrales que requieran canalizaciones con mayor rapidez por el recibo de los equipos y hacer un cronograma de prioridades para que el retraso no perjudique el plan de ensanche. Se deben minimizar los términos de las licitaciones.

La junta directiva decide, por unanimidad y de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.15.3 del pliego de condiciones y lo determinado en el literal ñ) ordinal 1º del artículo 233 del Código Fiscal Distrital, no adjudicar las licitaciones públicas nacionales 015, 016, 017, 018, 019, 020, 021 y 022 de 1992, que tienen por objeto la construcción de canalizaciones, redes primarias y secundarias en la ampliación general y acometidas de las zonas, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 8 de mantenimiento, respectivamente.

Para la contratación de estas obras se debe elaborar un nuevo plan de licitaciones separando canalizaciones de redes y dando prioridad a las obras requeridas para no perjudicar el plan de ensanches de la empresa. Es necesario presentar a la junta el cronograma correspondiente” (negrillas fuera de texto).

1.5. Mediante escrito presentado el 19 de agosto de 1992, los demandantes y otras personas naturales y jurídicas, obrando a través de apoderado, formularon ante la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá la solicitud de revocar la decisión contenida en el acta anteriormente transcrita (fls. 104 a 137 del c. ppal.). Los argumentos expuestos, para el efecto, coinciden con los expresados en la demanda presentada en el presente proceso, de los cuales se ha hecho un resumen en la primera parte de esta providencia.

1.6. El 26 de agosto de 1992, la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá se reunió nuevamente y, entre varios asuntos, trató el referido a la solicitud de revocatoria directa. Al respecto, resultan relevantes los siguientes párrafos del acta 629, donde consta la discusión sostenida (fls. 144 a 157 del c. ppal.):

“(...)

El doctor Arias solicita al señor contralor su concepto sobre el particular. El doctor Sánchez Torres manifiesta que si no se revoca lo máximo que puede pasar es que se inicie una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en este caso serían los gastos en que incurrieron los oferentes para participar en las licitaciones. Anota que como oferentes solo tienen una expectativa de adjudicación.

El doctor Matuk manifiesta que en el momento de tomar la decisión después de varias sesiones de análisis dejó constancia sobre la falta de claridad en el proceso, esta función y trabajo le corresponde a la administración, quien debe depurar todo el análisis y presentar hechos concretos a la junta directiva. Agregó que él preguntó si esta decisión iba a ser traumática y se le dijo que no. Anota que lo que le preocupaba como miembro de la junta era que la ciudadanía se fuera a afectar.

El gerente anota que el proceso de estas licitaciones buscaba darle agilidad a la contratación que se venía utilizando, facilitaba la contratación, pero la construcción oportuna de canalizaciones y redes puede hacerse en forma separada acorde con el plan de ensanches.

El doctor Matuk manifiesta que oportunamente se preguntó qué implicaciones podría tener la decisión y si habría algún riesgo. Se le contestó que no había ningún riesgo para la empresa.

A continuación el doctor Matuk lee el punto 4) de la carta de solicitud de revocatoria enviada a la junta...

(...)

y manifiesta que se está calificando a la junta al decir “sin que mediara motivo legal alguno ni motivo válido de conveniencia pública”. Indica el doctor Matuk que si en algún momento la recomendación de la subgerencia jurídica era válida o no, no existía suficiente claridad y transparencia en el proceso de las licitaciones y la junta directiva en pleno determinó no adjudicar.

Pregunta si se ratifica la administración en su posición de que técnicamente no había inconveniente en la decisión de no adjudicar; si la subgerencia jurídica se ratifica en su concepto y si se acoge el concepto del señor contralor.

El doctor Sánchez Torres lee el análisis jurídico sobre la solicitud de revocatoria directa... (apartes de dicha solicitud y, especialmente, de un texto de doctrina allí citado).

“El monto de la indemnización no podrá exceder del valor de la garantía de seriedad que legalmente debió exigirse y en todo caso no podrá ser superior a las cantidades pedidas en la demanda.

(...)”.

Agrega que no ve que se haya incurrido en ninguna de las causales de que trata el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, invocadas. Es decir que no hay oposición a la Constitución, que no se atenta contra el interés público y social y tampoco se está causando agravio injustificado a una persona.

(...)

El doctor Gaviria manifiesta que los reclamantes hablan del carácter reglado de la licitación e indica que este acto es tan reglado que se consagra la discrecionalidad. Cita el numeral 5º del artículo 42 del Decreto 222 de 1983...

(...)

Agrega el doctor Gaviria y solicita que quede en el acta que la junta directiva luego de varias sesiones consideró que era inconveniente para la administración adjudicar estas licitaciones, por las siguientes razones:

1. Se excluyeron tres firmas por experiencia, que aparecen incluidas como soporte de la media aritmética.

2. La evaluación hecha por la empresa fue de buena fe pero desafortunadamente hubo equivocaciones que advirtió la junta directiva.

El doctor Guevara dice que el proceso de la licitación es reglado, esto es incontrovertible y que la discrecionalidad no está reglada, es subjetiva.

El doctor Gaviria insiste que (sic) la licitación es un acto reglado y tan reglado es que confiere la posibilidad de la discrecionalidad para adjudicar o no adjudicar.

El señor contralor manifiesta que lo reglado no excluye lo discrecional, siempre en la más reglada de las decisiones hay elementos discrecionales.

El doctor Gaviria cree ver que lo que quieren los reclamantes es llevar a la junta directiva al plano de que fueron arbitrarios y la junta lo que aplicó fue la facultad discrecional y además de manera abusiva pretenden decir que la administración es buena e hizo un estudio serio que cuando llegó a la junta, esta decidió arbitrariamente no adjudicar.

El doctor Arias es partidario de no revocar la decisión y manifiesta que es tan evidente, que no debe haber una mayor sustentación jurídica sobre el tema.

El señor contralor indica que no hay ningún elemento nuevo que haga cambiar la determinación tomada en su momento por la junta y que la decisión fue discrecional.

La junta directiva, una vez analizada la solicitud de revocatoria directa presentada por..., como apoderado de varios oferentes de las licitaciones públicas 015 a 022 de 1002 (sic) y en vista de que no existen elementos nuevos o aportes sobre la decisión que se tomó en su momento, se ratifica en su decisión de no adjudicar dichas licitaciones” (negrillas y explicación en paréntesis fuera de texto).

1.7. El 16 de septiembre de 1992, la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá se refirió nuevamente a la solicitud de revocatoria directa presentada por el apoderado de los demandantes. En el acta 631, se dejó constancia del siguiente debate (fls. 158 a 170 del c. ppal.):

“Respecto de la solicitud de revocatoria directa..., el doctor Galán envió a los miembros de la junta un oficio fechado el 15 de septiembre de 1992, en el cual se pronuncia sobre la solicitud en comentario.

El doctor Matuk dice que efectivamente en dicha carta se ratifica también por parte de la subgerencia jurídica la idoneidad del mecanismo utilizado por la junta respecto de la decisión adoptada por esta. Sin embargo, considera importante que la personería distrital se pronuncie al respecto.

El doctor Galán hace un recuento general sobre el análisis efectuado en su momento al interior de la junta y de las circunstancias que rodearon la decisión tomada.

Recuerda que se llevó a cabo la presentación del marco general de las licitaciones bajo los puntos de vista jurídico, técnico y financiero y se fijaron criterios de evaluación aplicables a cada una de las ofertas.

Se conoció por parte de la junta y de la gerencia el detalle económico de las propuestas y se tomó la decisión de no adjudicar sobre razones de conveniencia económica, que los hechos van a ratificar.

La integración de los tres objetivos: canalizaciones, redes y acometidas no previó el aspecto de limitación de firmas participantes y que muchas de estas tuvieron que consorciarse para poder participar. Esto hizo que firmas pequeñas y medianas quedaran por fuera del proceso y que la empresa se privara de propuestas que podían ser más convenientes desde el punto de vista técnico y económico. Se llegó entonces a la conclusión que era más conveniente no adjudicar y abrir estas tres actividades: canalizaciones, redes, acometidas.

Informa el doctor Galán que para las once licitaciones de canalizaciones que están abiertas han comprado pliego hasta la fecha más de 200 personas lo que demuestra que se pueden lograr mejores resultados.

El doctor Gaviria lee el 1 er párrafo de la 2ª hoja de la carta que les hizo llegar el gerente, que dice:

“En efecto, vale la pena recordar cómo la determinación adoptada fue el producto del examen que hicieran los miembros de esa corporación, respecto a los criterios técnicos, jurídicos y financieros que las enmarcaron y su incidencia directa sobre el resultado de cada una de las licitaciones individualmente consideradas y que finalmente llevaron a estimar la inconveniencia de optar una decisión diferente”.

Indica el doctor Gaviria que la decisión la tomó la junta directiva por recomendación de la gerencia.

El doctor Arias dice que la decisión se tomó como junta directiva.

El doctor Matuk hace referencia al punto dos de la carta enviada por el abogado... a la junta directiva el 15 de septiembre pasado y dice que las apreciaciones que hace están fuera de lugar.

El gerente manifiesta que en el proceso de estas licitaciones se encontró que la integración de los tres objetivos impedía que entraran más proponentes a competir y privaba a la empresa de propuestas más favorables. La junta tomó la decisión y se conocían todos los aspectos económicos de las licitaciones.

La decisión de no adjudicar estas licitaciones se tomó con base en la facultad consignada en el literal ñ) del numeral 1º del artículo 233 del Código Fiscal Distrital, en concordancia con lo indicado en el numeral 2.15.3 de los pliegos de condiciones de las mencionadas licitaciones.

Se analizaron los mecanismos de declaratoria de desierta y las causales que para la misma impone el Código Fiscal y el de no adjudicar las licitaciones, haciendo uso de la facultad consignada en el mismo código, determinando que este último era el más adecuado. Bajo estas condiciones la recomendación de la administración es no revocar la decisión de no adjudicar y ratificarse en lo actuado.

El doctor Eduardo Matuk solicita enviar copia al señor personero de los documentos relacionados con este caso y de la carta suscrita por el señor gerente, solicitándole que se pronuncie sobre el particular.

(...)

El doctor Galán solicita que quede constancia en el acta, que la junta directiva evaluó las consideraciones de carácter jurídico, económico y técnico para tomar la decisión y que los documentos que se presentaron para consideración de la junta sobre el análisis individual de cada una de las licitaciones hacen parte del acta de la junta directiva, como sucede con todos los puntos sometidos a su consideración.

(...)

El doctor Javier Guevara solicita que quede muy claro que los documentos se envían a la personería, no para investigación sino para obtener el concepto de ese despacho.

El doctor Arias dice que la propuesta del señor gerente es razonable y la junta directiva considerando que no existen elementos nuevos sobre la decisión tomada en su momento, se ratifica en su posición de no adjudicar las licitaciones públicas nacionales 015 a 022 de 1992”.

1.8. Mediante oficio 105247 del 23 de septiembre de 1992, la secretaria general de la Empresa de Teléfonos de Bogotá informó al apoderado de los demandantes que la junta directiva, en sus sesiones del 26 de agosto de 1992 (acta 629) y del 6 de septiembre del mismo año (acta 631), “analizó la solicitud de revocatoria directa presentada... en oficios del 18, 19 de agosto y 15 de septiembre de 1992..., y en vista de que no existen elementos nuevos sobre la decisión tomada en su momento, se ratificó en su posición de no adjudicar las licitaciones 015, 016, 017, 018, 019, 020, 021 y 022 de 1992” (fl. 138 del c. ppal.).

2. Legalidad de los actos administrativos demandados.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 222 de 1983, las normas de dicho estatuto referidas a los tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplican también en las entidades territoriales. En lo que tiene que ver, en cambio, con la formación y adjudicación de los contratos y las cláusulas de los mismos, regían, en tales entidades, las normas contenidas en los códigos fiscales, conforme al artículo 5º de la Ley 19 de 1982.

Así las cosas, los procesos licitatorios a que se refiere la demanda, adelantados durante el año 1992, esto es, en vigencia del Decreto 222 de 1983 y antes de la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993, se regían por lo dispuesto en el Código Fiscal del Distrito de Bogotá, contenido en el Acuerdo 6 de 1985 (fls. 1 a 95 del expediente).

Resultan relevantes, en el caso concreto, los siguientes artículos del citado acuerdo:

“ART. 233.—De cómo se realiza la licitación pública.

La licitación pública se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones para la aprobación de la junta directiva que, además de lo que se considere necesario para identificar la licitación, contenga en forma expresa y completa:

(...)

ñ. La facultad que se reserva la entidad interesada de adjudicar total o parcialmente, de no adjudicar, y de una vez adjudicada contratar o no contratar (3) .

(...)

10. No se admitirán ofertas complementarias o propuestas de modificaciones que fueren presentadas con posterioridad al cierre de la licitación. Tampoco se podrá solicitar a los licitadores variación alguna de los términos de su propuesta lo cual no obsta para que puedan solicitarse las aclaraciones que fueren necesarias” (se resalta).

“ART. 236.—De los criterios para la adjudicación.

La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y hecho el análisis comparativo, al licitador cuya oferta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones.

En la evaluación de las ofertas deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores: precio, plazo, calidad, seriedad y cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.

En igualdad de condiciones, debe preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores calidades y ofrezca condiciones globalmente consideradas; y, en igualdad de condiciones, calidades y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.

PAR.—Se tendrán en cuenta, así mismo, la protección al trabajo y a las industrias nacionales”.

“ART. 265.—De cuando se declara desierta la licitación o concurso de méritos.

La junta respectiva declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:

1. Cuando no se presente el número mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación.

2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos sustanciales para la licitación.

3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o a la invitación.

4. Cuando a su juicio las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante.

5. Cuando se descubran acuerdos o maniobras perjudiciales para la administración por parte de los proponentes.

En todos los casos previstos en los numerales anteriores, la declaratoria deberá hacerse mediante resolución motivada” (se resalta).

Ahora bien, de los pliegos de condiciones de las licitaciones 015 a 022 de 1992 —que fueron aprobados todos en términos idénticos— resultan relevantes los siguientes numerales:

“2.14.0. Análisis y evaluación de las ofertas

Consiste en el análisis comparativo de las ofertas sobre los aspectos legales, técnicos y económicos:

La evaluación se realizará en dos etapas, así:

2.14.0.1. Evaluación legal

2.14.0.2. Evaluación técnica - económica

(...)

2.14.2. La empresa podrá solicitar por escrito una vez cerrada la licitación aclaraciones sobre puntos dudosos de las ofertas, sin que por ello pueda el proponente adicionar o modificar las condiciones o características de su oferta, ni la empresa solicitar variación alguna a los términos de la oferta.

(...)

2.15.0. Factores de adjudicación.

2.15.1. Para la adjudicación de la licitación se tendrán en cuenta los siguientes factores:

2.15.1.1. Valor corregido de la oferta (num. 2.14.3.).

2.15.1.2. Forma de pago (num. 3.11.0.).

2.15.1.3. Plazo de ejecución de las obras (num. 3.5.0.).

2.15.1.4. Capacidad técnica, económica y operativa (se verificará con la inscripción en el RUP).

2.15.1.5. Experiencia del oferente en la construcción de redes telefónicas (num. 2.17.2.).

2.15.1.6. Seriedad y cumplimiento en contratos celebrados con la empresa o cualquier otra entidad.

2.15.2. En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca el mejor precio, en igualdad de precios, la que contemple mejor calidad y condiciones globalmente consideradas y en igualdad de condiciones, calidades y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.

2.15.3. La empresa se reserva el derecho de adjudicar o no adjudicar, siendo entendido que la empresa no se obliga a adjudicar al proponente que presente la oferta de mejor precio no siendo responsable por los gastos en que hayan incurrido los proponentes al presentarse a la licitación (además se reserva la facultad una vez adjudicada la licitación, decida (sic) contratar o no contratar, en este caso el adjudicatario no podrá reclamar indemnización alguna por este concepto).

(...)

2.15.6. Con la finalidad de evaluar la experiencia del oferente en la construcción de redes telefónicas, se deberá anexar a la propuesta certificaciones sobre trabajos realizados en calidad de contratista, subcontratista o interventor. Estas certificaciones deberán contener la siguiente información para ser tenidas en cuenta:

2.15.6.1. Entidad contratante.

2.15.6.2. Objeto del contrato.

2.15.6.3. Cantidad de obra ejecutada en pares kilómetros aéreos canalizados y/o primarios y secundarios.

2.15.6.4. Calidad y cumplimiento del trabajo.

2.15.6.5. Fecha de iniciación de trabajos.

2.15.6.6. Fecha de terminación de trabajos.

2.15.6.7. Valor final del trabajo.

En el caso de ser subcontratista, también se debe anexar la certificación de la entidad contratante al contratista”.

(...)

2.17.0. Documentación técnica.

(...)

2.17.2. Certificaciones de experiencia, expedidas por entidades del sector de telecomunicaciones de acuerdo con el numeral 2.15.6. de este pliego de condiciones.

(...)

2.18.0. Eliminación de las propuestas.

2.18.1. Habrá lugar a eliminación de propuestas en los siguientes casos:

(...)

2.18.1.3. El incumplimiento de cualquier requisito o la no presentación de los documentos exigidos en este pliego de condiciones.

(...)

2.19.0. Cuándo se declara desierta la licitación.

2.19.1. La empresa podrá declarar desierta la licitación cuando tenga ocurrencia uno cualquiera de los casos previstos en el artículo 265 del Código Fiscal Distrital.

2.19.2. Cuando el número de participantes sea menor de dos proponentes.

(...)” (se resalta).

Con fundamento en lo anterior, advierte la Sala que, en los pliegos de condiciones de las licitaciones 015 a 022 de 1992 adelantadas por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, siguiendo las normas generales previstas en el Código Fiscal de Bogotá, se previeron, entre otros aspectos, los criterios que debían ser tenidos en cuenta para evaluar las ofertas y efectuar la adjudicación, así como los eventos en los que resultaría procedente declarar desiertos los procesos de selección. De otra parte, se estableció en dichos pliegos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233, numeral 1º, literal ñ) del citado código, que la Empresa de Teléfonos de Bogotá se reservaba el derecho de adjudicar o no y que no sería responsable de los gastos en que hubieren incurrido los proponentes.

Ahora bien, de la lectura de la decisión tomada por la junta directiva de la empresa el 13 de julio de 1992 (ver acta 624, parte final del texto citado en el numeral 4º de estas consideraciones), en el sentido de no adjudicar las mencionadas licitaciones, se concluye claramente que aquella se fundó en “lo establecido en el numeral 2.15.3. del pliego de condiciones y lo determinado en el literal ñ) ordinal 1º del artículo 233 del Código Fiscal Distrital”, esto es, en la facultad de adjudicar o no adjudicar, prevista en dichas disposiciones.

