Sentencia 13694 de septiembre 11 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000-2324000-1999-00849-01 (13694)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Sociedad Sarmiento Lozano y Cía. y otros.

C/ Superintendencia Bancaria.

Fallo

Bogotá, D.C., once de septiembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Negado el proyecto presentado por el consejero conductor del proceso, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 5 de septiembre de 2002 proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada contra el acto administrativo de la Superintendencia Bancaria que dispuso la toma de posesión para su liquidación del Banco Selfín.

Antecedentes

La Superintendencia Bancaria efectuó una visita especial de inspección al Banco Selfín entre el 4 de noviembre y el 23 de diciembre de 1998, cuyo informe fue entregado en febrero de 1999, ordenando la inclusión de provisiones por un valor aproximado de 10 mil millones de pesos en los estados financieros cortados a diciembre de 1998.

El banco dio respuesta el 22 de febrero de 1999 discutiendo la falta de reserva legal del informe, el cual fue conocido primero por terceros antes que el banco. Criticó el procedimiento adoptado por la entidad para modificar la calificación del riesgo de los clientes del banco, introduciendo criterios subjetivos, que dada la difícil situación económica por la que atravesaba eran difíciles de ajustar. Consideró grave e inequitativo que la Superintendencia Bancaria calificara de modo distinto a los mismos clientes en distintas entidades financieras.

La Superintendencia Bancaria acudió a las medidas cautelares previstas en los artículos 113 y 326 del estatuto orgánico del sistema financiero y ordenó la capitalización de la institución en la suma de dieciséis mil millones de pesos, que debía cumplir a más tardar el 9 de julio de 1999, para lo cual el Banco Selfín decidió apoyarse en la línea de crédito establecida por el gobierno a través del Fogafín.

El 7 de julio de 1999, el banco solicitó a la Superintendencia Bancaria un plazo adicional de 15 días para cumplir la orden de capitalización debido a los trámites que se estaban adelantando ante el Fogafín; plazo que fue concedido el 9 de julio de 1999 y fue otorgado hasta el 30 de julio siguiente.

El 16 de julio de 1999 el banco no pudo atender el pago de algunas operaciones con el público por valor de 2.032 millones de pesos, por lo que la Superintendencia Bancaria profirió la Resolución 1100 de la misma fecha, en la que ordenó su toma de posesión para liquidación.

(...).

Consideraciones de la Sala

La Sala debe decidir sobre la legalidad de la Resolución 1100 del 16 de julio de 1999, mediante la cual la Superintendencia Bancaria dispuso la toma de posesión para su liquidación del Banco Selfín S.A.

Según los términos del recurso de apelación interpuesto, la inconformidad con la sentencia de primera instancia radica en que, el tribunal rechazó los cargos formulados en la demanda sin considerar, apreciar y valorar las pruebas allegadas al proceso, cargos que se reiteran en(sic) con ocasión de la apelación, y se concretan así:

1. Expedición irregular del acto acusado por inadecuada motivación y por no indicar las razones por las cuales se optó por la posesión del Banco Selfín para su liquidación y no para la administración, o por otros institutos de salvamento previstos en la ley. Además porque la Superintendencia Bancaria no obtuvo el concepto previo del comité asesor, y el Ministerio de Hacienda tampoco expresó las razones por las cuales daba el visto bueno a la medida adoptada; y porque la persistente violación de las normas legales invocadas en la resolución impugnada no es cierta, ya que el banco estaba dando cumplimiento al plan de ajuste pactado con la entidad supervisora.

2. Incurrir la Superintendencia Bancaria en desviación de poder, por cuanto la crisis del Banco Selfín fue precipitada por la toma de posesión con fines de liquidación de los bancos Pacífico y Andino, y por las declaraciones del director de Fogafín en el sentido de que las entidades pequeñas debían desaparecer, lo cual generó el retiro masivo de ahorradores y como consecuencia de ello la iliquidez e insolvencia de la entidad; todo ello imputable al manejo equivocado de la política económica por parte del Gobierno Nacional y las actuaciones del Banco de la República para la defensa de la banda cambiaria; además porque se tomó la decisión antes de que venciera el plazo otorgado para su capitalización, la cual no pudo realizarse por circunstancias imputables a Fogafín; y porque se dio un trato discriminatorio al banco frente a otras entidades como el BCH y la FES que recibieron importantes recursos de dicha entidad.

3. Violación de las normas que regulan la intervención de la Superintendencia Bancaria porque su actuación se redujo a realizar tres visitas, no tuvo la reserva que la ley le impone respecto al informe de las visitas, no actuó en coordinación con las demás entidades gubernamentales para garantizar la protección de la entidad financiera y sus ahorradores, y por el contrario sus actuaciones incidieron en la crisis del banco.

Al respecto proceden las siguientes consideraciones:

1. Expedición irregular del acto acusado.

Por mandato del artículo 189 numeral 25 de la Carta Política, corresponde al Presidente de la República, “ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley”.

Uno de los objetivos de la política fiscal es el desarrollo del país, cuyo pilar es la protección del ahorro público a través de medidas de intervención estatal que dentro del respeto de la autonomía individual garanticen la confianza en las entidades que manejan e invierten tales recursos.

En cumplimiento del citado precepto, corresponde al legislador establecer las normas especiales encaminadas a salvaguardar la confianza pública en el sistema financiero, y al Gobierno Nacional adoptar el procedimiento administrativo para la toma de posesión de instituciones financieras y el trámite para su liquidación, aplicable cuando concurran hechos que a juicio de la Superintendencia Bancaria, como entidad encargada de su vigilancia, hagan necesaria la medida, atendiendo para ello las reglas y principios que según la ley rigen la toma de posesión.

Es así como el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema financiero (1) , fundamento legal para la expedición de la resolución acusada, al señalar las facultades que al respecto se otorgaban a dicha entidad, en lo pertinente disponía:

“ART. 326.—Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.

(...).

5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:

(...).

a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura;

(...).

c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:

— Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen.

(...).

— Ordenar la recapitalización de la institución, de acuerdo con las disposiciones legales;

(...).

d) Tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada cuando se presente alguno de los hechos previstos en el artículo 114 del estatuto orgánico del sistema financiero que, a juicio del Superintendente Bancario, hagan necesaria la medida, previo concepto del consejo asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público (negrillas de la Sala).

Según la Resolución 1100 de julio 16 de 1999 objeto de la demanda, en este caso se configuraron las causales previstas en los literales a) y e) del artículo 114 del estatuto orgánico del sistema financiero, para la toma de posesión del Banco Selfín, norma que al respecto expresa:

“ART. 114.—Causales. Corresponde a la Superintendencia Bancaria tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la entidad vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del consejo asesor:

a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;

(...).

e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley”;

De acuerdo con lo expuesto en la misma resolución, la primera causal se fundamenta en que:

“El banco el día 15 de julio de 1999 no dispuso de los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones toda vez que fueron devueltos cheques girados por la entidad por valor de $ 2.032 millones, causal que fue confirmada según consta en la certificación suscrita por el revisor fiscal y el representante legal expedida el 18 de julio de 1999 en la que se confirma que el Banco Selfín S.A. ha suspendido el pago de sus obligaciones en la suma de $ 2.032 millones (...)”.

Los hechos en que se funda la causal aparecen debidamente probados en el proceso, mediante la comunicación del Banco Selfín, suscrita por el representante legal, dirigida a la Superintendencia Bancaria, radicada el 16 de julio de 1999 (fl. 347), en la cual se dijo:

“El Banco Selfín S.A., se encuentra ante la imposibilidad de cumplir los pagos, presentando, al corte de julio 15 de 1999, un faltante en la cuenta corriente del Banco de la República por valor de $ 2.032.062.936.22, cifra reportada por la división de cuentas corrientes del Banco de la República. En consideración de ello hay una cesación de pagos del banco”.