No obstante, se advierte que, en las reuniones posteriores de la citada junta, realizadas el 26 de agosto y el 6 de septiembre de 1992 (actas 629 y 631), en las que se estudió la solicitud de revocatoria directa de la decisión anterior, se hacen afirmaciones que parecen indicar que esta se adoptó por haberse considerado inconveniente para la entidad efectuar la adjudicación, circunstancia que podría caber en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 265 del Código Fiscal, que autoriza la declaración de desierta de la licitación cuando “... las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante”.

Así se desprende de lo expresado por el doctor William Gaviria Arana, en la primera reunión mencionada, al solicitar que se dejara constancia en el acta de “que la junta directiva luego de varias sesiones consideró que era inconveniente para la administración adjudicar estas licitaciones...” (se subraya), y adujo, para explicarlo, dos razones: de una parte, la exclusión de tres firmas —por no haber acreditado la experiencia requerida—, que, sin embargo, aparecen incluidas como soporte de la obtención de la media aritmética, y de otra, la advertencia de equivocaciones, no obstante que la evaluación efectuada por la empresa se llevó a cabo de buena fe. De modo similar, en la reunión del 6 de septiembre, el doctor Antonio Galán Sarmiento, gerente de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, expresó que la junta“...tomó la decisión de no adjudicar sobre razones de conveniencia económica...” (se resalta), y expresó que “[l]a integración de los tres objetivos: canalizaciones, redes y acometidas no previó el aspecto de limitación de firmas participantes y que muchas de estas tuvieron que consorciarse para poder participar”, lo que “hizo que firmas pequeñas y medianas quedaran por fuera del proceso y que la empresa se privara de propuestas que podían ser más convenientes desde el punto de vista técnico y económico”. Agregó que “[s]e llegó entonces a la conclusión de que era más conveniente no adjudicar y abrir estas tres actividades: canalizaciones, redes, acometidas” (se resalta).

Debe anotarse que, no obstante lo expresado, el doctor Galán Sarmiento manifestó, en la misma reunión, que la decisión se adoptó con fundamento en la facultad prevista en el literal ñ) del numeral 1º del artículo 233 del Código Fiscal, en concordancia con el numeral 2.15.3. de los pliegos de condiciones, y precisó que “[s]e analizaron los mecanismos de declaratoria de desierta y las causales que para la misma impone el Código Fiscal y el de no adjudicar las licitaciones, haciendo uso de la facultad consignada en el mismo código, determinando que este último era el más adecuado...”.

Visto lo anterior, considera la Sala necesario estudiar, en primer lugar, si la previsión contenida en las disposiciones que acaban de citarse se ajusta a las normas constitucionales y legales, a fin de establecer los límites de la actuación de la junta directiva de la empresa demandada, en relación con la adjudicación de las licitaciones mencionadas.

Para ello, debe tenerse en cuenta que las decisiones de la administración solo pueden fundarse en la necesidad de cumplir los fines que le son propios, y deben adoptarse con arreglo a los principios que la rigen. En ese sentido, el artículo 209 de la Constitución Política dispone en su inciso primero lo siguiente:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” (se resalta).

De igual manera, el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo establece que “[l]as actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción...”, cuyo contenido se precisa allí mismo.

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 83 de la Constitución, las actuaciones de las autoridades públicas —al igual que las de los particulares— “deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”.

Así las cosas, es claro que la administración no puede adoptar decisiones irrazonadas o fundadas en el solo capricho de la autoridad respectiva. Aquellas deben atender siempre al objetivo de servir a los intereses generales, y su sustento debe resultar coherente con la garantía de los principios citados. Por esta razón, el Código Contencioso Administrativo prevé, en su artículo 36, que, aun tratándose de decisiones discrecionales, estas deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa.

No puede entenderse, entonces, la previsión contenida en el Código Fiscal del Distrito Capital e incluida en los pliegos de condiciones correspondientes a las licitaciones objeto del presente proceso, referida a la reserva, por parte de la entidad pública, de la facultad de adjudicarlas o no adjudicarlas, como una potestad ilimitada y arbitraria. Si tal fuera su sentido, dicha previsión resultaría claramente contraria a las normas constitucionales y legales que acaban de mencionarse y podría ser retirada del ordenamiento, al menos para la decisión del caso concreto, en aplicación del artículo 4º de la Carta Política.

En efecto, no cabe duda de que la adopción de la decisión de no adjudicar una licitación, por parte de la autoridad competente en una determinada entidad estatal, sin fundamento alguno y por la sola voluntad de aquella, resultaría contraria a los principios consagrados en tales normas, y especialmente a los de economía y eficacia, lo que aparece evidente de la lectura de los apartes del artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, antes citado, en los que se alude al contenido de los mismos. Establece este artículo que, “[e]n virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta... que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos...”, y “[e]n virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias...”.

Una tal decisión resultaría, igualmente, contraria al postulado de la buena fe, dado que, como lo ha expresado esta Sala, las entidades públicas “no pueden manejar la contratación administrativa con INFORMALIDAD, pues cuando se abre una licitación SUSCITA (sic) INTENCIONALMENTE CONFIANZA... No se puede invitar a las personas... a participar en la licitación, bajo el entendido de que al final del proceso estén obligadas, sin más ni más, a renunciar a sus derechos, o a someter su libertad a restricciones desproporcionadas” (4) .

En el mismo sentido, el profesor Juan Carlos Expósito Vélez se refiere al denominado principio de la administración compulsoria, como uno de aquellos que rigen la licitación, y lo explica en la siguiente forma:

“... Nuestra opinión es la de considerar que la administración, una vez ha iniciado el trámite licitatorio, debe acabarlo y acabarlo bien, es decir, con el acto que ponga fin a toda la activad administrativa que se ha movido para tratar de escoger al mejor oferente, llámese de adjudicación o de declaratoria de desierta de la licitación. Son de la misma naturaleza, esto es que, siendo actos administrativos que ponen fin a un procedimiento administrativo, deben estar debidamente razonados y motivados (...) una vez abierto el procedimiento licitatorio que busca la selección del mejor contratista, se concreta la adjudicación definitiva o aprobación del contrato, que es la formal y definitiva aceptación de la proposición u oferta presentada por el licitador, o bien la “declaratoria de deserción”... y, en segundo lugar, un derecho para todos y cada uno de los oferentes de ser adjudicada o no la licitación..” (5) .

Por lo anterior, la norma contenida en el artículo 233, numeral 1º, literal ñ, del Código Fiscal de Bogotá, y reiterada en el numeral 2.15.3. de los pliegos de las licitaciones 015 a 022 de 1992, adelantadas por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, solo adquiere sentido en cuanto se interpreta sistemáticamente con lo dispuesto en el artículo 265 de aquel y en el numeral 2.19.0. de dichos pliegos, esto es, con las disposiciones que regulan los casos en que la empresa puede declarar desierto el proceso de selección. La facultad de adjudicar la licitación o no adjudicarla, que se reserva la administración, entonces, debe entenderse en el sentido de que, eventualmente, el proceso de selección adelantado podría culminar sin la escogencia de un contratista, a pesar de constituir esta su objeto esencial, pero ello solo sucedería excepcionalmente, en los eventos expresa y taxativamente previstos por la norma.

Al respecto, debe recordarse, además, que, como lo señaló esta corporación en sentencia del 20 de junio de 1983 (6) , “[l]a decisión sobre adjudicación de un contrato administrativo no es propiamente discrecional..., sino reglada, vale decir, ajustada a una serie de factores tanto objetivos como personales o subjetivos que deben pesar razonablemente en toda la selección y que tendrán que estar fundados en elementos de convicción que obren dentro del expediente...”. En el mismo pronunciamiento, se expresó, además, lo siguiente:

“Por eso mismo se ha dicho que juegan en toda selección, además de ciertos factores reales (los que ordinariamente califica previamente el comité asesor) vb.gr. la concordancia o no entre la propuesta y el pliego de condiciones en torno al precio y al plazo, otros no menos importantes que se relacionan con la persona del proponente: su experiencia profesional y su seriedad, sus antecedentes en la ejecución de contratos similares, su capacidad operativa, su buen nombre profesional y comercial, la idoneidad de sus colaboradores, socios o partícipes, el hecho de no haber sufrido sanciones anteriores como la de caducidad, etc.

(...)

El estudio aunado de los distintos factores le permitirá al adjudicante emitir un juicio sobre “la propuesta más conveniente”. Esta es una noción jurídica de las conocidas en la doctrina como vaga, ya que carece de definición legal, y que permite a la administración que la aplica su interpretación; interpretación que aunque deja entrever cierto grado de discrecionalidad en la valoración (de antemano y formalmente no se sabe cuál es la propuesta más conveniente), es reglada en el fondo porque tendrá que apoyarse en todos los factores o criterios señalados en el ordenamiento y no en los que quiera caprichosamente evaluar” (se resalta).

Si bien, entonces, no puede desconocerse que el procedimiento de adjudicación de una licitación, como muchos otros, no es totalmente reglado, en el ejercicio de las facultades discrecionales que dentro del mismo le competen, la administración debe someterse a ciertas reglas previamente trazadas y, sobre todo, velar, al adoptar sus decisiones, por el cumplimiento de los fines propios de la función que le corresponde, conforme a la Constitución y la ley.

En ese sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, ya mencionado, establece que “[e]n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. De ello se desprende claramente que, entre nosotros, la discrecionalidad no puede ser entendida, ni por asomo, como sinónimo de arbitrariedad, y que su ejercicio podrá ser siempre objeto de control judicial, que deberá realizarse teniendo en cuenta los aspectos aludidos en la norma citada, esto es, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que otorga la facultad y la proporcionalidad de aquella respecto de los hechos en que se funda.

Un ejemplo claro de la situación planteada se encuentra, precisamente, en el artículo 265 del Código Fiscal de Bogotá, que establece los casos en que la entidad pública respectiva está autorizada para declarar desierta la licitación o el concurso de méritos. La mayor parte de dichos casos corresponden a situaciones típicamente objetivas, pero en el numeral 4º se otorga, sin duda, una facultad discrecional. Se establece, en efecto, que la junta podrá declarar desierto el proceso de selección “[c]uando a su juicio las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante”.

En sentencia del 20 de febrero de 2003 (7) , esta Sala tuvo ocasión de referirse al contenido de este concepto de “inconveniencia”. Al respecto, expresó:

“Aducir razones de inconveniencia, tal como lo permitía el ordinal 5º del artículo 265 del Código Fiscal, como quiera que estas no están definidas por la ley, remite a lo que la doctrina ha denominado “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma, con un mayor margen de apreciación.

(...)

En el caso que se examina, no bastaba que la administración considerara que las propuestas resultaban inconvenientes, puesto que aquí se hallaba en frente de un concepto indeterminado por la ley. No le era suficiente considerar que la denuncia presentada ponía en duda el proceso de la invitación, sino que era su deber para llegar a tal conclusión y poder tomar la determinación de declarar desierto el proceso licitatorio, que realizara previamente la verificación de las denuncias hechas y el examen exhaustivo de las propuestas, que le permitieran concluir que, en efecto, los precios de las ofertas se encontraban en la situación denunciada; para determinar el concepto en el caso concreto, debió probar los hechos que tornaban la propuesta inconveniente...” (se resalta).

En esta oportunidad, se considera pertinente citar la opinión del profesor español Miguel Sánchez Morón, quien, sobre el contenido del concepto de discrecionalidad, ha expresado lo siguiente:

“Queda claro que, desde los albores de este siglo que termina (o con mayor retraso en ciertos países), la discrecionalidad administrativa ha dejado de considerarse como un ámbito material confiado a la libre disposición de la administración, injusticiable por esencia. Este es el elemento de ruptura decisivo con la teoría del derecho público del pasado siglo. Pero queda igualmente claro que la discrecionalidad administrativa tiene su función y su justificación propia en el Estado de derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad y a las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración y que no son reductibles a un proceso lógico de interpretación y aplicación de las normas jurídicas. El ejercicio de la discrecionalidad, así entendida, está sometido a unos límites jurídicos generales, aparte de los específicos que deriven de la norma que regula cada tipo de actuación discrecional, pues no puede dar lugar a arbitrariedades, abusos o injusticias...” (8) (se resalta).

En ese sentido, el mencionado profesor se refiere al “... equívoco que supone entender que la discrecionalidad es “una capacidad incondicionada de imposición”, una “potestad “libre y exenta de cualquier posible fiscalización o corrección desde fuera, de dar cuenta de sí misma, de justificarse en una palabra”...”, citando expresiones de Tomás Ramón Fernández Rodríguez (9) , y ello, no obstante que, contrario a lo expresado por parte de la doctrina española, Sánchez Morón considera que no es claro que exista siempre una diferencia a radice entre la discrecionalidad y los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”, dado que, respecto de ambos se admite que existe un cierto margen de apreciación dejado a la administración (10) .

Visto lo anterior, en el caso concreto, debe determinarse cuáles fueron los motivos que, conforme se deduce de las consideraciones que preceden las respectivas decisiones demandadas, así como de las que se hicieron en las reuniones antecedentes de la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, llevaron a este organismo directivo a no adjudicar las licitaciones 015 a 022 de 1992, y debe establecerse si tales razones se ajustan o no a las causales previstas en el Código Fiscal de Bogotá y en los respectivos pliegos de condiciones para declarar desierto el procedimiento de selección.

De la lectura de las actas citadas in extenso en el acápite de hechos probados de estas consideraciones, concluye la Sala que, en la reunión de la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá del 4 de marzo de 1992, se abrieron las licitaciones públicas 015 a 022 de ese año y se aprobaron los respectivos pliegos de condiciones. Posteriormente, luego de efectuados los estudios correspondientes por el comité evaluador, se debatió, en las reuniones del 3, 8 y 13 de julio de 1992, sobre la adjudicación de dichas licitaciones.

En la primera reunión de julio, los funcionarios de la empresa encargados de realizar tales estudios hicieron ante la junta una presentación general de los procesos de selección y explicaron las características generales del mecanismo de contratación utilizado, que implicaba adelantar licitaciones por zonas e incluir, como objeto de cada una de ellas, tanto las obras de ampliación general de redes y acometidas de los edificios, como las referidas a la construcción de canalizaciones, teniendo en cuenta que ello resultaba ventajoso para la entidad. Se indicó, en efecto, que este mecanismo permitiría: a) disminuir los tiempos de tramitación y cumplimiento de los planes de ensanche, b) garantizar mayor estabilidad laboral para el personal contratado —lo que facilitaría el desarrollo de planes de capacitación que redundarían en una mejor calidad de las obras—, c) efectuar un mejor control de los trabajos y la disminución de los daños en la red —dada la existencia de un solo contratista en cada zona—, y d) lograr un mejor desarrollo para el cumplimiento de los programas de avance de las obras, por la realización conjunta de las actividades de canalización y ampliación de redes.

Hecha esta presentación, el gerente de la empresa expresó a la junta que algunas firmas habían tenido que asociarse, para participar en estas licitaciones.

En la misma reunión, se discutió sobre el manejo que debía darse al problema de la capacidad contractual residual y, por otra parte, se expuso la situación de tres proponentes que, si bien estaban inscritos y clasificados en el subgrupo correspondiente en el RUP, no acreditaron experiencia en la construcción de redes telefónicas, medida en pares/kilómetro, conforme a lo exigido en el numeral 2.15.6. de los pliegos.

En la reunión del 8 de julio, los doctores Javier Guevara y William Gaviria cuestionaron la exclusión de uno de los tres proponentes descalificados por las razones indicadas, la firma I.C. Prefabricados. El primero manifestó haber “tenido oportunidad de conocer documentación incluida en las ofertas” —documentos anónimos que fueron dejados en su apartamento— y haber verificado que dicha firma anexó certificaciones expedidas por Inurbe y el BCH para acreditar su experiencia. Indicó, además, que las ofertas presentadas por ella en cinco o seis de las ocho licitaciones adelantadas eran las más baratas, de modo que adjudicar los contratos a los proponentes inmediatamente siguientes en cada caso implicaba “un mayor costo para la empresa de aproximadamente $ 180.000.000”.

El doctor Gaviria, por su parte, manifestó haber recibido la fotocopia de un fax anónimo, “que contiene una certificación del 15 de noviembre de 1989, expedida por el ICT, en la cual se dice que la firma I.C. Prefabricados tiene experiencia”. Expresó, entonces, que le parecía “inadmisible” que esta firma hubiera sido desconocida y que, no obstante haber sido descalificada, hubiera sido tenida en cuenta, junto con otras dos firmas también eliminadas, para el cálculo de la “desviación standard”.

Se inició, entonces, a partir de ese momento, una extensa discusión respecto de la experiencia que debía exigirse y la forma en que este aspecto técnico previsto en el pliego fue calificado por el comité evaluador. Se cuestionó, por ejemplo, que algunos proponentes no hubieran allegado certificaciones sobre su experiencia y, sin embargo, se hubiera tenido en cuenta su experiencia con la Empresa de Teléfonos de Bogotá, aspecto respecto del cual, posteriormente, los miembros del comité explicaron que la ley no permite exigir a los particulares aportar documentos que la entidad tiene en su poder. Desde el principio, se planteó por algunos miembros de la junta la posibilidad de no adjudicar las licitaciones; el doctor Arias manifestó que “unas licitaciones que presentan tantas dudas no deben ser sometidas a una aprobación”, y el doctor Matuk, preguntó: “¿qué urgencia hay de adjudicar estas licitaciones?”.

Se pidieron explicaciones adicionales a los funcionarios que efectuaron las evaluaciones y estos precisaron que si bien el objeto de las licitaciones era la construcción de canalizaciones y redes primarias y secundarias, en el pliego se hizo énfasis en la acreditación de experiencia en la construcción de redes, por ser esta la labor más especializada. Aclararon que la firma I.C. Prefabricados demostró tener experiencia en obras de urbanismo, pero no en construcción de redes y, posteriormente, se indicó, a modo de ejemplo, que esta última implica realizar “empalmes”, lo que “requiere de un especialista en la materia”.

Luego, continuó la discusión entre los miembros de la junta, varios de los cuales cuestionaron las afirmaciones hechas por el comité evaluador, en relación con el carácter especializado de ciertos trabajos requeridos. Así, el doctor Guevara manifestó que no estaba de acuerdo con que el trabajo de los empalmadores fuera demasiado especializado y agregó que conocía trabajadores que en una emergencia podían empalmar.