Adicionalmente obra oficio sin fecha, suscrito por el representante legal del banco y el revisor fiscal, donde consta que el banco “al corte de julio 15 de 1999, presenta un saldo en sobregiro en la cuenta corriente del Banco de la República por valor de $ 2.032.062.936,22, cifra reportada por la división de cuentas corrientes del Banco de la República” (fl. 349).

Constan igualmente los oficios suscritos por los representantes legales de Deceval S.A., y de la administradora de fondos de pensiones Protección S.A., donde se informa sobre la devolución del cheque girado por el Banco Selfín al fondo de pensiones obligatorias por valor de $ 2.446.516.631,94 correspondiente al vencimiento de capital e intereses del CDT Selfín (fls. 349 y 350).

La resolución acusada también se fundamentó en la siguiente causal:

“El Banco Selfín S.A., ha incumplido el artículo 2º del Decreto 863 de 1979 según el cual debe mantener como mínimo una relación de capital adecuado del 9%, habida cuenta que para los meses de marzo, abril y mayo de 1999 dicha relación se situó en 7.45%, 7.50% y 5.54.%, respectivamente. A la fecha, pese a la celebración de un plan de ajuste con el propósito, entre otros, de alcanzar el nivel mínimo de capital adecuado, este no se logró”.

El incumplimiento a la disposición legal anotada, en los índices que se señalan en el acto impugnado, consta en el documento suscrito por la Superintendente Bancaria con base en la supervisión adelantada durante los meses de noviembre y diciembre de 1998, y 16 de abril a 10 de mayo de 1999, en el cual “se plantean algunas inquietudes y sugerencias sobre la estructura financiera del banco y se da una orden de capitalización” (fl. 397). Documento que no ha sido desvirtuado en su autenticidad por los demandantes, puesto que tanto en la demanda como en el recurso de apelación se han limitado a afirmar que los índices anotados no son ciertos, pero sin indicar cuáles fueron los reales y tampoco las razones por las que se considera no corresponden a la realidad.

Si la relación de capital adecuado se situó en los meses de marzo, abril y mayo de 1999, por debajo del índice legal autorizado, hubo persistencia en la violación de la ley, que es precisamente una(sic) la causal prevista en el literal e) del artículo 114 del EOSF para que proceda la medida de toma de posesión.

De las consideraciones expuestas en la resolución acusada hacen parte los “antecedentes sobre el deterioro y debilitamiento del banco”, donde se reseñan las inquietudes planteadas por la Superintendencia al Banco Selfín en la comunicación del 25 de mayo de 1999 (fls. 391 a 403), teniendo en cuenta la notoria disminución en la captación de recursos, el incremento de las tasas de interés, la frecuente solicitud de apoyos transitorios de liquidez al Banco de la República con el objeto de cumplir sus compromisos inmediatos, generándose una obligación con el banco emisor que a la fecha alcanzaba la suma de $ 9.252 millones, entre otras.

La resolución acusada da cuenta de la suscripción de un plan de ajuste entre la Superintendencia Bancaria y el Banco Selfín, suscrito el 15 de junio de 1999, “el cual tuvo por objeto la adopción por parte del banco de las medidas tendientes a su fortalecimiento, a la movilización de los activos improductivos y a la enajenación de las inversiones de renta variable no necesarias para su normal funcionamiento”. Este hecho se encuentra acreditado en el proceso con el documento respectivo (fl. 335), y según los términos del mismo surge como consecuencia de las observaciones y sugerencias formuladas en el oficio de mayo 25 de 1999 ya mencionado.

De igual forma se hace constar en el acto acusado el “instituto de salvamento adoptado”, como medida previa a la toma de posesión, consistente en la orden de recapitalización comunicada al banco el 26 de mayo de 1999, en la suma de $ 16.000 millones, con fundamento en lo previsto en numeral 2º del artículo 113 del estatuto orgánico del sistema financiero, que dispone:

“ART. 113.—Medidas preventivas de la toma de posesión. Sin perjuicio de las medidas que las entidades financieras deban adoptar en cumplimiento de las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 48, literal i) de este estatuto, la superintendencia podrá adoptar individualmente las medidas previstas en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º de este artículo.

(...).

2. Recapitalización. La recapitalización es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales”.

De los términos de la norma se infiere que la entidad supervisora puede adoptar las medidas preventivas de la toma de posesión que estime necesarias según la gravedad de las circunstancias establecidas respecto de la entidad financiera vigilada. Por otra parte, es claro que tales medidas necesariamente anteceden a la decisión de toma de posesión.

Concluye la Sala que la superintendencia, previamente a la toma de posesión, sometió a vigilancia especial al Banco Selfín; realizó un juicioso análisis de la situación financiera de la entidad y con base en ella hizo sugerencias concretas para prevenir la toma de posesión; y adicionalmente suscribió un plan de ajuste, cuya ejecución era responsabilidad de la entidad bancaria.

En conclusión, se encuentran debidamente probadas las circunstancias previstas en el artículo 114 del EOSF, como causales que motivan la toma de posesión del banco para su liquidación.

En cuanto al argumento del apelante según el cual, el acto acusado es nulo por no incluir consideraciones acerca de la improcedencia de otras medidas de salvamento, o del porqué se optaba por la liquidación y no por la administración, la Sala considera que ello equivaldría a desconocer la facultad legal con que cuenta la Superintendencia Bancaria para disponer la toma de posesión inmediata con fines de liquidación, cuando a su juicio lo considere necesario, previo concepto del consejo asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda.

La superintendencia fundó su decisión en las pruebas que hacen parte del expediente y que demuestran el permanente cruce de información entre ella y la entidad vigilada lo cual le permitió decidir en el momento de la toma de posesión que era la única alternativa, pues no tomó en consideración ninguna otra opción, dado que se utilizaron previamente mecanismos concretos encaminados a colocar el banco en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social y a proteger los intereses de los usuarios y la confianza pública en el sistema financiero.

No puede entonces afirmarse válidamente que fue inadecuada la motivación del acto que dispuso la toma de posesión del banco para su liquidación, y menos aún que no corresponde a la realidad, o que los hechos que motivaron la decisión no fueron conocidos en su oportunidad por los responsables del manejo de la entidad financiera.

Conforme a lo expuesto, la Sala comparte la conclusión del tribunal cuando advierte que la motivación del acto guarda plena correspondencia con la decisión en él adoptada, sin que fuera pertinente exponer las razones que hacían improcedente otras medidas de salvamento, por cuanto como ya se dijo, estas se intentaron previamente, y la viabilidad de las mismas es un asunto que se decide en su oportunidad.

En relación con el concepto del consejo asesor, la ley exige únicamente que este sea previo. La Sala observa que en el expediente consta el pronunciamiento expreso del consejo sobre el tema mediante un concepto abierto, claro y contundente, donde ya había percibido la gravedad de la situación del banco. Recomendó en el acta 128 del 31 de mayo de 1999:

“El consejo asesor recomienda que de considerarse necesario, la superintendencia tome cualquiera de las medidas previstas en el estatuto orgánico del sistema financiero, o si llega a ser necesario, la toma de posesión, respecto del Banco Selfín” (negrillas de la Sala) (fls. 21 a 23 de la carpeta 4).

No se requieren fórmulas sacramentales cuando existe una situación como la del caso que nos ocupa, en la que se dio la cesación de pagos, situación gravísima, que obliga a soluciones inmediatas para proteger la confianza del público.