El doctor Galán, sin embargo, expresó que, tratándose de ciertos cables, el trabajo es especialmente exigente, tanto así que se pensaba montar un centro de capacitación, y el doctor Arias consideró que no se podían desconocer argumentos de expertos.

Se decidió, finalmente, pedir aclaraciones a las empresas descalificadas, para determinar si contaban o no con la experiencia requerida.

En la reunión del 8 de julio continuó la discusión sobre los anónimos recibidos por los doctores Guevara y Gaviria y las dudas que con ellos se generaron respecto de la experiencia del proponente I.C. Prefabricados. Recibidas las aclaraciones solicitadas y sometido el tema a votación, cuatro miembros de la junta consideraron que debía habilitarse al citado proponente para participar en las licitaciones. Otros dos, sin embargo, expresaron que el proceso no fue transparente y, por lo tanto, que las licitaciones no debían adjudicarse.

Se retomó, entonces, la discusión sobre los aspectos indicados y se decidió interrogar nuevamente a los funcionarios que evaluaron las propuestas. Se les preguntó sobre los posibles efectos que tendría la decisión de no adjudicar las licitaciones. Los funcionarios explicaron que “habría un retraso en el plan de ensanches de redes que está sincronizado con el plan de ensanche de los equipos”, y que la demora sería aproximadamente de 7 meses. Presentaron, sin embargo, algunas alternativas, para reducirla a dos o tres meses, tramitando licitaciones por centrales o zonas más pequeñas, “con un recargo muy grande de trabajo en las áreas de adquisiciones y técnica”. Interrogados al respecto, manifestaron que, en todo caso, los contratos de adquisición de líneas se verían afectados.

El gerente de la empresa consideró que podría darse preferencia al frente de trabajo respectivo, para no perjudicar el plan de ensanches de líneas, y que si bien en las 8 licitaciones se previó la realización de ampliaciones en 25 centrales telefónicas, “con un programa de nuevas licitaciones” no todas tendrían “esa repercusión económica por lucro cesante”.

En el curso de la reunión, se recibió una nueva aclaración que había sido solicitada en relación con la experiencia de la empresa I.C. Prefabricados y se concluyó, definitivamente, que dicha empresa no tenía la experiencia requerida en el pliego de condiciones.

Se volvió a plantear, entonces, inmediatamente, por parte del doctor Arias, la posibilidad de declarar desiertas las licitaciones, y el gerente expresó su criterio en el sentido de no adjudicar, alegando que “se presentan calificaciones subjetivas en el momento de adjudicar y en aras a (sic) garantizar un proceso transparente”. Agregó que, en las siguientes licitaciones, debía tenerse cuidado “en las exigencias sobre experiencia para no descalificar firmas importantes que presenten precios favorables para la empresa”.

Luego, el doctor Hincapié manifestó que “han surgido una serie de dudas en todo el proceso”. El personero distrital recordó que “son ocho licitaciones las que se están estudiando y el problema de una firma no se puede trasladar a todas las licitaciones”; sin embargo, el doctor Gaviria expresó que “se ha cuestionado todo el proceso y hay serias dudas para las ocho licitaciones” y, en sentido similar, el doctor Piedrahita indicó que “si existen dudas para las ocho licitaciones y en todo el proceso, es preferible no adjudicar”.

Finalmente, el doctor Matuk preguntó por las alternativas que tendría la administración para realizar las obras, y el gerente de la empresa le informó que “primero habría que separar las canalizaciones, las redes y las acometidas, darle prioridad a las centrales que requieran canalizaciones con mayor rapidez por el recibo de los equipos y hacer un cronograma de prioridades para que el retraso no perjudique el plan de ensanche”, además de “minimizar los términos de las licitaciones”.

Así, se decidió, por unanimidad, no adjudicar las licitaciones públicas 015 a 022 de 1992, y se dispuso la elaboración de un nuevo plan de licitaciones, “separando canalizaciones de redes y dando prioridad a las obras requeridas para no perjudicar el plan de ensanches de la empresa”.

No cabe duda a la Sala, conforme a lo anterior, de que la decisión de no adjudicar las licitaciones nacionales 015 a 022 de 1992, adoptada por la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, se fundó en la confusión creada por la recepción irregular de varios documentos anónimos por parte de algunos de sus miembros después del cierre de las mismas. En efecto, la discusión sobre la adjudicación se limitó a determinar si la empresa I.C. Prefabricados, proponente a la que se referían los anónimos y que había sido descalificada por el comité evaluador, cumplía o no las condiciones de experiencia requeridas en los pliegos de condiciones.

Si bien uno de los miembros de la junta expresó que esta firma ofrecía el precio más bajo en 5 ó 6 de las ocho licitaciones adelantadas, y que su descalificación, que implicaría adjudicar los contratos a los proponentes inmediatamente siguientes en cada caso, acarrearía “un mayor costo para la empresa de aproximadamente $ 180.000.000”, no se hicieron análisis adicionales al respecto. En efecto, ninguna mención se hizo de las demás propuestas presentadas, ni se determinó cuál sería la situación que, desde el punto de vista económico, se presentaría en cada una de las licitaciones.

De otra parte, no obstante que, luego de las largas discusiones sostenidas en relación con el cumplimiento de los requisitos exigidos en el pliego por parte de la empresa citada, se verificó que la misma no tenía la experiencia requerida en la construcción de redes telefónicas, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2.15.6 de dichos pliegos (11) , lo que permitía confirmar que la decisión adoptada por el comité evaluador era correcta, la junta directiva de la empresa no expuso ningún argumento para desestimar los resultados de los estudios adelantados por este. Es evidente, entonces, que no se hizo un análisis comparativo de las ofertas, teniendo en cuenta los diferentes factores previstos tanto en el Código Fiscal como en los pliegos (factores legales, técnicos y económicos), y mucho menos se hizo un análisis sobre su conveniencia.

De la lectura de las actas resulta claro que, vista la imposibilidad de tomar en cuenta la propuesta presentada por la sociedad I.C. Prefabricados, sin efectuar más consideraciones, la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá pensó en la opción de no adjudicar las licitaciones, y ello, no obstante que, en cumplimiento de los numerales 2.15.0. a 2.17.4. y 2.18.1.3. de los pliegos de condiciones, dicha sociedad debía ser eliminada y lo procedente era realizar la escogencia entre los proponentes habilitados, teniendo en cuenta los factores de adjudicación previstos. Estaba claro, además, que la mejor oferta económica solo podía ser escogida en igualdad de condiciones jurídicas y técnicas, y estas últimas no fueron cumplidas por la oferta presentada por aquella.

Sorprenden, por esta razón, las afirmaciones hechas por algunos de los miembros de la junta en el sentido de que se encontraban completamente cuestionados todos los procesos licitatorios, y debe advertirse, adicionalmente, que la mencionada sociedad solo tenía la condición de oferente en cinco de los ocho procesos de selección adelantados. En efecto, no presentó propuestas en las licitaciones 017, 018 y 021 de 1992.

Se observa, por otra parte, que la separación de las actividades que formaban parte del objeto inicialmente previsto para los contratos, esto es, la construcción de redes, la construcción de canalizaciones y la ampliación general de acometidas, en los nuevos procesos licitatorios que debían abrirse, se planteó como una alternativa para disminuir el retraso que se causaría en la ejecución de los planes de la empresa como consecuencia de la decisión de no adjudicar. De la simple lectura de las actas se desprende que así lo propuso su gerente, el doctor Antonio Galán Sarmiento, y lo aceptó la junta, y ello a pesar de que, como se advirtió, la integración de dichas actividades en cada uno de los contratos habría generado importantes beneficios a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, que resultaron sacrificados. Resultan, entonces, incomprensibles las afirmaciones hechas tanto por el tribunal, como por la representante del Ministerio Público, en el sentido de que la necesidad de separar las actividades objeto de los contratos constituyó una de las razones por las cuales se adoptó la decisión cuestionada.

De lo expresado en las reuniones a las que se ha hecho referencia parece deducirse que algunos miembros de la junta directiva tenían reparos en relación con la previsión contenida en el numeral 2.15.6 de los pliegos, referida a la exigencia de certificaciones sobre la realización de trabajos que permitiera acreditar la experiencia del oferente en la construcción de redes telefónicas; sin embargo, debe recordarse que dichos pliegos fueron aprobados íntegramente por la misma junta, por lo cual su observancia resultaba obligatoria tanto por la empresa como por los proponentes. Por lo demás, salta a la vista la falta de seriedad de las críticas formuladas en las reuniones respecto de las explicaciones de los técnicos de la empresa sobre la importancia de dicho factor de evaluación.

Ahora bien, solicitada la revocatoria directa de la decisión de no adjudicar las licitaciones varias veces mencionadas, la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá se reunió nuevamente, para determinar si debía o no modificar su decisión. Se advierte, sin embargo, que dicha junta no estudió los argumentos de la solicitud y se limitó a establecer qué consecuencias podría traer la negación de la revocatoria, y a tratar de dejar constancias para encontrar justificaciones de la no adjudicación, que antes no habían sido presentadas. Lo primero se deduce de lo expresado desde el comienzo mismo del debate, cuando uno de los miembros del órgano directivo interrogó al contralor sobre su concepto y este manifestó: “lo máximo que puede pasar es que se inicie una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que en este caso serían los gastos en que incurrieron los oferentes para participar en las licitaciones”. Igualmente, el doctor Sánchez Torres llamó la atención sobre algún texto de doctrina citado en la solicitud de revocatoria, en el que se consideraba que el monto de la indemnización no podría exceder el valor de la garantía de seriedad de la propuesta, otorgada por los respectivos oferentes.

Lo segundo, por otra parte, resulta evidente de las constancias dejadas en el sentido de que la junta directiva, luego de varias sesiones, había considerado “que era inconveniente para la administración adjudicar estas licitaciones”, y que ello ocurrió por dos razones: 1) por haberse excluido tres firmas por razones de experiencia, a pesar de que habían sido incluidas en el proceso de cálculo de la media aritmética, y 2) porque “la evaluación hecha por la empresa fue buena pero desafortunadamente hubo equivocaciones que advirtió la junta directiva”.

Teniendo en cuenta lo expresado con anterioridad, es claro que si bien alguno de los miembros de la junta consideró “grave” que se hubiera incluido a las firmas descalificadas, para efectos de realizar el cálculo de la “desviación standard”, aspecto al que parece referirse la constancia citada, este hecho no fue aducido como fundamento de la decisión de no adjudicar, y, según consta en el acta 622, correspondiente a la reunión de la citada junta, del 3 de julio de 1992, cuando el doctor Gaviria preguntó si para el cálculo de dicha desviación se considerarían todas las ofertas, la doctora Adriana López le respondió que sí, y solo aludió al estudio de la posibilidad de incluir en los pliegos de condiciones una previsión en el sentido de que participaran en la evaluación únicamente los proponentes que estuvieran en igualdad de condiciones, esto es, los que cumplieran técnica, jurídica y financieramente. Dado que los pliegos correspondientes a las licitaciones 015 a 022 de 1992 habían sido aprobados con anterioridad, el 4 de marzo de ese año, y que en ellos no se incluyó tal previsión, es obvio que la doctora López se refería a una posibilidad futura, no contemplada en estas licitaciones.

Adicionalmente, si bien se alega que hubo “equivocaciones” por parte del comité evaluador, lo que está demostrado es que, después de una larga e infructuosa discusión, la junta directiva constató que el concepto entregado por el mismo, en el cual se descalificaba a la firma I.C. Prefabricados, resultaba correcto y ajustado a los términos de los pliegos de condiciones.

Se insistió, sin mayores argumentos, en el hecho de que se había presentado “falta de claridad en el proceso”, se consideró innecesario hacer “una mayor sustentación jurídica sobre el tema” y se concluyó que, por no haber “ningún elemento nuevo que haga cambiar la determinación tomada en su momento por la junta y que la decisión fue discrecional”, esta debía mantenerse.

Posteriormente, en una reunión realizada el 16 de septiembre de 1992, la junta abordó nuevamente el tema de la solicitud de revocatoria directa. En ella, el doctor Antonio Galán Sarmiento, gerente de la entidad, hizo una presentación general de la situación y manifestó que “se tomó la decisión de no adjudicar sobre razones de conveniencia económica...”, y agregó que “[l]a integración de los tres objetivos: canalizaciones, redes y acometidas no previó el aspecto de limitación de firmas participantes y que muchas de estas tuvieron que consorciarse para poder participar”, lo cual “hizo que firmas pequeñas y medianas quedaran por fuera del proceso y que la empresa se privara de propuestas que podían ser más convenientes desde el punto de vista técnico y económico”. Así, explicó: “[s]e llegó entonces a la conclusión que era más conveniente no adjudicar y abrir estas tres actividades: canalizaciones, redes, acometidas”.

Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, las afirmaciones del doctor Galán Sarmiento resultan verdaderamente sorprendentes. Ha quedado demostrado, en efecto, que la junta solo analizó la propuesta de la firma I.C. Prefabricados, y no estudió las condiciones técnicas, jurídicas, ni económicas de las demás ofertas presentadas. Solo se estableció, conforme a lo explicado por uno de los miembros del comité evaluador, que, jurídicamente, todos los eferentes cumplían las condiciones previstas en los pliegos y que tres de ellos, incluida la sociedad I.C. Prefabricados, habían sido descalificados por razones técnicas, lo que dio lugar al debate ya mencionado.

Por lo demás, de ninguna manera puede aceptarse el argumento referido al hecho de que la integración de las actividades de construcción de redes, construcción de canalizaciones y ampliación de acometidas hubiera dado lugar a que pequeñas y medianas empresas quedaran por fuera del proceso y, por lo tanto, a que la Empresa de Teléfonos de Bogotá se privara de propuestas que podían ser más convenientes desde el punto de vista técnico y económico. Para adoptar su decisión de no adjudicar las licitaciones, la junta jamás hizo una consideración en tal sentido; por el contrario, como se vio, el modelo contractual propuesto tenía varias ventajas para la Empresa de Teléfonos de Bogotá, que debieron sacrificarse, con el fin de reducir, en lo posible, los retrasos que implicaría la apertura de nuevos procesos de selección.

Adicionalmente, debe recordarse que, en la sesión de la junta directiva del 3 de julio de 1992, se le explicó al doctor Jaime Piedrahita Solano, quien planteó una inquietud sobre la posibilidad de participación de pequeños contratistas, que, precisamente, en las licitaciones 015 a 022 de 1992, ella se garantizaba con la autorización de que las ofertas fueran presentadas por consorcios, y que “los consorciados podían estar inscritos ambos en redes o uno en redes y otro en canalizaciones”. En la sesión del 8 de julio siguiente, el doctor Antonio Galán, presidente de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, expresó que “... la empresa fue pasando de órdenes de trabajo a contratos mayores, con las ventajas anotadas en la presentación de estas licitaciones”, y en la sesión del 13 de julio, el doctor Gaviria indicó que “con la contratación a través de órdenes de trabajo se estaba desechando la ingeniería seria de este país”.

Por las mismas razones anotadas, se observa que no tiene sustento alguno lo expresado también por el doctor Galán, en una carta dirigida a la junta, leída en la reunión del 16 de septiembre, en el sentido de que “... la determinación adoptada fue el producto del examen que hicieran los miembros de esa corporación respecto de los criterios técnicos, jurídicos y financieros que las enmarcaron [las propuestas] y su incidencia directa sobre el resultado de cada una de las licitaciones individualmente consideradas y que finalmente llevaron a estimar la inconveniencia de optar una (sic) decisión diferente”.

De acuerdo con todo lo anterior, considera la Sala que le asiste razón al apoderado de los demandantes cuando expresa que la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá no dio cumplimiento, en este caso, al procedimiento previsto en el Código Fiscal de Bogotá y, especialmente, en su artículo 236 —cuyos términos fueron reiterados y desarrollados en los pliegos de condiciones—, que suponía el estudio comparativo de las propuestas presentadas, para efectos de escoger la más favorable a los intereses de la entidad.

De igual manera, resultan atendibles las afirmaciones del apoderado mencionado, en el sentido de que aun entendiendo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233, numeral 1º, literal ñ) del mismo Código Fiscal, la administración estaba autorizada para tener en cuenta criterios discrecionales en el proceso de adjudicación de las licitaciones, su decisión tenía que ajustase a los fines de la norma que la autorizaba, y resultar proporcional a los hechos que le servían de causa, en los términos del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, pero estos requisitos no se cumplieron en el caso objeto de estudio, por lo cual se concluye que esta última norma también fue infringida por los actos acusados.

Ha quedado claro, en efecto, que la facultad contenida en el citado literal solo podía ser entendida en concordancia con la norma que regulaba los casos en que podía declararse desierto el proceso de selección (art. 265 del Código Fiscal y nums. 2.19.0 a 2.19.2. de los pliegos de condiciones), de manera que la discrecionalidad estaba limitada a la aplicación de los criterios allí establecidos y respecto de ciertas causales, como la referida a la inconveniencia de todas las propuestas presentadas. Pero si tales propuestas no fueron siquiera analizadas, mucho menos podía haberse establecido su inconveniencia. Así, resulta evidente que la decisión de no adjudicar no estuvo ajustada, en absoluto, a los fines de la disposición respectiva y, por lo mismo, resultó totalmente desproporcionada y claramente injustificada, en relación con los hechos que efectivamente se presentaron. Debe agregarse que, según se ha demostrado, varios de los hechos alegados por la junta directiva con posterioridad a la adopción de la decisión no constituyeron realmente el fundamento de la misma y, de cualquier manera, se encuentran desvirtuados, como sucede, por ejemplo, con la alegada inconveniencia de la integración de varias actividades en el objeto de los contratos.

Por la misma razón, es claro que, en el caso concreto, la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá desconoció los fines del Estado previstos en el artículo 2º de la Constitución Política, y concretamente el referido a la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes en ella consagrados. Entre los primeros se encuentran los que rigen la función administrativa, conforme al artículo 209, especialmente los principios de eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, que, sin duda, resultaron afectados con la adopción de los actos demandados.

Resultan pertinentes, al respecto, las siguientes observaciones del profesor Sánchez Morón, quien, refiriéndose a los límites generales de la discrecionalidad administrativa, expresa:

“Esos límites generales son, por un lado, los de carácter sustantivo que aluden a los dos elementos reglados que concurren en toda decisión discrecional —los hechos en que se basa y el fin de interés público al que debe atender— y al necesario respeto a los principios generales del derecho...

a) Empezando por los límites sustantivos..., poco puede añadirse aquí a la doctrina tradicional de la desviación de poder...

b) Por lo que se refiere a los hechos determinantes, está claro que la verificación... de su existencia es una operación jurídica que puede ser plenamente controlada en derecho. La inexistencia o inexactitud de los hechos sobre los que la administración funda una decisión discrecional constituye un error de hecho, determinante de la invalidez de la decisión... Como destaca una reciente tendencia jurisprudencial [véase la STS del 1º de diciembre de 1986 citada e nota 235, cuya doctrina reiteran otras]..., “la existencia y características [de los hechos determinantes] escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración”.

(...)

Ahora bien, la valoración de los hechos, aún no siendo una operación “reglada” tiene también unos límites jurídicos generales, ya que no puede llevar a consecuencias absurdas, manifiestamente injustas o claramente desproporcionadas o irrazonables sin poner en solfa los principios generales del derecho, entre ellos la interdicción de la arbitrariedad y el principio de proporcionalidad.

(...)

c) Con esto, sin embargo, no está dicho todo, pues la discrecionalidad administrativa está también limitada por los principios generales en la determinación de la medida aplicable (o consecuencia jurídica), si la administración puede optar entre varias. Aquí entran en juego principios tales como la igualdad jurídica, la buena fe, la protección de la confianza legítima..., junto con otros de contenido más indefinido, como son, por ejemplo, los de interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad [y también los principios rectores de la política económica y social, recogidos en el capítulo tercero del título I de la Constitución]. La infracción de estos principios viciará la decisión discrecional de error de derecho, determinando su invalidez.

(...)” (12) (se resalta).

De otra parte, teniendo en cuenta lo expresado, también comparte la Sala los argumentos del apoderado de la parte actora, en cuanto afirma que la administración se separó, de modo intempestivo y arbitrario, de los tratos adelantados en el proceso de licitación, esto es, en la etapa precontractual, por lo cual incurrió en abuso de su derecho de no contratar. El mismo, en efecto, no podía ejercerse sino en la forma prevista en la norma distrital y en los pliegos aprobados, de manera que la adopción de la decisión por fuera de las reglas trazadas constituye, en el caso concreto, un típico abuso de poder (13) , y supone una actuación de la administración contraria a la buena fe, prevista no solamente en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio —citados por el apoderado—, sino en el artículo 83 de la Constitución Política, cuyo alcance fue precisado en la primera parte de este acápite, normas que resultan, por lo tanto, vulneradas por los actos demandados.

Bastan las anteriores consideraciones, en opinión de la Sala, para concluir que los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad, dado que infringieron las normas en que debían fundarse, especialmente los artículos que acaban de mencionarse, y fueron expedidos con desviación de las atribuciones propias de la junta directiva que los profirió. Se revocará, por lo tanto, la decisión de primera instancia que negó las pretensiones particulares primera y segunda de cada uno de los grupos de demandantes.

Debe anotarse, finalmente, que no encuentra la Sala mérito para concluir que los actos demandados hubieran vulnerado los artículos 3º y 6º de la Constitución Política, referidos a la soberanía nacional y a la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos. Tampoco el artículo 846 del Código de Comercio —que regula la irrevocabilidad de la oferta, aspecto que no toca con los problemas jurídicos planteados en este evento—, ni los artículos 1613, 1614, 2056, 2341 y 2347 del Código Civil, que, por referirse, en su orden, al contenido de la indemnización, a la reclamación de perjuicios en los contratos de obra y a la responsabilidad directa e indirecta de los particulares, no resultan pertinentes para la decisión del asunto debatido.

En cuanto al artículo 860 del Código de Comercio, cualquiera que fuera el entendimiento que se le diere, si bien establece que, en todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de condiciones constituye una oferta y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya una mejor, su contenido debe entenderse parcialmente modificado como consecuencia de la expedición del Decreto 150 de 1976, la Ley 19 de 1982 y el Decreto 222 de 1983, así como de los distintos códigos fiscales de las entidades territoriales, dadas las particularidades que, conforme a ellos, tiene la licitación pública. Así, por ejemplo, la ponderación de los factores que determinan la conveniencia o inconveniencia de las propuestas para una entidad estatal introduce un factor de decisión que puede resultar extraño a las licitaciones privadas, en cuanto puede prevalecer, eventualmente, a pesar de la existencia de condiciones objetivas que sugieran la adjudicación a favor de un determinado proponente.

De otra parte, tampoco se puede considerar violado el artículo 237 del Código Fiscal de Bogotá, que se limita a regular cuál es la autoridad competente para adjudicar la licitación, así como la situación que se puede presentar cuando el adjudicatario no firma el contrato o no lo perfecciona dentro del plazo estipulado, y, finalmente, tampoco se vulneraron los artículos del Decreto 222 de 1983 citados por el demandante, teniendo en cuenta que, según lo advertido en la primera parte de este acápite, las disposiciones de dicho estatuto no resultan aplicables a las entidades territoriales, en lo que se refiere a la formación y adjudicación de los contratos.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, conforme a lo expresado, el acto por el cual se decidió no adjudicar las licitaciones 015 a 022 de 1992 está viciado de nulidad, y que la Empresa de Teléfonos de Bogotá no analizó las propuestas no descalificadas que habían sido presentadas en cada una de ellas, debe la Sala proceder a efectuar el ejercicio correspondiente, con el fin de escoger la mejor, en cada caso. Lo anterior, además, visto que, para efectos de demostrar la responsabilidad de la entidad demandada, debían acreditar los demandantes que tenían derecho a ser adjudicatarios de las licitaciones respectivas, en la forma indicada en la demanda.

3. Responsabilidad de la entidad demandada. Hechos probados respecto del orden de elegibilidad establecido para cada una de las licitaciones.

Obran en el proceso, al respecto, las siguientes pruebas:

3.1. Pliegos de condiciones.

Obran en el proceso los pliegos correspondientes a las licitaciones 015 a 022 de 1992, cuyos términos son idénticos (cdns. 5, 6, 7, 9, 11, 14 y 16), teniendo en cuenta que el objeto de todas ellas consistía en la construcción de canalizaciones, redes primarias y secundarias en la ampliación general y acometidas de una zona determinada de mantenimiento de centrales telefónicas de la ciudad de Bogotá. La diferencia estaba dada, entonces, por la zona en la que se desarrollaría dicho objeto; cada licitación corresponde a una de ocho zonas identificadas para la prestación del servicio telefónico y el mantenimiento de las redes y, por lo tanto, se diferencia de las otras, también, por las cantidades estimadas de metros de canalizaciones y de pares-kilómetro de redes por construir.

De estos pliegos, resultan relevantes los siguientes numerales:

“2.3.0. Condiciones previas para licitar.

(...)

2.3.3. Tener capacidad residual de contratación igual o superior al valor de su oferta, lo cual deberá acreditar mediante certificación expedida por el secretario ejecutivo del registro único de proponentes... En el evento de presentación conjunta de propuestas, cada uno de los integrantes del consorcio debe anexar la certificación de capacidad residual, sea cual fuere el valor a relacionar, por cuanto la capacidad de contratación del consorcio será la suma de los valores indicados por cada uno. El valor total obtenido debe ser igual o superior al valor de la oferta corregida teniendo en cuenta que la menor capacidad residual de contratación de uno de los consorciados debe ser por lo menos del 30% (treinta por ciento) del valor corregido de la oferta. El proponente debe adjuntar a su oferta el original o fotocopia autenticada del certificado de capacidad residual.

(...)

2.14.0. Análisis y evaluación de las ofertas.

Consiste en el análisis comparativo de las ofertas sobre los aspectos legales, técnicos y económicos.

La evaluación se realizará en dos etapas, así:

2.14.0.1. Evaluación legal.

2.14.0.2. Evaluación técnica - económica.

La empresa establecerá la media aritmética de las ofertas recibidas, con base en los valores corregidos en cada una de las propuestas y no considerará aquellas que difieren en más de 20% (veinte por ciento) de la media aritmética, al sumarlo o restarlo del valor de la media aritmética (num. 2.14.3.).

Con las ofertas restantes se establecerá nuevamente la media aritmética y la desviación estándar y para efectos de adjudicación solamente se tendrá en cuenta las propuestas que se encuentren en el rango determinado por el valor de la media aritmética más o menos la desviación estándar.

Durante el análisis y evaluación de las ofertas no se permitirá injerencia alguna de los oferentes. Cualquier oferente que trate de interferir, influenciar e informarse indebidamente o calificar en forma alguna la actuación de la administración sobre el análisis y evaluación de las ofertas, será descalificado y su oferta no se tendrá en cuenta.

(...)

2.14.3. Una vez el oferente haya depositado la propuesta en la urna triclave no podrá proponer modificaciones a la misma. La empresa podrá hacer correcciones aritméticas al valor total de la oferta haciendo ajuste resultantes de multiplicar el valor total de cada uno de los análisis de precios unitarios por las cantidades de obras propuestas.

(...)

2.15.0. Factores de adjudicación.

2.15.1. Para la adjudicación de la licitación se tendrán en cuenta los siguientes factores:

2.15.1.1. Valor corregido de la oferta (num. 2.14.3.)

2.15.1.2. Forma de pago (num. 3.11.0.).

2.15.1.3. Plazo de ejecución de las obras (num. 3.5.0.).

2.15.1.4. Capacidad técnica, económica y operativa (se verificará con la inscripción en el RUP).

2.15.1.5. Experiencia del oferente en la construcción de redes telefónicas (num. 2.17.2.).

2.15.1.6. Seriedad y cumplimiento en contratos celebrados con la empresa o cualquier otra entidad.

2.15.2. En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca el mejor precio, en igualdad de precios, la que contemple mejor calidad y condiciones globalmente consideradas y en igualdad de condiciones, calidades y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios.

(...)

2.16.0. Capacidad técnica, económica y operativa.

En la evaluación de la oferta la empresa para analizar este factor, podrá acudir al registro único de proponentes de Santafé de Bogotá D.C., para verificar los documentos en que se sustentó la calificación del oferente.

(...)

2.18.0. Eliminación de propuestas.

2.18.1. Habrá lugar a eliminación de propuestas en los siguientes casos:

(...)

2.18.1.3. El incumplimiento de cualquier requisito o la no presentación de los documentos exigidos en este pliego de condiciones.

(...)

2.18.1.5. Todos y cada uno de los análisis de precios unitarios deberán ser presentados en la oferta y si hay al menos un análisis de precios que no se presente, dará lugar a la descalificación de la oferta.

(...)”.

3.2. Documentos relacionados con la licitación 015 de 1992.

3.2.1. Cuadro de presentación de la licitación, donde se indica que el costo estimado de la obra, publicado en los avisos de prensa, fue de $ 826.462.171 (fl. 12 del c. 5). La misma información consta en el acta 622 de 1992, correspondiente a la sesión de la junta directiva del 3 de julio de ese año (fl. 186 del c. 2).

3.2.2. Actas de apertura y cierre de esta licitación. En la primera consta que fue abierta el 27 de marzo de 1992, a las 8:00 a.m., y en la segunda, que el cierre se produjo el 8 de mayo de 1992, a las 10:00 a.m. (fls. 1 a 7 del c. 5).

3.2.3. Cuadro que presenta los resultados de los estudios jurídicos, técnicos y financieros de la licitación, realizados por el comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá para tal efecto, así (fl. 9 del c. 5):

Empresa de telecomunicaciones de Santafé de Bogotá

departamento de licitaciones

Resumen licitación pública nacional Nº 015/92 - zona 1

Oferta NºOferenteTécnicoJurídicoMedia Aritmética + - 20%Fuera de la desviación standardValor corregido de la oferta
1Proyco Ltda.   X$ 898.915.568,00
2J. E. Jaimes Ingenieros Ltda.    (1)
$ 727.157.771,00
3I.E.I. Ltda. - Seito Ltda.   X$ 931.888.173,01
4Villa Hernández y Cía. Ltda.    $ 832.745.188,00
5Luis E. Páez Téllez    $ 807.634.284,17
6Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera    $ 761.802.274,69
7Cons. Singetel Ltda. - Luis A. Ortiz    $ 847.182.647,00
8José Trespalacios A.   X$ 653.217.407,00
9I.C. Prefabricados S.A.X   $ 721.301.927,42
10Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano R.    $ 732.314.022,87
11Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.    $ 853.997.458,00
12Edwin Solano y Cía. Ltda.    $ 769.009.100,00
13Carlos H. Álvarez    $ 735.203.455,00
14Tecniestudios Ltda.    $ 762.171.486,00
15Equipos Universal y Cía. Ltda.X   $ 774.329.583,00

NOTA: (1) En la oferta de J.E. Jaimes Ingenieros Ltda. se considera la oferta alternativa.

X = No cumple

3.3 Documentos relacionados con la licitación 016 de 1992.

3.3.1. Cuadro de presentación de la licitación, donde se indica que el costo estimado de la obra, publicado en los avisos de prensa, fue de $ 801.555.892.00 (fl. 29 del c. 6). La misma información consta en el acta 622 de 1992, correspondiente a la sesión de la junta directiva del 3 de julio de ese año (fl. 186 del c. 2).

3.3.2. Actas de apertura y cierre de esta licitación. En la primera consta que fue abierta el 30 de marzo de 1992, a las 8:00 a.m., y en la segunda, que el cierre se produjo el 8 de mayo de 1992, a las 10:00 a.m. (fls. 1 a 4 del c. 6).

3.3.3. Cuadro que presenta los resultados de los estudios jurídicos, técnicos y financieros de la licitación, realizados por el comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá para tal efecto, así (fl. 26 del c. 6):

Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá

Departamento de licitaciones

Resumen licitación pública nacional Nº 016/92 - Zona 2

Oferta NoOferenteTécnicoJurídicoMedia Aritmética + - 20%Fuera de la desviación standardValor corregido de la oferta
1Proyco Ltda.   X$ 908.084.610,00
2J. E. Jaimes Ingenieros Ltda.    (1) $ 724.028.590,00
3Cons. IEI Ltda. - Seito Ltda.  X $ 970.892.409,74
4Villa Hernández y Cía. Ltda.    $ 835.694.292,00
5Luis E. Páez Téllez    $ 826.021.061,47
6Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera    $ 747.828.433,63
7Cons. Singetel Ltda. - Luis A. Ortiz   X$ 849.032.299,00
8Inecon - Te Ltda.   X$ 684.304.979,00
9I.C. Prefabricados S.A.X   $ 723.328.211,00
10Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano R.   X$ 698.307.748,59
11Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.   X$ 840.808.083,00
12Edwin Solano y Cía. Ltda.    $ 751.128.345,00
13José Sidney Martínez AguilarX   $ 786.637.304,95
14CDE Ltda.    $ 778.302.974,00
15Tecniestudios Ltda.    $ 766.543.717,00
16Equipos Universal y Cía. Ltda.X   $ 785.589.623,00
NOTA: (1) En la oferta de J.E. Jaimes Ingenieros Ltda. se considera la oferta alternativa.

X = No cumple

3.4. Documentos relacionados con la licitación 017 de 1992.

3.4.1. Cuadro de presentación de la licitación, donde se indica que el costo estimado de la obra, publicado en los avisos de prensa, fue de $ 488.315.835.00 (fl. 11 del c. 7). La misma información consta en el acta 622 de 1992, correspondiente a la sesión de la junta directiva del 3 de julio de ese año (fl. 186 del c. 2).

3.4.2. Actas de apertura y cierre de esta licitación. En la primera consta que fue abierta el 30 de marzo de 1992, a las 8:00 a.m., y en la segunda, que el cierre se produjo el 8 de mayo de 1992, a las 10:00 a.m. (fls. 1 a 5 del c. 7).

3.4.3. Cuadro que presenta los resultados de los estudios jurídicos, técnicos y financieros de la licitación, realizados por el comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá para tal efecto, así (fl. 7 del c. 7):

Empresa de telecomunicaciones de Santafé de Bogotá

Departamento de licitaciones

Resumen licitación pública nacional Nº 017/92 - Zona 3

Oferta NoOferenteTécnicoJurídicoMedia Aritmética + - 20%Fuera de la desviación standardValor corregido de la oferta
1Proyco Ltda.   X$ 579.425.327,00
2Cons. IEI Ltda. - Seito Ltda.   X$ 551.285.168,52
3Villa Hernández y Cía. Ltda.    $ 502.697.635,00
4Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera    $ 436.019.934,02
5Luis E. Páez    $ 491.598.949,22
6Jaime Hernández    $ 455.329.557,00
7Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano R.   X$ 419.568.759,60
8Cons. Colciredes - Polo Ingeniería Ltda.   X$ 558.608.198,00
9ISC Ltda.    $ 477.873.504,00
10Cons. Ingeas Ltda. - Óscar Meléndez    $ 440.771.258,00
11Cons. Bernardo Salas - Arturo Salcedo X  $ 438.365.141,20

NOTA: X = No cumple

3.5. Documentos relacionados con la licitación 018 de 1992.

3.5.1. Cuadro de presentación de la licitación, donde se indica que el costo estimado de la obra, publicado en los avisos de prensa, fue de $ 566.914.732.00 (fl. 10 del c. 9). La misma información consta en el acta 622 de 1992, correspondiente a la sesión de la junta directiva del 3 de julio de ese año (fl. 186 del c. 2).

3.5.2. Actas de apertura y cierre de esta licitación. En la primera consta que fue abierta el 31 de marzo de 1992, a las 8:00 a.m., y en la segunda, que el cierre se produjo el 8 de mayo de 1992, a las 10:00 a.m. (fls. 1 a 5 del c. 9).

3.5.3. Cuadro que presenta los resultados de los estudios jurídicos, técnicos y financieros de la licitación, realizados por el comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá para tal efecto, así (fl. 7 del c. 9):

Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá

Departamento de licitaciones

Resumen licitación pública nacional Nº 018/92 - Zona 4

OfertaNºOferenteTécnicoJurídicoMedia aritmética + - 20%Fuera de la desviación standardValor corregido de la oferta
1Proyco Ltda.   X$ 670.135.169,00
2Villa Hernández y Cía. Ltda.    $ 590.228.769,00
3Cons. Jorge Carreño - Pucon S.A.   9$ 624.324.337,00
4Cons. Fabio Espejo M. - Miguel Herrera R.    $ 535.566.528,93
5Cons. IEI Ltda. - Seito Ltda.   X$ 706.373.610,70
6Luis Ernesto Páez Téllez    $ 614.991.346,73
7Cons. Singetel Ltda. - Luis A. Ortiz R.    $ 601.661.556,00
8Jaime Hernández Lozano    $ 562.452.519,00
9Angelcom Ltda.    $ 551.431.429,00
10Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano R.   X$ 494.264.854,41
11Cons. Colciredes - Polo Ingeniería Ltda.    $ 581.277.599,00
12Consorcio JGC y Cía. Ltda. - Hernando Barbosa R.    $ 535.362.141,14

NOTA: X = No cumple

3.6. Documentos relacionados con la licitación 019 de 1992.

3.6.1. Cuadro de presentación de la licitación, donde se indica que el costo estimado de la obra, publicado en los avisos de prensa, fue de $ 821.309.210.00 (fl. 13 del c. 11). La misma información consta en el acta 622 de 1992, correspondiente a la sesión de la junta directiva del 3 de julio de ese año (fl. 186 del c. 2).