Tampoco puede desconocerse la autenticidad del documento SB 023 de mayo 31 de 1999 donde consta que el comité asesor del Superintendente Bancario encontró conveniente la medida de toma de posesión, pues las razones expuestas en la comunicación del 25 de mayo de 1999 —donde la entidad supervisora ordenó la recapitalización y consignó, debidamente sustentados, cada uno de los aspectos que sugerían dificultades de liquidez del Banco Selfín— son las que debían considerarse por el comité asesor para emitir el respectivo concepto. Por tanto, no hay ninguna irregularidad con ocasión de la reiteración de las razones expuestas en uno y otro documento.

Cuando se presenta una situación de cesación de pagos las medidas deben ser inmediatas pues la confianza es la base del sistema financiero, de suerte que es obligación del Estado preservar su transparencia absoluta ante cualquier situación que ponga en duda todo el sistema.

En cuanto a que el Ministro de Hacienda debió expresar las razones por las cuales avaló con su firma la decisión de toma de posesión del Banco Selfín, para su liquidación, y que por tal omisión carecería de adecuada motivación el acto impugnado, debe observarse que el acto de aprobación a que se refiere el artículo 115 del estatuto orgánico del sistema financiero, solo tiene por finalidad establecer un control específico, una refrendación de las actuaciones de la Superintendencia Bancaria relativas a la toma de posesión, dada la trascendencia que tal decisión reviste. En consecuencia no es acertado pretender que de la motivación del acto de toma de posesión, deban hacer parte las razones que justifican la actuación de la autoridad ministerial, exigencia que por lo demás no está prevista en ninguna disposición legal.

Conforme las precedentes consideraciones, la Sala concluye la improsperidad del cargo, tal como lo decidió el tribunal, decisión que se confirma en la presente instancia.

2. Desviación de poder.

El recurrente pretende con base en los distintos testimonios que obran en el proceso, y en las declaraciones del director de Fogafín, publicadas en el diario La República, que se reconozca que la Superintendencia Bancaria incurrió en desviación de poder cuando expidió la resolución de toma de posesión para liquidación del Banco Selfín.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la corporación, la desviación de poder se configura cuando la atribución de que está investida una autoridad administrativa se ejerce, no hacía el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes (2) . Así se ha entendido que la desviación de poder, como causal de anulación consiste en que una autoridad, con la competencia suficiente para expedir el acto acusado lo hace por móviles distintos a la finalidad expresa o implícita de la norma que le atribuye dicha competencia.

A la parte que alega la desviación de poder le corresponde probar de manera clara, fehaciente y determinante la existencia de móviles distintos de la administración, aportando las pruebas que lleven a la certeza de que los motivos que tuvo la autoridad administrativa para expedir el acto, tuvieron un fin distinto al bien jurídico tutelado por la ley.

Para la Sala, tal como lo estimó el tribunal, las pruebas aportadas por la parte demandante, no tienen la entidad suficiente para enervar la ilegalidad del acto objeto de acusación pues no acreditan la desviación de poder alegada.

En efecto, en primer término se observa que en ninguna parte de las declaraciones rendidas por el entonces director de Fogafín ante la prensa, se puede deducir que la intención del Gobierno Nacional haya sido liquidar los bancos pequeños, como lo sostienen los demandantes.

Por el contrario, lo que en ellas se expresa es que ante la crisis por la que atravesaba el sector financiero, se proponen soluciones que permitan fortalecer el sistema, advirtiendo que la ayuda a la banca no es para entidades sólidas “sino para aquellas que si bien son viables, tienen dificultades para capitalizarse”, y se precisa que “las entidades financieras tendrán que hacer un saneamiento de sus balances si quieren obtener los créditos de salvamento de Fogafín”, en consideración a que “Varios representantes del gobierno han manifestado en repetidas ocasiones que nada justifica el apoyo para salvar a aquellos bancos que no hayan saneado la situación de su cartera y cuyos socios no se hayan metido la mano al bolsillo para darle viabilidad a la entidad”.