3.6.2. Actas de apertura y cierre de esta licitación. En la primera consta que fue abierta el 1º de abril de 1992, a las 8:00 a.m., y en la segunda, que el cierre se produjo el 8 de mayo de 1992, a las 10:00 a.m. (fls. 1 a 7 del c. 11).

3.6.3. Cuadro que presenta los resultados de los estudios jurídicos, técnicos y financieros de la licitación, realizados por el comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá para tal efecto, así (fl. 9 del c. 11):

Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá

Departamento de licitaciones

Resumen licitación pública nacional Nº 019/92 - Zona 5

Oferta NºOferenteTécnicoJurídicoMedia aritmética + - 20%Fuera de la desviación standardValor corregido de la oferta
1Proyco Ltda.   X$ 934.047.819,00
2Villa Hernández Y Cía. Ltda.    $ 856.022.559,00
3Construc. Civiles Ingenieros Ltda.   X$ 701.569.776,96
4Cons. Fabio Espejo M. - Miguel Herrera R.    $ 771.500.608,06
5Cons. Raúl Edo. Rojas B. - Inarco Ltda.   X$ 902.712.117,00
6Cons. IEI Ltda. - Seito Ltda.  X $ 1.007.970.859,45
7Luis Ernesto Páez Téllez    $ 849.467.800,09
8Cons. Singetel Ltda. - Luis A. Ortiz R.   X$ 871.197.499,00
9José Trespalacios Arrázola   X$ 673.250.612,00
10Constructora Inecon - Te Ltda.   X$ 706.172.278,00
11Cons. Angelcom Ltda. - ISC Ltda.    $ 818.354.758,00
12I. C. Prefabricados S.A.X   $ 738.912.461,66
13Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano R.   X$ 712.359.060,70
14Edwin Solano y Cía. Ltda.    $ 765.363.474,00
15José Sydney Martínez AguilarX   $ 771.393.148,50
16Cons. Colciredes - Polo Ingeniería Ltda.   X$ 898.659.542,00
17Construc. Diseños - Estudios CDE Ltda.    $ 806.139.366,00
18J.E. Jaimes Ingenieros Ltda.    $ 743.955.474,00
19Equipos Universal y Cía. Ltda.X   $ 810.563.659,00

NOTA: X = No cumple

3.7. Documentos relacionados con la licitación 020 de 1992.

3.7.1. Cuadro de presentación de la licitación, donde se indica que el costo estimado de la obra, publicado en los avisos de prensa, fue de $ 743.887.990,00 (fl. 11 del c. 14). La misma información consta en el acta 622 de 1992, correspondiente a la sesión de la junta directiva del 3 de julio de ese año (fl. 186 del c. 2).

3.7.2. Actas de apertura y cierre de esta licitación. En la primera consta que fue abierta el 2 de abril de 1992, a las 8:00 a.m., y en la segunda, que el cierre se produjo el 8 de mayo de 1992, a las 10:00 a.m. (fls. 1 a 6 del c. 14).

3.7.3. Cuadro que presenta los resultados de los estudios jurídicos, técnicos y financieros de la licitación, realizados por el comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá para tal efecto, así (fl. 8l c. 14):

Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá

Departamento de licitaciones

Resumen Licitación Pública Nacional Nº 020/92 - Zona 6

Oferta NoOferenteTécnicoJurídicoMedia aritmética + - 20%Fuera de la desviación standardValor corregido de la oferta
1Proyco Ltda.   X$ 875.226.383,00
2Cons. IEI Ltda. - Seito Ltda.  X $ 951.337.145,77
3Villa Hernández y Cía. Ltda.    $ 789.221.651.00
4Cons. Fabio Espejo M. - Miguel Herrera R.    $ 703.258.149,17
5Luis Ernesto Páez Téllez    $ 790.643.597,68
6Cons. Singetel Ltda. - Luis A. Ortiz R.    $ 805.937.622,00
7Cons. Inecon - Te Ltda.   X$ 614.011.189,00
8I.C. Prefabricados S.A.X   $ 685.041.795,66
9Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano R.   X$ 641.615.617,01
10José Sydney Martínez A.X   $ 711.760.477,67
11Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.    $ 808.785.126,00
12Cons. Angelcom Ltda. - ISC Ltda.    $ 738.206.771,00
13Cons. José G. Cortés Cía Ltda. - Hernando Barbosa    $ 731.618.118,29

NOTA: X = No cumple

3.8. Documentos relacionados con la licitación 021 de 1992.

3.8.1. Cuadro de presentación de la licitación, donde se indica que el costo estimado de la obra, publicado en los avisos de prensa, fue de $ 414.689.089,00 (fl. 329 del c. 2 de la reconstrucción). La misma información consta en el acta 622 de 1992, correspondiente a la sesión de la junta directiva del 3 de julio de ese año (fl. 186 del c. 2).

3.8.2. Cuadro general donde se indican las fechas de apertura y cierre de esta licitación. Allí consta que la apertura se produjo el 3 de abril de 1992 y el cierre el 8 de mayo siguiente (fls. 326 y 331 del c. 2 de la reconstrucción).

3.8.3. Cuadro que presenta los resultados de los estudios jurídicos, técnicos y financieros de la licitación, realizados por el comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá para tal efecto, así (fl. 338 del c. 2 de la reconstrucción):

Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá

Departamento de licitaciones

Resumen licitación pública nacional Nº 021/92 - Zona 7

Oferta NºOferenteTécnicoJurídicoMedia aritmética + - 20%Fuera de la desviación standardValor corregido de la oferta
1Proyco ltda.   X$ 543.531.059,40
2Cons. IEI Ltda.   X$ 536.770.141,48
3Cons. Jorge Carreño - Pucon S.A.    $ 519.969.034,00
4Angelcom Ltda.    $ 489.675.221,00
5Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano R.   X$ 378.964.184,31
6Jaime Hernánez L.    $ 421.665.519,00
7Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.    $ 478.022.579,00
8ISC Ltda.    $ 450.962.218,00
9Cons. Ingeas Ltda. - Oscar Meléndez   X$ 414.084.228,00

NOTA: X = No cumple

3.9. Documentos relacionados con la licitación 022 de 1992.

3.9.1. Cuadro de presentación de la licitación, donde se indica que el costo estimado de la obra, publicado en los avisos de prensa, fue de $ 970.912.242,48 (fl. 10 del c. 16).

3.9.2. Actas de apertura y cierre de esta licitación. En la primera consta que fue abierta el 6 de abril de 1992, a las 8:00 a.m., y en la segunda, que el cierre se produjo el 8 de mayo de 1992, a las 10:00 a.m. (fls. 1 a 5 del c. 16).

3.9.3. Cuadro que presenta los resultados de los estudios jurídicos, técnicos y financieros de la licitación, realizados por el comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá para tal efecto, así (fl. 7 del c. 16):

Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá

Departamento de licitaciones

Resumen licitación pública nacional Nº 022/92 - Zona 8

Oferta NºOferenteTécnicoJurídicoMedia aritmética + - 20%Fuera de la desviación standardValor corregido de la oferta
1Proyco Ltda.    $ 1.081.373.539,00
2Villa Hernández Y Cía. Ltda.    $ 1.041.801.020,00
3Construc. Civiles Ingenieros Ltda.   X$ 826.295.211,00
4Cons. Fabio Espejo M. - Miguel Herrera R.    $ 913.975.428,17
5Cons. IEI Ltda. - Seito Ltda.   X$ 1.151.348.370,00
6Luis Ernesto Páez TéllezX (1)   $ 968.559.058,59
7Cons. Angelcom Ltda. - ISC Ltda.    $ 995.140.714,00
8I.C. Prefabricados S.A.X   $ 895.807.845,92
9Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano R. X X$ 839.422.802,09
10Cons. Colciredes - Polo Ingeniería Ltda.    $ 1.081.680.925,00

NOTA: (1) Luis Ernesto Páez Téllez no presenta análisis de precios del ítem 43 mural clavado de 10 pares

X = No cumple

Del análisis de los cuadros presentados de los numerales anteriores, se concluye claramente que no es cierto lo expresado por el apoderado de la entidad demandada, en sus alegatos en segunda instancia, en el sentido de que en los informes del comité evaluador de la Empresa de Teléfonos de Bogotá sólo se valoraron los aspectos económicos de las propuestas; es claro, en efecto, que se verificó, adicionalmente, el cumplimiento de los requisitos de orden técnico y legal exigidos en los pliegos de condiciones.

3.10. acta del 23 de junio de 1992, de la reunión realizada en las oficinas del registro único de proponentes, con la participación de varios funcionarios de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, con el fin de verificar la experiencia que, en materia de construcción de redes telefónicas, tenían las personas que aparecen inscritas en el subgrupo respectivo, pero no acreditaron, en sus ofertas, experiencia alguna al respecto, y concretamente de I.C. Prefabricados, Equipos Universal y José Sydney Martínez A.

Hecha la verificación respectiva, se concluyó que ninguna de estas personas tenía experiencia en la construcción de redes telefónicas, y se dejó constancia de lo siguiente (fls. 65 y 66 del c. 2 del trámite de reconstrucción del expediente, que contiene documentos aportados por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, según consta a fl. 25 del c. ppal. del trámite aludido):

“Preguntados los funcionarios del registro único de proponentes sobre los motivos por los cuales habían sido inscritos en el subgrupo de redes telefónicas, respondieron que muy posiblemente, ante el hecho de que tales firmas cuentan con experiencia en construcción de edificios y urbanizaciones, el empleado que los calificó supuso que esas actividades otorgaban experiencia en construcción de redes telefónicas”.

3.11. Evaluación jurídica de las ofertas presentadas en las licitaciones 015 a 022 de 1992, en donde se analiza, entre otros aspectos, la capacidad residual de contratación de los proponentes, teniendo en cuenta no solo la certificación del registro único de proponentes, sino el resultado de la verificación de la información respectiva, teniendo en cuenta los contratos celebrados con la Empresa de Teléfonos de Bogotá (fls. 32 a 43 del c. 2 del trámite de reconstrucción del expediente, que contiene documentos aportados por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, según consta a fl. 25 del c. ppal. del trámite aludido), conforme a los criterios expuestos en el documento suscrito por la unidad administrativa de contratos y el subgerente jurídico de dicha empresa, en relación con la necesidad de considerar la capacidad residual “como un hecho real y sustancial, y no a la manera de una condición formal”, visto que, “durante el proceso de adjudicación de las ocho (8) licitaciones, esta deb[ía] afectarse con los hechos y actos que le consta[ban] a la empresa” (fls. 22 a 31 del c. 2 de la reconstrucción, ya mencionado).

No obstante lo anterior, según costa en el acta 622, correspondiente a la reunión de la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá del 3 de julio de 1992, este órgano directivo decidió que, en la evaluación, debe tomarse en cuenta “la capacidad residual acreditada por el SISE, que es la que el proponente anexa a su oferta, como punto de referencia para todo el proceso” y “cualquier variación de esta capacidad residual [podría] inhabilitar pero no habilitar para la adjudicación” (cfr., num. 1.2. de estas consideraciones).

Así las cosas, de las conclusiones del comité evaluador resultan importantes las siguientes, en las que no se considerará el aumento de la capacidad residual de contratación verificada con posterioridad a la presentación de las respectivas propuestas:

ProponenteCapacidad residual a 92.06.12
J.E. Jaimes Ingenieros Ltda.$ 811.721.005,00
Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera Rozo$ 948.824.197,00
Cons. José Gregorio Cortés y Cía. Ltda.- Hernando Barbosa Rojas$ 754.474.153,00
Edwin Solano y Cía. Ltda.$ 1.573.155,520,00
Jaime Hernández Lozano$ 674.224.732,00
Luis E. Páez Téllez$ 4.822.882,424,00
Cons. Óscar Meléndez Boada - Ingeas Ltda.$ 497.361.976,00
Cons. Angelcom Ltda. - ISC Ltda.$ 1.432.990.272,00

3.12. Peritazgo rendido dentro del proceso, ya citado en algunos apartes, del cual resulta relevante, además, lo siguiente (fls. 6 y ss. del c. 3):

3.12.1. Los peritos consideraron que “[l]as reglas aritméticas previstas en los pliegos fueron correctamente aplicadas en la evaluación, particularmente en lo referente al establecimiento de la media aritmética para, con base en ella, descalificar aquellas propuestas que estuvieran en un determinado porcentaje, por debajo o por encima de esta media...”. Aludieron a que, conforme al pliego, ese porcentaje era del 20%, lo que se desprende del numeral 2.14.0.2. de los pliegos de condiciones, idénticos para todas las propuestas.

3.12.2. En relación con la evaluación financiera, los peritos señalaron que algunas propuestas presentaban dos precios, conocidos en la respectiva oferta como “precio de la oferta básica” y “precio de la oferta alternativa”, y que la Empresa de Teléfonos de Bogotá tomó siempre, para efectos de clasificar aritméticamente las propuestas, aquellas cifras que en estos casos resultaba más baja. Si bien manifestaron que podrían apartarse de este criterio, expresaron que no han encontraron norma o costumbre que sustente su desacuerdo, y concluyeron que la evaluación aritmética no merece objeción.

Sobre este punto, adicionalmente, debe advertir esta Sala que la empresa tenía la posibilidad de considerar las ofertas alternativas, siempre que la oferta básica total cumpliera con las condiciones establecidas en los pliegos, según se previó claramente en el numeral 2.5.4. de los mismos, aspecto que parecen haber perdido de vista los peritos y que despeja cualquier duda que, al respecto, pudiera plantearse. En efecto, de los cuadros que presentan las correcciones aritméticas de las propuestas efectuadas por la empresa J.E. Jaimes Ingenieros Ltda., cuyas ofertas alternativas fueron valoradas dentro de las licitaciones 015 y 016 de 1992, se deduce claramente que las ofertas básicas, correspondientes, respectivamente, a $ 800.673.371 y $ 810.963.190, también se encontraban dentro del rango determinado por el valor de la media aritmética, más o menos la desviación standard, conforme a lo establecido en el numeral 2.14.0. del pliego de condiciones (fls. 224 y 242 del c. 2 de la reconstrucción). Por lo demás, según consta en el acta 622, correspondiente a la reunión de la junta directiva de la entidad demandada del 3 de julio de 1992, la oferta básica presentada por la citada sociedad dentro de la licitación 015 no fue considerada “por razones de conveniencia para la Empresa de Teléfonos de Bogotá”, dado que contemplaba el uso de tubería lisa (fl. 191 del c. 2).

3.12.3. Indicaron que “lo que quedó en duda fue el cumplimiento de otros requisitos por parte de una de las firmas”, y consideraron que “no hay claridad suficiente sobre la manera como se iba a evaluar otro aspecto de las propuestas, vale decir, la experiencia”. Agregaron que “los pliegos fue lo que realmente hizo (sic) prácticamente imposible conceptuar sobre el estricto cumplimiento de una firma frente a los requisitos exigidos”. Precisaron, sin embargo, que, “por obedecer a disciplinas diferentes a la ingeniería”, su propósito era “no incursionar en estas conclusiones”.

Aunque no aluden explícitamente a ninguna de las firmas oferentes, parecen referirse los peritos a I.C. Prefabricados S.A., firma que fue descalificada por no haber demostrado, adjuntando los documentos respectivos, su experiencia en la construcción de redes telefónicas. Considera la Sala, al respecto, que le asiste razón al apoderado de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, en cuanto expresa, al objetar el dictamen por error grave, que, en los numerales 2.15.6., 2.15.6.1. a 2.15.6.7, 2.17.0. y 2.17.2. se estableció, claramente, que el oferente debía acreditar su experiencia en el área mencionada, y manifiesta que, por no haberlo hecho, se descalificó a la empresa citada (fls. 264 a 267 del c. ppal.). En efecto, en los numerales indicados se previó la necesidad de anexar a la propuesta certificaciones sobre trabajos realizados, con especificaciones tales como el objeto del contrato y la cantidad de obra ejecutada, entre otras. Este aspecto, además, quedó suficientemente establecido con fundamento en la verificación de la que da cuenta el acta citada en el numeral 3.9. de estas consideraciones, no solo en relación con la empresa I.C. Prefabricados, sino también con Equipos Universal y Cía. Ltda. y José Sydney Martínez Aguilar.

Debe agregarse, en todo caso, que la observación formulada por los peritos, carente de fundamento conforme a lo expresado, no tuvo relevancia alguna respecto de las conclusiones de su dictamen, dado que consideraron efectuada en debida forma la evaluación de las propuestas, por parte del comité designado por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, de manera que la observación del apoderado de la demandada no serviría, en ningún caso, para sustentar la objeción formulada contra el mismo por error grave.

3.12.4. En cuanto al orden de elegibilidad, consideraron los peritos que debía establecerse estudiando “los aspectos jurídicos, comerciales y técnicos..., propuesta por propuesta, según el orden financiero establecido”, de modo que dicho orden correspondería al “orden ascendente de los valores totales de las propuestas”, que consideraron, entonces, “correctamente presentado por la empresa en los estudios de las ofertas”.

Y sobre las personas a favor de las cuales debían efectuarse las respectivas adjudicaciones, precisó que debieron ser, en cada caso, “aquellas que, además de cumplir con todos los requisitos jurídicos, comerciales y técnicos, tuvieran el menor precio dentro de la franja comprendida entre la media aritmética más o menos 20%, que, además, al recibir la respectiva adjudicación de un contrato, no estuvieran superando su capacidad residual de contratación”. Indicaron que esto supone adoptar un criterio para establecer el orden de evaluación de las licitaciones, y que podría “ser el mismo orden de los números de las licitaciones, lo que significaría que la Empresa de Teléfonos de Bogotá ha debido evaluar la 015 primero, la 016 antes que la 017, y así sucesivamente para terminar en la 022”. Precisaron, sin embargo, que nada se dijo al respecto en los pliegos, por lo cual la empresa “estaba en libertad de evaluar [las propuestas] en cualquier orden y adjudicar los contratos también en cualquier secuencia”.

Finalmente, concluyeron:

“... Nuestra opinión al respecto es que siempre se han debido evaluar todas las ofertas, pero adjudicar los contratos en orden para que, una vez legalizado el primero, la firma favorecida, si resultaba copada en su capacidad residual, fuera excluida del llamado orden de elegibilidad de la siguiente, para dar paso a aquella que no había visto aún copada su capacidad residual... Los peritos opinan que la capacidad residual se copa al legalizarse un contrato y no al aparecer en un orden de elegibilidad. Es por eso, en consecuencia, que los peritos consideran que el orden de elegibilidad de una determinada licitación debe incluir aquellas propuestas que en términos financieros sean las más atractivas, y que además cumplan con los otros requisitos. Cosa bien distinta sería establecer si podría suscribirse con una firma un segundo contrato después de que dicha firma haya suscrito el primero. Esa sería una labor de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, es decir, vigilar que al adjudicar un contrato no se hubieran firmado previamente otros que hicieran jurídicamente imposible firmar el segundo”.

Presentaron, entonces, los siguientes órdenes “financieros” de elegibilidad, para las diferentes licitaciones, en el que, conforme a lo expresado, no tuvieron en cuenta las descalificaciones efectuadas por aspectos técnicos y jurídicos, y tampoco la capacidad residual de las distintas firmas proponentes. Sí excluyeron, en cambio, las firmas cuyas propuestas se encontraron por fuera del rango determinado por el valor de la media aritmética, más o menos la desviación standard, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2.14.0. del pliego de condiciones:

Licitación Nº 015/92

OferenteValor $
I.C. Prefabricados S.A.
J.E. Jaimes Ings. Ltda.
Cons. Disico Ltda. - Rafael Galeano
Carlos H. Álvarez
Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera
Tecniestudios Ltda.
Edwin Solano y Cía. Ltda.
Equipo Universal y Cía.
Luis Ernesto Páez T.
Villa Hernández y Cía. Ltda.
Cons. Singetel Ltda. - Luis A. Ortiz
Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.
$ 721.301.927,42
$ 727.157.771,00*
$ 732.314.022,87
$ 735.203.455,00
$ 761.802.274,69
$ 762.171.486,00
$ 769.009.100,00
$ 774.329.583.00
$ 807.634.284,17
$ 832.745.188,00
$ 847.182.647,00
$ 853.997.458,00

(*) Alternativa

Licitación Nº 016/92

OferenteValor $
I.C. Prefabricados S.A.
J.E. Jaimes Ings. Ltda.
Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera
Edwin Solano y Cía. Ltda.
Tecniestudios Ltda.
CDE Ltda.
Equipo Universal y Cía. Ltda.
José Sydney Martínez
Luis E. Páez
Villa Hernández y Cía. Ltda.
$ 723.328.211,00
$ 724.028.590,00*
$ 747.828.433,63
$ 751.128.345,00
$ 766.543.717,00
$ 778.302.974,00
$ 785.589.623,00
$ 786.637.304,95
$ 826.021.061,47
$ 835.694.292,00

(*) Alternativa

Licitación Nº. 017/92

OferenteValor $
Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera
Cons. Bernardo Salas - Arturo Salcedo
Cons. Ingeas - Óscar Meléndez
Jaime Hernández L.
ISC Ltda.
Luis E. Páez
Villa Hernández y Cía Ltda.
$ 436.019.034,02
$ 438.365.141,20
$ 440.771.258,00
$ 455.329.557,00
$ 477.873.504,00
$ 491.598.949,22
$ 502.607.635,00

Licitación Nº 018/92

OferenteValor $
Cons. José Cortés - Hernando A. Barbosa
Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera
Angelcom Ing. Ltda.
Jaime Hernández y Cía. Ltda.
Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.
Villa Hernández y Cía. Ltda.
Cons. Singetel Ltda. - Luis A. Ortiz
Luis E. Páez
Cons. Jorge Carreño - Puyana Const.S.A.
$ 535.362.141,14
$ 535.566.528,93
$ 551.431.429,00
$ 562.452.519,00
$ 581.277.599,00
$ 590.228.769,00
$ 601.661.556,00
$ 614.991.346,73
$ 624.324.337,00

Licitación Nº 019/92

OferenteValor $
I.C. Prefabricados S.A.
J.E. Jaimes Ings. Ltda.
Edwin Solano y Cía. Ltda.
José Sydney Martínez A.
Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera
CDE Ltda.
Equipo Universal y Cía. Ltda.
Cons. Angelcom Ltda. - ISC Ltda.
Luis E. Páez
Villa Hernández y Cía Ltda.
$ 738.912.461,66
$ 743.955.474,00
$ 765.363.474,00
$ 771.393.148,50
$ 771.500.608,06
$ 806.139.366,00
$ 810.563.659,00
$ 818.354.758,00
$ 849.467.800,09
$ 856.022.559,00

Licitación Nº 020/92

OferenteValor $
I.C. Prefabricados S.A.
Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera
José Sydney Martínez A.
Cons. José Cortés - Hernando Barbosa
Cons. Angelcom Ltda. - ISC Ltda.
Villa Hernández y Cía Ltda.
Luis E. Páez
Cons. Singetel Ltda. - Luis A. Ortiz
Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.
$ 685.041.795,66
$ 703.258.149,17
$ 711.760.477,67
$ 731.618.118,29
$ 738.206.771,00
$ 789.221.651.00
$ 790.643.597,68
$ 805.937.622,00
$ 808.785.126,00

Licitación Nº 021/92

OferenteValor $
Jaime Hernández
ISC Ltda.
Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.
Angelcom Ings. Ltda.
Cons. Jorge Carreño Puyana Const. S.A.
$ 421.665.519,00
$ 450.962.218,00
$ 478.022.579,00
$ 489.675.221,00
$ 519.969.034,00

Licitación Nº 022/92

OferenteValor $
I.C. Prefabricados S.A.
Cons. Fabio Espejo - Miguel Herrera
Luis E. Páez
Cons. Angelcom Ltda. - ISC Ltda.
Villa Hernández y Cía Ltda.
Proyco Ltda.
Cons. Colciredes Ltda. - Polo Ing. Ltda.
$ 895.807.845,92
$ 913.975.428,17
$ 968.559.058,59
$ 995.140.714,00
$ 1.041.801.020,00
$ 1.081.373.539,00
$ 1.081.680.925,00

Debe anotarse, adicionalmente, que la objeción por error grave, presentada por la Empresa de Teléfonos de Bogotá, en relación con este peritazgo, a la cual ya se ha hecho referencia, no está referida a los aspectos relacionados con el orden de elegibilidad indicado para cada una de las licitaciones.

4. Responsabilidad de la entidad demandada. Derecho a la adjudicación por parte de los demandantes.

Con fundamento en las pruebas relacionadas en el numeral anterior, considera esta Sala que las licitaciones deben ser estudiadas en orden numérico, comenzando por la 015 y terminando con la 022, teniendo en cuenta que, de esta manera, resultan evaluadas según el orden cronológico en que fueron abiertas. En efecto, si bien las ocho licitaciones tenían una misma fecha de cierre (8 de mayo de 1992) y de adjudicación (13 de julio de 1992), fueron abiertas en fechas, distintas, en la siguiente forma:

Licitación 015 27 de marzo de 1992

Licitación 016 30 de marzo de 1992

Licitación 017 30 de marzo de 1992

Licitación 018 31 de marzo de 1992

Licitación 019 1º de abril de 1992

Licitación 020 2 de abril de 1992

Licitación 021 3 de abril de 1992

Licitación 022 6 de abril de 1992

Ahora bien, el análisis debe efectuarse con apoyo en los resultados de los estudios realizados por el comité evaluador de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, así como en el dictamen pericial, que, en cuanto se refiere al orden de elegibilidad, no fue cuestionado por las partes del proceso.

Se debe tomar en consideración, además, que, al presentar el orden de elegibilidad, los peritos no tuvieron en cuenta las descalificaciones efectuadas por el comité evaluador de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, por aspectos técnicos y jurídicos, a pesar de que —con las observaciones ya planteadas y controvertidas en este fallo— consideraron que las mismas se ajustaron al pliego de condiciones, y tampoco valoraron la capacidad residual de las distintas firmas proponentes. En efecto, se limitaron a presentar un “orden financiero de elegibilidad”, excluyendo, por lo tanto, únicamente, a los proponentes cuyas ofertas se encontraron por fuera del rango determinado por el valor de la media aritmética, más o menos la desviación standard, e indicaron que debía establecerse si las ofertas cumplían, además, los otros requisitos, y, al momento de contratar, si los proponentes contaban con capacidad residual.

Por esta razón, con el fin de determinar cuál debía ser, en cada licitación, el proponente favorecido, deben tenerse en cuenta los aspectos no contemplados por los peritos, pero sí por el comité evaluador de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, cuyos procedimientos y conclusiones, debe insistirse, fueron considerados correctos por aquellos.

Así las cosas, se tiene lo siguiente:

4.1. Adjudicación de la licitación 015 de 1992.

Conforme al orden de elegibilidad presentado por los peritos, aparece en primer lugar la empresa I.C. Prefabricados S.A., que presentó la oferta más barata. Esta, sin embargo, como se ha explicado, fue descalificada en todas las licitaciones en que participó, por no contar con experiencia en la construcción de redes telefónicas, según las exigencias de los pliegos de condiciones. Por esta razón, en el cuadro - resumen elaborado por el comité evaluador de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, se indica que no cumple en los aspectos técnicos.

Debía adjudicarse, entonces, esta licitación, al proponente J.E. Jaimes Ingenieros Ltda., que presentó la segunda oferta más favorable desde el punto de vista económico, por valor de $ 727.157.771,00 y cumplió con los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones, de acuerdo con la evaluación del comité mencionado.

Se advierte, además, que este proponente, contaba con capacidad residual de contratación suficiente, dado que, de acuerdo con la verificación efectuada por el mismo comité evaluador, a la que se ha hecho referencia en el numeral 3.11. de estas consideraciones, y conforme a los certificados aportados con la oferta respectiva, aquella correspondía a $ 811.721.005,00.

4.2. Adjudicación de la licitación 016 de 1992.

De acuerdo con el orden de elegibilidad presentado por los peritos, también aparece aquí, en primer lugar, la empresa I.C. Prefabricados S.A., que fue descalificada. En segundo lugar, aparece la sociedad J.E. Jaimes Ingenieros Ltda., que presentó oferta por $ 724.028.590.00, y que, por tener derecho a ser adjudicataria de la licitación 015, no contaba con capacidad residual suficiente para resultar favorecida en la licitación 016, dado que, al firmar el contrato respectivo, esta había quedado reducida a $ 84.563.234,00.

Debía adjudicarse, entonces, esta licitación, al Consorcio Fabio Espejo Mejía - Miguel Herrera Rozo, que presentó la tercera oferta más favorable desde el punto de vista económico, por valor de $ 747.828.433,63, y cumplió con los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones, conforme a la evaluación de la Empresa de Teléfonos de Bogotá. Contaba, además, con capacidad residual de contratación suficiente, dado que, de acuerdo con la verificación efectuada por el mismo comité evaluador, ya mencionada, y conforme a los certificados aportados con la oferta respectiva (fls. 12 vuelto y 18 vuelto del c. de la lic. 18, de la reconstrucción), aquella correspondía a $ 948.824.197,00

4.3. Adjudicación de la licitación 017 de 1992.

En el orden de elegibilidad presentado por los peritos, aparece en primer lugar el Consorcio Fabio Espejo Mejía - Miguel Herrera Rozo, que presentó oferta por $ 436.019.034,02 y, según consta en las evaluaciones de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, cumplió con los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones. No tenía, sin embargo, capacidad residual de contratación suficiente, teniendo en cuenta que la misma correspondía $ 200.995.763,47, luego de restar el valor de la oferta presentada en la licitación 016, de la cual habría resultado, igualmente, adjudicatario.

En segundo lugar, aparece el consorcio Bernardo Salas - Arturo Salcedo, el cual, sin embargo, fue descalificado por incumplir requisitos de orden jurídico. Así las cosas, debía adjudicarse esta licitación, al consorcio Ingeas Ltda. - Óscar Meléndez Boada, que presentó propuesta por valor de $ 440.771.258,00, cumplió con los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones, conforme a la evaluación de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y contaba, además, con capacidad residual de contratación suficiente, dado que, de acuerdo con la verificación efectuada por el mismo comité evaluador, ya mencionada, y según los certificados aportados con la oferta respectiva (fls. 17 y 18 del c. 1), aquella correspondía a $ 497.361.976,00

4.4. Adjudicación de la licitación 018 de 1992.

Aparece en primer lugar, en el orden de elegibilidad presentado por los peritos, el Consorcio José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. - Hernando Alberto Barbosa Rojas, que presentó oferta por $ 535.362.141,14 y, conforme a las evaluaciones de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, cumplió con los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones. Así, a favor del mismo debía efectuarse la adjudicación, dado que, además, tenía capacidad residual de contratación suficiente, correspondiente, de acuerdo con la verificación efectuada por el mismo comité evaluador, ya mencionada, y según los certificados aportados con la oferta respectiva (fls. 191 y 192 del c. 10), a $ 754.474.153,00.

4.5. Adjudicación de la licitación 019 de 1992.

De acuerdo con el orden de elegibilidad presentado por los peritos, también aparece aquí, en primer lugar, la empresa I.C. Prefabricados S.A., que fue descalificada. En segundo lugar, aparece la sociedad J.E. Jaimes Ingenieros Ltda., que presentó oferta por $ 743.955.474.00, y que, por tener derecho a ser adjudicataria de la licitación 015, y quedar, por lo tanto, su capacidad residual reducida a $ 84.563.234,00, al firmar el contrato respectivo, no podía haber resultado favorecida en la licitación 019, como tampoco en la licitación 016, según lo ya visto.

Debía adjudicarse, entonces, esta licitación 019, a la sociedad Edwin Solano y Cía. Ltda. que presentó la tercera oferta más favorable desde el punto de vista económico, por valor de $ 765.363.474,00, y cumplió con los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones, conforme a la evaluación de la Empresa de Teléfonos de Bogotá. Contaba, además, con capacidad residual de contratación suficiente, dado que, de acuerdo con la verificación, ya mencionada, efectuada por el comité evaluador, y la certificación aportada con la propuesta, aquella correspondía a $ 1.573.155,520,00 (fl. 11 del c. 12).

4.6. Adjudicación de la licitación 020 de 1992.

También aparece en primer lugar, en el orden de elegibilidad presentado por los peritos, la sociedad I.C. Prefabricados S.A., que fue descalificada por aspectos técnicos. En segundo lugar, aparece Consorcio Fabio Espejo Mejía - Miguel Herrera Rozo, que presentó oferta por valor de $ 703.258.149,17, y que, por tener derecho a ser adjudicataria de la licitación 016, y quedar, por lo tanto, su capacidad residual reducida a $ 200.995.763,47, al firmar el contrato respectivo, no podía haber resultado favorecida en la licitación 020, como tampoco en la licitación 017, según lo ya visto.

En tercer lugar, aparece el proponente José Sydney Martínez A., que fue descalificado por incumplir los requisitos de orden técnico. En cuarto lugar, aparece el Consorcio José G. Cortés y Cía. Ltda. - Hernando Barbosa, que presentó oferta por valor de $ 731.618.118,29, y que, por tener derecho a ser adjudicataria de la licitación 018, y quedar, por lo tanto, su capacidad residual reducida a $ 219.112.011,86, al firmar el contrato respectivo, no podía haber resultado favorecido en la licitación 020.

Debía, entonces, adjudicarse esta licitación, al Consorcio Angelcom Ltda. - ISC Ltda., que presentó la quinta oferta más favorable desde el punto de vista económico, por valor de $ 738.206.771,00. Lo anterior, teniendo en cuenta que cumplió, además, los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones, según la evaluación de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y que contaba con capacidad residual de contratación suficiente, correspondiente a $ 1.432.990.272,00, de acuerdo con la verificación, ya mencionada, efectuada por el comité evaluador.

4.7. Adjudicación de la licitación 021 de 1992.

En el orden de elegibilidad presentado por los peritos, aparece en primer lugar el proponente Jaime Hernández Lozano, que presentó oferta por $ 421.665.519,00 y, según consta en las evaluaciones de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, cumplió con los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones. Tenía, adicionalmente, capacidad residual de contratación suficiente, teniendo en cuenta que la misma correspondía a $ 674.224.732,00, según la verificación efectuada por la misma empresa, y conforme a las certificaciones aportadas con la propuesta (fl. 5 del c. 15). Por esta razón, debía adjudicársele la licitación 021 de 1992.

4.8. Adjudicación de la licitación 022 de 1992.

De acuerdo con el orden de elegibilidad presentado por los peritos, aparece aquí, en primer lugar, la empresa I.C. Prefabricados S.A., que fue descalificada por falta de la experiencia técnica requerida. En segundo lugar, aparece el Consorcio Fabio Espejo - Miguel Herrera, que presentó oferta por $ 913.975.428,17, y que, por tener derecho a ser adjudicatario de la licitación 016, al firmar el contrato respectivo, habría quedado con una capacidad residual de $ 200.995.763,47, y no podría, entonces, haber resultado favorecido en la licitación 022, como tampoco en las licitaciones 017 y 020, como se ha explicado.

La tercera oferta más favorable, desde el punto de vista económico, era la del señor Luis Ernesto Páez Téllez, por valor de $ 968.559.058,69; sin embargo, este proponente también fue descalificado por aspectos técnicos, según se desprende del estudio de la Empresa de Teléfonos de Bogotá. En cuarto lugar, aparece el Consorcio Angelcom Ltda. ISC Ltda., que presentó oferta por valor de $ 995.140.714,00 y cumplió los requisitos técnicos y jurídicos previstos en el pliego de condiciones. Sin embargo, no contaba con capacidad residual de contratación suficiente, dado que, luego de suscribir el contrato correspondiente a la licitación 020, la misma se había reducido a $ 694.783.501,00.

Debía adjudicarse, entonces, esta licitación 022 a la sociedad Villa Hernández y Cía. Ltda., que presentó oferta por $ 1.041.801.020,00, cumplió los requisitos de orden técnico y jurídico previstos en el pliego y tenía capacidad residual de contratación de $ 1.661.155.188,00, conforme a la verificación efectuada por el comité evaluador.

Recapitulando, se tiene que las ocho licitaciones citadas habrían resultado adjudicadas en la siguiente forma:

Licitación NºAdjudicatarioV/R corregido de la oferta
015 de 1992J. E. Jaimes Ingenieros Ltda.$ 727.157.771,00
016 de 1992Consorcio Fabio Espejo Mejía - Miguel Herrera Rozo$ 747.828.433,63
017 de 1992Consorcio Ingeas Ltda. - Óscar Meléndez Boada$ 440.771.258,00
018 de 1992Consorcio José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. - Hernando Alberto Barbosa Rojas$ 535.362.141,14
019 de 1992Edwin Solano y Cía. Ltda.$ 765.363.474,00
020 de 1992Consorcio Angelcom Ltda. - ISC Ltda.$ 738.206.771,00
021 de 1992Jaime Hernández Lozano$ 421.665.519,00
022 de 1992Villa Hernández y Cía. Ltda.$ 1.041.801.020,00

Debe anotarse, finalmente, que solo las licitaciones 021 y 022 de 1992 habrían resultado adjudicadas a proponentes cuyas ofertas excedían el valor estimado de la obra, en el momento de su apertura. Sin embargo, se observa, por una parte, que esta circunstancia no las descalifica, en manera alguna, dado que dicho valor, como su nombre lo sugiere, era solo indicativo, y aquellas se encontraron dentro del rango determinado por el valor de la media aritmética, más o menos la desviación standard, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2.14.0. del pliego de condiciones. Adicionalmente, se advierte que, en el caso de la licitación 021 de 1992, la diferencia entre el valor estimado de la obra y el de la propuesta favorecida es de $ 6.976.430,00, correspondiente apenas al 1,68% de aquel, y en el de la licitación 022, tal diferencia es de $ 70.888.777,52, correspondiente al 7,3% del valor estimado. Por esta razón, se descarta que hubiera podido considerarse inconveniente la adjudicación de estas licitaciones a favor de Jaime Hernández Lozano y de la sociedad Villa Hernández y Cía. Ltda., respectivamente, en los términos del artículo 265, numeral 5º, del Código Fiscal.

Así las cosas, es claro que:

— El consorcio conformado por los demandantes Fabio Espejo Mejía y Miguel Herrera Rozo no tenía derecho a ser adjudicatario de la licitación 022 de 1992, y tampoco de la licitación 020 de 1992, por lo cual deben negarse las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por sus miembros.

— La sociedad Edwin Solano y Cía. Ltda. tenía derecho a ser adjudicataria de la licitación 019 de 1992, por lo cual debe prosperar la tercera pretensión principal formulada por la misma.

— El señor Jaime Hernández Lozano tenía derecho a ser adjudicatario en la licitación 021 de 1992, por lo cual debe prosperar la tercera pretensión presentada por él.

— El consorcio conformado por la sociedad José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. y el señor Hernando Alberto Barbosa Rojas tenía derecho a ser adjudicatario de la licitación 018 de 1992, por lo cual debe prosperar la tercera pretensión principal formulada por ellos.

— El consorcio conformado por el señor Óscar Meléndez Boada y la sociedad Ingeas Ltda. tenía derecho a ser adjudicatario de la licitación 017 de 1992, por lo cual debe prosperar la pretensión tercera formulada por ellos.

4. Responsabilidad de la entidad demandada. El perjuicio sufrido por los demandantes Edwin Solano y Cía. Ltda., Jaime Hernández Lozano, José Gregorio Cortés y Cía. Ltda., Hernando Alberto Barbosa Rojas, Óscar Meléndez Boada e Ingeas Ltda.

Solicitan los demandantes que se condene a la Empresa de Teléfonos de Bogotá a pagarles, a título de restablecimiento del derecho, el monto de los perjuicios causados, por concepto de daño emergente y lucro cesante, por no habérseles adjudicado las licitaciones respectivas y habérseles desconocido el derecho a celebrar y ejecutar los correspondientes contratos.

En cuanto al “daño emergente”, piden que se valore “por las sumas que... hubieran recibido como rendimientos normales derivados de la ejecución de los trabajos que eran objeto de las respectivas licitaciones a cuya adjudicación tenían derecho, incluyendo aquellos ingresos que habrían podido destinar a la amortización de los costos fijos de funcionamiento de sus empresas”. Subsidiariamente, solicitan que se valore dicho daño emergente, en cada caso, por “el monto de la garantía de seriedad de las respectivas propuestas presentadas...”.

Adicionalmente, piden que se actualice el valor del daño emergente, “teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor o al por mayor, al tenor del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, para el período comprendido entre la época en que los demandantes debían recibir los rendimientos derivados de la ejecución de los contratos objeto de las respectivas licitaciones o, en su caso, el valor equivalente a la garantía de seriedad de sus propuestas, y aquella en que se efectúe el pago de la condena”.

En cuanto al lucro cesante, solicitan que se valore “por el costo financiero o costo de oportunidad derivado del daño emergente durante el período comprendido entre la época de causación del daño emergente y la fecha de su indemnización efectiva y que por este concepto se condene en cada caso a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá al pago de intereses comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado, para el período comprendido entre la época de causación del daño y la fecha del pago efectivo de la condena”.

Y subsidiariamente, que se indemnice este lucro cesante mediante la condena al pago de “intereses sobre el valor del daño emergente actualizado, para el período comprendido entre la época de causación del daño y la fecha del pago efectivo de la condena, a la tasa que el h. tribunal determine como aquella que compense plenamente el perjuicio consistente en no haber recibido en la oportunidad prevista los ingresos provenientes de la ejecución del contrato, y, consecuentemente, en no haberle podido dar a ese dinero una destinación productiva (costo de oportunidad)”.

Al respecto, debe la Sala observar, en primer lugar, que existe una imprecisión conceptual en el planteamiento de las pretensiones citadas, teniendo en cuenta que la relativa a la indemnización del daño emergente corresponde, sin duda alguna, a la reparación de un lucro cesante, representado, en los términos del artículo 1614 del Código Civil, en una “ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación”, y, en el caso concreto, en “las sumas que los demandantes hubieran recibido como rendimientos normales derivados de la ejecución de los trabajos..., incluyendo aquellos ingresos que habrían podido destinar a la amortización de los costos fijos de funcionamiento de sus empresas”. No existe en este caso, en efecto, una pérdida patrimonial efectiva, sino la privación de una renta esperada.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que, conforme a la jurisprudencia más reciente de esta corporación, la indemnización a que tiene derecho el contratista, en casos como el presente, en el que se establece claramente la vulneración de su derecho a ser adjudicatario de una licitación y a celebrar y ejecutar el contrato respectivo, corresponde al total de las utilidades proyectadas. Al respecto, se precisó lo siguiente, en sentencia del 27 de noviembre de 2002 (14) , en la cual se abandonó la postura adoptada en el fallo del 12 de abril de 1999 (15) .

“...si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación solo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, mediante el estudio de la propuesta del demandante que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.

Cuando se dispone una indemnización correspondiente al 100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no incurrió el contratista; simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría obtenido el proponente de mejor derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del contrato y de haberlo celebrado y ejecutado...

(...)

En los anteriores términos la Sala aclara que su postura en relación con el quantum de la indemnización en un 50% a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato no opera indistintamente para todos los casos, sino para eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo en todos sus aspectos —costos directos e indirectos— en el valor del contrato, para deducir la utilidad. Y se precisa así porque el caso que se sentencia es distinto” (se resalta).

Y en pronunciamiento, más reciente, del 29 de mayo de 2003, se expresó, en relación con la distinción entre los costos indirectos y la utilidad esperada: (16) :

La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el AIU que se introduce en el valor total de la oferta. Sin embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, y por costos de administración se han tenido... los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (17) .

Ahora bien, sobre la utilidad esperada por los respectivos proponentes, en el caso concreto, advirtieron los peritos, en su dictamen, que, en los pliegos de condiciones, no se les solicitó a aquellos que la indicaran específicamente; solo se previó la determinación del concepto de “AIU, el cual es la suma de la administración, los imprevistos y la utilidad, propios del contrato en consideración”. Estimaron, entonces, que este último valor debía corresponder a la tercera parte del AIU, y lo calcularon, en cada caso, antes de impuestos, advirtiendo que “no se sabe si tal cifra se vería afectada por el impuesto sobre la renta, bien como producto de una operación anual lucrativa, o como producto de una renta presuntiva”.

Considera la Sala aceptable este criterio, y lo tendrá en cuenta para efectuar los cálculos respectivos.

De otra parte, se advirtió en el dictamen que no se sabe cuál habría sido la fecha en que las empresas licitantes habrían recibido su utilidad, por lo cual se refirieron a los “aspectos cronológicos de la aplicación del procedimiento”, teniendo en cuenta que los contratos se habrían adjudicado el 13 de julio de 1992, que el anticipo se habría pagado dos (2) meses después, y que el setenta por ciento (70%) restante se pagaría en partidas iguales, a lo largo de los dieciocho (18) meses siguientes al pago del anticipo, “lo que matemáticamente equivale a recibir un solo pago en el noveno mes”.

No obstante lo anterior, considera esta Sala que no debe acogerse este último criterio propuesto por los peritos, lo cual, sin embargo, no lo descalifica como criterio fundado en razones estrictamente técnicas, y no de orden jurídico (18) . En primer lugar, respecto del pago del anticipo, debe tenerse en cuenta que, por no constituir realmente un pago anticipado de una suma debida al contratista, no puede considerarse que la pérdida de utilidades deba liquidarse, en relación con el porcentaje del valor total del contrato a que aquel corresponda, desde el momento en que debió ser entregado. En ese sentido, resultan ilustrativas las siguientes observaciones, contenidas en la sentencia del 29 de enero de 2004, proferida por esta misma Sala (19) .

En relación con la naturaleza del anticipo, se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades; así en sentencia proferida el 13 de septiembre de 1999, expediente 10.607, al revisar la legalidad del acto por medio del cual la entidad declaró la caducidad del contrato con fundamento en la indebida administración del anticipo, expresó:

“no puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro” (20) .

Esta tesis fue reiterada en la sentencia proferida el 22 de junio de 2001, expediente 13436, en la que se afirmó:

“En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. Se convierte así este pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato(21) .

Y en sentencia proferida por la Sala Plena de la corporación el 8 de agosto de 2001, expedientes acumulados AC 10966 y AC 11274:

“No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución y, el hecho de que se hayan destinado al pago de comisiones por la adjudicación del contrato a favor del congresista demandado, tal como se acreditó en el proceso, configura la causal de pérdida de investidura de congresista prevista en el artículo 183.4 de la Constitución Nacional y artículo 296.4 de la Ley 5ª de 1992” (22) .

De conformidad con lo expuesto la Sala infiere que, por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorios.

(...)”.

Y, en lo que se refiere a las fechas en que se habrían recibido los demás pagos, observa la Sala que las utilidades derivadas de la ejecución de un contrato solo pueden verificarse al momento en que la ejecución del mismo termina, y resultan ciertos, entonces, los valores recibidos, los invertidos y los que constituyen la ganancia neta. Por esa razón, se tendrá en cuenta la fecha en que hubiere vencido el plazo de ejecución de las obras, para efectos de realizar las liquidaciones respectivas (23) .

Deben tomarse, entonces, en consideración las prescripciones contenidas en los numerales 2.4.3., 3.5.1., 3.5.2. y 3.10.1. de los pliegos de condiciones, según las cuales: a) el contrato debía suscribirse dentro de los 20 días calendario siguientes a la notificación de la adjudicación; b) el acta de iniciación de la obra se firmaría en la fecha de entrega del anticipo, y, según consta en el cuadro resumen de las distintas licitaciones, ello tendría lugar dentro de los 15 días hábiles siguientes al perfeccionamiento del contrato; c) el plazo de ejecución de la obra sería de 540 días calendario, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de la obra (ver, por ejemplo, fls. 20, 39, 53, 54 y 56 del c. 9).

Así las cosas y dado que la fecha de la adjudicación estaba prevista para el 13 de julio de 1992, el contrato se habría suscrito el lunes 3 de agosto, el acta de iniciación de obra se habría firmado el 26 de agosto y el plazo de ejecución habría terminado el 17 de febrero de 1994. Desde esta fecha, entonces, como se ha dicho, se harán las liquidaciones respectivas.

Así las cosas, en relación con la utilidad esperada por los demandantes, que, según lo expresado en el numeral anterior, tenían derecho a resultar adjudicatarios de algunas licitaciones, y cuyas pretensiones en tal sentido, por lo tanto, deben prosperar, se tiene lo siguiente:

4.1. Utilidad esperada por la sociedad Edwin Solano y Cía. Ltda., como proponente dentro de la licitación 019 de 1992.

Del análisis de precios unitarios presentado por este proponente en la licitación citada (cdno. 12), se deduce que el AIU correspondía al 20% de los costos directos, y, por lo tanto, al 16.66% del valor total de la oferta. Dado que no se precisó individualmente el porcentaje de utilidad esperado, acogiendo el criterio propuesto por los peritos, se tiene que este correspondería a la tercera parte del AIU, es decir, al 5.55% del valor total de la oferta.

Tomando, entonces, en cuenta, el valor corregido de esta última, esto es, la suma de $ 765.363.474,00, se tiene que la utilidad esperada era de $ 42.477.673,00.

4.2. Utilidad esperada por el señor Jaime Hernández Lozano, como proponente dentro de la licitación 021 de 1992.

También en este caso, con base en el análisis de precios unitarios presentado por este proponente en la licitación citada (cdno. 15), se deduce que el AIU correspondía al 19% de los costos directos, y, por lo tanto, al 15.96% del valor total de la oferta. Y como no se precisó individualmente el porcentaje de utilidad esperado, acogiendo el criterio propuesto por los peritos, se tiene que este correspondería al 5.32% del valor total de la oferta.

Así, tomando en cuenta el valor corregido de la propuesta, esto es, la suma de $ 421.665.519,00, se tiene que la utilidad esperada era de $ 22.432.606,00.

4.3. Utilidad esperada por el consorcio conformado por la sociedad José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. y el señor Hernando Alberto Barbosa Rojas, como proponente dentro de la licitación 018 de 1992.

Del análisis de precios unitarios presentado por este proponente en la licitación citada (cdno. 10), se deduce que el AIU correspondía al 18% de los costos directos, y, por lo tanto, al 15.25% del valor total de la oferta. Y visto que no se precisó individualmente el porcentaje de utilidad esperado, acogiendo el criterio propuesto por los peritos, se tiene que este correspondería a la tercera parte del AIU, es decir, al 5.085 % del valor total de la oferta.

Tomando, entonces, en cuenta, el valor corregido de esta última, esto es, la suma de $ 535.362.141,14, se tiene que la utilidad esperada era de $ 27.223.165,00.

4.4. Utilidad esperada por el Consorcio Ingeas Ltda. - Óscar Meléndez Boada, como proponente dentro de la licitación 017 de 1992.

También en este caso, con base en el análisis de precios unitarios presentado por este proponente en la licitación citada (cdno. 1), se deduce que el AIU correspondía al 20% de los costos directos, y, por lo tanto, al 16.66% del valor total de la oferta. Y como no se precisó individualmente el porcentaje de utilidad esperado, acogiendo el criterio propuesto por los peritos, se tiene que este correspondería al 5.56% del valor total de la oferta.

Así, tomando en cuenta el valor corregido de la propuesta, esto es, la suma de $ 440.771.258,00, se tiene que la utilidad esperada era de $ 24.506.882,00.

Los valores anteriormente obtenidos serán actualizados teniendo en cuenta que el índice de precios al consumidor vigente en la fecha en que se expide este fallo es de 151,47, y el del mes de febrero de 1994, correspondía a 43,7125, de modo que las sumas a reconocer, por concepto de la utilidad pérdida, son las siguientes:

Licitación NºAdjudicatarioUtilidad pérdida histórica Utilidad pérdida actualizada a junio de 2004 (Va=Vh*153.24/43.71)
017 de 1992Consorcio Ingeas Ltda. - Óscar Meléndez Boada$ 24.506.882,00$ 85.917.058,00
018 de 1992Consorcio José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. - Hernando Alberto Barbosa Rojas$ 27,223,165.00$ 95.439.895.00
019 de 1992Edwin Solano y Cía. Ltda.$ 42,477,673.00$ 148,919,666.00
021 de 1992Jaime Hernández Lozano$ 22,432,606.00$ 78,644,991.00

— La adopción de esta forma de actualización, con fundamento en el IPC, conforme a lo solicitado en la demanda, no supone una descalificación respecto del método sugerido por los peritos, que, como ellos mismos lo expresan, constituye simplemente una de las varias formas de buscar la conservación del poder adquisitivo del dinero “en reclamaciones por razón de contratos de ingeniería”.

De otra parte, en cuanto se refiere a los rendimientos que los demandantes habrían podido destinar “a la amortización de los costos fijos de funcionamiento de sus empresas”, que, según se explica en la demanda, se refieren a “aquellos en que incurre [el proponente] por tener una organización idónea para la ejecución de ciertos trabajos, y que se causan con independencia de los trabajos específicos que se estén realizando”, como “los costos de las oficinas centrales de la compañía, el personal administrativo fijo, los costos de servicios e insumos necesarios para mantener la organización, etc.”, debe advertirse lo siguiente:

Es claro que, por tratarse de una inversión no realizada, el proponente no tiene derecho a la indemnización de costo alguno por concepto de administración, en cuanto esta alude, como lo explican los peritos, a los “costos fijos de administración”, correspondientes al “conjunto de gastos en que el licitante hubiera tenido que incurrir si se le hubiera adjudicado algún contrato”, como los materiales, la mano de obra, el personal dedicado a la ejecución de la obra, etc.

Y si bien pudiera pensarse que, al recibir los pagos por concepto de la ejecución de los respectivos contratos, los demandantes habrían podido amortizar otros costos que, como lo expresan los peritos, quienes sugieren denominarlos “costos fijos generales”, se derivarían “de la administración permanente de una oficina..., y cuya preexistencia o existencia con posterioridad a la presentación de la licitación no dependían de que el proponente se viera favorecido con un contrato de la Empresa de Teléfonos de Bogotá”, considera la Sala que este rubro no puede ser objeto de indemnización, dado que la organización del proponente no fue aprovechada para la ejecución de los contratos, por lo cual no se justifica, en manera alguna, el reconocimiento del perjuicio derivado de la no amortización sus costos. Por esa razón, no tendrá esta Sala en cuenta el cálculo que, al respecto, fue hecho por lo peritos (24) .

Ahora bien, en lo que se refiere a la suma solicitada como “lucro cesante”, consistente en el “costo financiero o costo de oportunidad derivado del daño emergente (sic) durante el período comprendido entre la época de causación del daño emergente (sic) y la fecha de su indemnización efectiva”, seguirá la Sala la posición adoptada por ella en reiterados fallos anteriores, en el sentido de que debe reconocerse el interés del 6% anual sobre el valor de la utilidad esperada (25) . Como se expresó anteriormente, la liquidación de los intereses se hará desde la fecha de terminación de la obra, esto es, desde el 17 de febrero de 1994.

Así, se tiene que:

Licitación NºAdjudicatarioUtilidad pérdida histórica Lucro cesante 6% anual junio de 2004 (Vh*10.83 Años*6)
017 de 1992Consorcio Ingeas Ltda. - Óscar Meléndez Boada$ 24.506.882,00$ 15.924.572,00
018 de 1992Consorcio José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. - Hernando Alberto Barbosa Rojas$ 27,223,165.00$ 17.689.613,000
019 de 1992Edwin Solano y Cía. Ltda.$ 42,477,673.00$ 27.601.992.00
021 de 1992Jaime Hernández Lozano$ 22,432,606.00$ 14.576.707.00

Adicionalmente, debe observarse que si bien, en sus alegatos rendidos en el curso de la primera instancia, la parte demandada expresó que, como resultado de los nuevos procesos licitatorios adelantados para la construcción de las obras que, inicialmente, fueron objeto de las licitaciones 015 a 022 de 1992, se celebraron posteriormente contratos con los señores Fabio Espejo Mejía y Jaime Hernández Lozano, no demostró injerencia que ese hecho habría podido tener en la inexistencia o la disminución del perjuicio reclamado por estos demandantes.

En efecto, solo se allegaron al expediente documentos tales como copias simples de dos resoluciones expedidas en 1993, por las cuales se impuso y se revocó una multa al señor Fabio Espejo Mejía, en desarrollo del contrato 3179, cuyo objeto era la “ejecución de obras correspondientes a la construcción de acometidas y ampliaciones de red en las centrales de la división de mantenimiento oriente, incluyendo las canalizaciones obstruidas, copadas o faltantes necesarias para su culminación”, y copias de comunicaciones dirigidas a la tesorería distrital, en las que se alude a la inexistencia de deudas a cargo del contratista Jaime Hernández Lozano, con el tesoro distrital (fls. 107 a 127 del c. 2). No obran, sin embargo, en el proceso, otras pruebas que permitan establecer las condiciones concretas en que estas dos personas resultaron adjudicatarias en nuevos procesos licitatorios, y mucho menos la correspondencia que pudiera haber entre las obras objeto de los contratos celebrados y aquellas que habrían tenido que ejecutar en virtud de los que nunca se suscribieron, como consecuencia de la decisión de no adjudicar las licitaciones 020 de 1992, en la que participó el primero, y 021 de 1992, en la que participó el segundo, con derecho a ser favorecidos con la adjudicación.

Se condenará, entonces, a la entidad demandada, a pagar a los demandantes el valor de la utilidad esperada, debidamente actualizada, y de los respectivos intereses calculados en la forma antes expuesta, por concepto del costo de oportunidad del dinero, hasta la fecha de la presente sentencia. Tratándose de los demandantes que participaron en las respectivas licitaciones utilizando la forma consorcial, esto es, aquellos que tenían derecho a resultar adjudicatarios de las licitaciones 18 y 20 de 1992, se dividirá la obligación en partes iguales, teniendo en cuenta que, de los compromisos consorciales que fueron aportados con las ofertas (fls. 5 del c. 10 y 75 vuelto y 76 del c. de la licitación 20, de la reconstrucción), no se desprende que su interés hubiera correspondido a un porcentaje distinto del 50%.

Finalmente, advierte esta Sala que, en el trámite del presente proceso, se presentaron algunas irregularidades en relación con el manejo del expediente. En efecto, como se expresó en auto del 18 de junio de 2003, hecha la revisión respectiva, en el momento en que el mismo fue subido al despacho para fallo, se encontró que no obraban en él algunos documentos que, conforme se deduce del oficio suscrito por el director de la división administrativa y de contratos de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, del 4 de febrero de 1994, fueron remitidos al Tribunal de Cundinamarca (fls. 1 a 5 del c. 4). Tales documentos se identificaron como los referidos a la licitación pública nacional 021 de 1992 y la propuesta presentada, dentro de la licitación pública nacional 022 del mismo año, por el Consorcio Fabio Espejo Mejía - Miguel Herrera Rozo. De otra parte, se observó que en el oficio del 26 de mayo de 1997, por el cual se envió el expediente al Consejo de Estado, para el trámite de la apelación (fl. 344 del c. ppal.), se expresó que aquel estaba compuesto de “17 cuaderno(s), que consta(n) de 343, 733, 169, 364, 224, 364, 373, 230, 366, 268, 364, 205, 367, 368, 364, 42 y 42 folios”. Sin embargo, hecha la confrontación respectiva, se encontró que fueron enviados al despacho los siguientes cuadernos, cuyos números de folios se indican a continuación:

Cuaderno NºFolios
Principal343
2733
342
442
5343
6279
7325
8347*
9364
10268
11366
12230
14370
15224
16321
* El número corresponde al del último folio del cuaderno, pero éste no comienza en el folio 1, sino en el 326.

Así las cosas, de una parte, seis (6) de los cuadernos enviados tenían una foliación distinta a la indicada en el oficio remisorio. No existían, en efecto, tres cuadernos con 364 folios (cada uno), ni cuadernos con 169, 373 y 367 folios. De otra parte, no había cuadernos identificados con los números 13 y 17. Si bien fueron remitidos, adicionalmente, dos legajos sin carátula, uno con 205 folios y otro con 368 folios, el segundo parecía formar parte del cuaderno 6, dado que comenzaba en el folio 280, que corresponde a la página 17 de un documento cuya página 16 se encuentra, precisamente, en el último folio de dicho cuaderno, marcado con el número 279. Se observó, además, que el cuaderno identificado con el número 8, cuyo primer folio es el 326 y corresponde a la página 15, anexo 5, parece formar parte del cuaderno número 7, cuyo último folio corresponde a la página 14, anexo 4, y se identifica con el folio 325.

Así, habría realmente quince (15) cuadernos, uno de ellos sin identificación numérica (con 205 folios), y otro —el Nº 8— con identificación errada (por formar parte del cuaderno 7), y esta situación explicaría el hecho de que se hubieran enviado 17 legajos y, sin embargo, hicieran falta documentos que conformarían dos (2) cuadernos distintos, posiblemente identificados con los números 13 y 17, o alguno de ellos con el Nº 8.

Se anotó, también, que, según se desprende de la constancia secretarial que obra a folio 255 del cuaderno principal, catorce (14) cuadernos del expediente estuvieron perdidos, en la secretaría del tribunal, durante “algún tiempo”, y fueron hallados, finalmente, en el mes de julio de 1995, por lo cual se consideró posible que en ese período se hubieran traspapelado algunos de los documentos que formaban parte del proceso.

Por lo anterior, este despacho solicitó a la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado que suministrara la información que correspondiera, respecto de las inconsistencias mencionadas y, en el evento de que los documentos faltantes no se encontraran en esta corporación, solicitara al tribunal su remisión inmediata. Para ello, se envió copia de la providencia del 18 de junio de 2003, tanto a la Secretaría de la Sección Tercera de dicho tribunal, como al despacho de la doctora Fabiola Orozco de Niño, Magistrada Ponente en el trámite de la primera instancia.

Hechos los requerimientos respectivos, el secretario de la Sección Tercera del Tribunal de Cundinamarca informó al Consejo de Estado que se hizo una búsqueda de los documentos echados de menos en el expediente, los cuales, sin embargo, no fueron encontrados, y que el despacho instructor del proceso en el tribunal decidió ordenar la reconstrucción del expediente, mediante auto del 3 de septiembre de 2003 (fls. 409 y 411). Posteriormente, se remitieron a este despacho cinco cuadernos correspondientes a dicha reconstrucción, uno principal, con 34 folios, y cuatro anexos, con 390, 160, 315 y 158 folios (marcados, respectivamente, como cuaderno número 2, cuaderno licitación 18, cuaderno licitación 19 y cuaderno licitación 20), así como los cuadernos restantes del expediente, que fueron refoliados y reorganizados por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de la siguiente manera:

Cuaderno NºFolios
Principal424
1205*
2733
342
442
5346**
6368***
7442****
8Anexado al c. 7
9364
10268*****
11366
12227******
14370
15224
16321
* Este era uno de los legajos sin numeración.

** Se observa que le fueron agregados tres (3) folios, que, sin embargo, no corresponden a la secuencia del documento.

*** Se anexó al cuaderno 6 uno de los legajos no numerados, que parecía formar parte del mismo.

**** Se adjuntó al cuaderno 7 el cuaderno marcado con el número 8, y se agregaron hojas que, al parecer, estaban incluidas en el mismo de manera desordenada, dado que se trata de folios repetidos.

***** La secretaría dejó constancia de que en este cuaderno no se encontraron los folios 183 y 184, y de que en el reverso del folio 182 hay una anotación en el sentido de que correspondían a la garantía de seriedad de la propuesta.

****** Hecha la refoliación, se encontró que faltan dos hojas de la anterior foliatura (212 y 213), y que al anverso del folio 211 figura una anotación en el sentido de que se trataba de la garantía de seriedad de la propuesta.

Por último, el secretario de la Sección Tercera, en cumplimiento de lo ordenado por el despacho del consejero ponente, rindió el informe que obra a folios 418 y siguientes del cuaderno principal.

Así las cosas y teniendo en cuenta las inconsistencias advertidas, se ordenará compulsar copias de los folios 344 y 398 y siguientes del cuaderno principal, así como de esta providencia, con el fin de que se adelante la correspondiente investigación disciplinaria, para lo cual se efectuará el reparto respectivo entre los magistrados de la Sección Tercera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 30 de enero de 1997, y se decide, en su lugar:

1. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo expedido por la junta directiva de la Empresa de Teléfonos de Bogotá - Empresa de Teléfonos de Bogotá, el 13 de julio de 1992, que consta en acta 624 de esa fecha, por el cual se decidió no adjudicar las licitaciones públicas nacionales números 015, 016, 017, 018, 019, 020, 021 y 022 de 1992, cuyo objeto era la construcción de canalizaciones, redes primarias y secundarias en la ampliación general y acometidas de las zonas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de mantenimiento de la ciudad de Bogotá, respectivamente, así como de los actos expedidos por la misma junta, el 26 de agosto y el 16 de septiembre de 1992, que constan en actas números 629 y 631, por los cuales se resolvió ratificar dicha decisión.

2. DECLÁRASE que la sociedad Edwin Solano y Cía. Ltda. tenía derecho a ser adjudicataria de la licitación 019 de 1992, adelantada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, y a celebrar y ejecutar, en consecuencia, el contrato de obra pública objeto de la misma.

3. CONDÉNASE a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá a pagar a la sociedad Edwin Solano y Cía. Ltda., la suma de ciento cuarenta y ocho millones novecientos diecinueve mil seiscientos sesenta y seis pesos ($ 148.919.666,00), por concepto de la utilidad esperada, y la suma de veintisiete millones seiscientos un mil novecientos noventa y dos pesos ($ 27.601.992,00), por concepto del costo de oportunidad derivado de la imposibilidad de contar con dicha utilidad, hasta la fecha del presente fallo.

4. DECLÁRASE que la sociedad Jaime Hernández Lozano tenía derecho a ser adjudicataria de la licitación 021 de 1992, adelantada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, y a celebrar y ejecutar, en consecuencia, el contrato de obra pública objeto de la misma.

5. CONDÉNASE a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá a pagar al señor Jaime Hernández Lozano, la suma de setenta y ocho millones seiscientos cuarenta y cuatro mil novecientos noventa y un pesos ($ 78,644.991.00), por concepto de la utilidad esperada, y la suma de catorce millones quinientos setenta y seis mil setecientos siete pesos ($ 14.576.707.00), por concepto del costo de oportunidad derivado de la imposibilidad de contar con dicha utilidad, hasta la fecha del presente fallo.

6. DECLÁRASE que el consorcio conformado por el señor Hernando Alberto Barbosa Rojas y la sociedad José Gregorio Cortés y Cía. Ltda. tenía derecho a ser adjudicataria de la licitación 018 de 1992, adelantada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, y a celebrar y ejecutar, en consecuencia, el contrato de obra pública objeto de la misma.

7. CONDÉNASE a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá a pagar a cada uno de los demandantes Hernando Alberto Barbosa Rojas y la sociedad José Gregorio Cortés y Cía. Ltda., la suma de cuarenta y siete millones setecientos diecinueve mil novecientos cuarenta y siete pesos con cincuenta centavos ($ 47.719.947,50), por concepto de la utilidad esperada, y la suma de ocho millones ochocientos cuarenta y cuatro mil ochocientos seis pesos con cincuenta centavos ($ 8.844.806,50), por concepto del costo de oportunidad derivado de la imposibilidad de contar con dicha utilidad, hasta la fecha del presente fallo.

8. DECLÁRASE que el consorcio conformado por la sociedad Ingeas Ltda. y el señor Óscar Meléndez Boada, tenía derecho a ser adjudicatario de la licitación 017 de 1992, adelantada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, y a celebrar y ejecutar, en consecuencia, el contrato de obra pública objeto de la misma.

9. CONDÉNASE a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá a pagar a cada uno de los demandantes Ingeas Ltda. y Óscar Meléndez Boada, la suma de cuarenta y dos millones novecientos cincuenta y ocho mil quinientos veintinueve pesos ($ 42.958.529.00), por concepto de la utilidad esperada, y la suma de siete millones novecientos sesenta y dos mil doscientos ochenta y seis pesos ($ 7.962.286,00), por concepto del costo de oportunidad derivado de la imposibilidad de contar con dicha utilidad, hasta la fecha del presente fallo.

10. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

11. DECLÁRASE que no prospera la objeción por error grave formulada por el apoderado de la entidad demandada en relación con el dictamen pericial rendido dentro del proceso.

12. COMPÚLSESE copia de los folios 344 y 398 y siguientes del cuaderno principal, así como de esta providencia, con el fin de que se adelante la investigación disciplinaria a que se hizo referencia en la parte motiva, previa la realización del reparto respectivo entre los magistrados de la Sección Tercera.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Como consta en el documento que obra a folio 1º del c. 2, esta acta fue solicitada a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y esta entidad explicó su no remisión en el hecho de que ya obraba en el expediente, y en la intención de no aumentar innecesariamente el volumen del mismo, salvo mejor opinión del tribunal. Este, por su parte, no hizo, al respecto, observación alguna.

(2) Sus miembros eran los doctores Herman Arias Gaviria, delegado del Alcalde Mayor, Javier Guevara González, William Gaviria Arana, Jaime Piedrahita Solano, Beatriz Hincapié Molina, Eduardo Matuk Morales, Luis Alberto Camargo Puerto (revisor fiscal ETB), Antonio Galán Sarmiento (Gerente ETB) y Libia Parada de Quiroga (secretaría general Encargada ETB).

(3) La expresión “y de una vez adjudicada contratar o no contratar” contenida en esta disposición fue declara nula por el Consejo de Estado, mediante sentencia proferida por su Sección Tercera el 15 de mayo de 1992, en el proceso radicado con el 6307.

(4) Sentencia del 15 de mayo de 1992, radicación 6307.

(5) Juan Carlos Expósito Vélez. La configuración del contrato de la Administración Púbica en Derecho Colombiano y Español. Universidad Externado de Colombia, primera reimpresión corregida y aumentada, Bogotá, enero de 2004, pág. 449 y 450. Este autor considera, inclusive, que la declaratoria de desierta de la licitación nunca debe obedecer a motivos de conveniencia u oportunidad, dado que ello contradiría el significado mismo del principio de administración compulsoria.

(6) Radicación 3335.

(7) Radicación 14.107 (9729)

(8) Cfr. Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judicial. 1ª edición, Tecnos, Madrid, 1994, pág. 91, 92.

(9) Ibídem, pág. 154.

(10) Ibídem, pág. 116, 117.

(11) Además de lo que, al respecto, se desprende de las actas citadas, consta en el proceso que, el 23 de junio de 1992, varios funcionarios de la Empresa de Teléfonos de Bogotá acudieron a las oficinas del RUP, con el fin de verificar la experiencia que, en materia de construcción de redes telefónicas, tenían las personas que aparecen inscritas en el grupo respectivo, pero, sin embargo, no acreditaron, en sus ofertas, la experiencia correspondiente, conforme a lo exigido en los pliegos de condiciones. Allí se concluyó, precisamente, que la sociedad I.C. Prefabricados, además de otros dos proponentes, no tenía experiencia en la construcción de redes telefónicas.

(12) Ibídem, pág. 131 y ss.

(13) El profesor colombiano Ernesto Rengifo García considera que “[e]n el derecho administrativo, el desvío de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, no es más que una aplicación del abuso del derecho”. Cfr. Rengifo García, Ernesto. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. 1ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2002, pág. 68.

(14) Radicación 76001-23-31-000-1994-0965-01(13792).

(15) Radicación 11.344.

(16) Radicación 4028. Número interno 14.577. Actora: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda.

(17) Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, imprevisto es, “en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado”.

(18) Debe anotarse, además, que la observación formulada por el apoderado de la Empresa de Teléfonos de Bogotá sobre el número de días de 1992 que forman parte del período durante el cual debe calcularse, según los peritos, el costo de oportunidad de la suma que ten derecho a recibirse por concepto de anticipo, no pondría en tela de juicio el método de cálculo de dicho factor en sí mismo, y, en ese sentido, tal observación carece de la trascendencia necesaria para fundar una objeción por error grave.

(19) Radicación número: 25000-23-26-000-1993-08696-0, Número interno 10.779, actor: Sociedad Construcciones C.F. Ltda.

(20) Actor: Sociedad Serviaguas y Construcciones Ltda.

(21) Actor: Eduardo Uribe Duarte.

(22) Proceso de pérdida de investidura; actor: Procuraduría Tercera Delegada ante lo Contencioso Administrativo y Pablo Bustos Sánchez.

(23) Cfr., en el mismo sentido, sentencias del 25 de marzo de 1993, radicación 6.740; del 10 de marzo de 1994, radicación 6346; del 11 de marzo de 2004, radicación 13.355.

(24) Se advierte, sin embargo, que lo observado por el apoderado de la entidad demandada, al formular la objeción por error grave contra el dictamen pericial, en relación con la necesidad de contemplar los reajustes previstos en los respectivos pliegos, diferenciando la parte correspondiente al valor de la mano de obra y al de los materiales, para poder aplicar los respectivos porcentajes, habría podido modificar los resultados obtenidos, mas no descalificaría el método de actualización en sí mismo propuesto por los peritos.

(25) Cfr., entre otras, sentencias del 16 de julio de 1998, radicación 10.652; del 28 de mayo de 1998, radicación 10.539, y del 15 de junio de 2000, expediente 10.953.

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