Ahora bien, según el recurrente, las declaraciones rendidas por los empleados del Banco Selfín y los balances aprobados por la Superintendencia Bancaria, son igualmente demostrativos de la desviación de poder. Respecto a estos últimos no se ve de qué manera pudieron afectar la legalidad de la resolución que decidió sobre la toma de posesión del banco, ya que la aprobación impartida por la superintendencia a los balances presentados por la entidad financiera, no implica que se eliminen sus facultades de supervisión e intervención, las que detectaron una serie de inconsistencias contables tal como consta en la reseña de las distintas actuaciones adelantadas por la entidad supervisora desde junio 25 de 1998 hasta julio 16 de 1999, fecha de la toma de posesión (fls. 274 y 275), donde constan entre otros los siguientes hechos:

“Se solicitó revelar el impacto de las medidas de devaluación sobre los estados financieros de la entidad”.

“De la revisión efectuada a los estados financieros correspondientes al primer semestre de 1998, se le requirió a la entidad remitir el formato 213-Flujo de caja ácido (Circ. 051/98), medidas adoptadas con relación a las salvedades efectuadas por el revisor fiscal con relación a las partidas conciliatorias superiores a 30 días.

Se solicitó justificar un defecto de provisión de cartera de créditos por $ 30.5 mil.

Se solicitó informar las razones por las cuales se registraron diferencias entre la causación del gasto y el movimiento de las provisiones acumuladas en la cartera de créditos, cuentas por cobrar y bienes recibidos en dación de pago.

Proceso de titularización”.

(…).

“El banco solicita hasta el 17 de junio de 1999, para la transmisión de los estados financieros correspondientes al mes de mayo”.

Como se observa, precisamente con base en los resultados que mostraban los estados financieros y que evidencian su inconsistencia, surgió la necesidad de realizar acciones de saneamiento.

Visto el contenido de los testimonios de los funcionarios del Banco Selfín, (3) se advierte que coinciden en señalar que la crisis de la institución financiera fue provocada por las políticas adoptadas por el Gobierno Nacional a propósito de la delicada situación por la que atravesaba el sector. Además sugieren sin respaldo probatorio adicional, que el retiro masivo de los ahorradores e inversionistas fue motivado por las declaraciones del director de Fogafín; apreciación que según se desprende de lo allí expresado, no tiene una fuente de información distinta de las declaraciones hechas a la prensa por el director de Fogafín.

Es así como manifiestan las testigos:

“Me acuerdo de las declaraciones de Fogafín por ejemplo que decían que las entidades pequeñas estaban destinadas a desaparecer y estaba reciente lo del Banco del Pacífico lo cual afectó notoriamente la actividad comercial, provocando retiros de inversiones y de dineros en cuenta corriente y de ahorros”.

“Las constantes publicaciones y declaraciones de entidades del gobierno acerca de la no viabilidad de los bancos pequeños generaba pánico en el público inversionista lo que ocasionaba retiros masivos de depósitos, adicionalmente, al no permitir que entidades del gobierno trabajaran a través de créditos de tesorería con entidades como el Banco Selfín, esto hacía que entidades de menor tamaño estuvieran en desventaja frente a los de mayor tamaño”.

“El director de Fogafín manifestó ante los medios de comunicación que las entidades financieras pequeñas deberían desaparecer del mercado, lo anterior obviamente llevó a que en un mercado como el nuestro que únicamente se basa en al confianza de los clientes no solo del banco sino del grupo Selfín se desvincularan y retiraran sus dineros y sus activos de las diferentes entidades del grupo”.

En las circunstancias anotadas ni las declaraciones de prensa, ni los testimonios aludidos, tienen la virtualidad de enervar la legalidad del acto administrativo demandado, pues tales medios probatorios no permiten establecer que la decisión adoptada por la Superintendencia Bancaria respecto del Banco Selfín, tuvo como finalidad eliminarlo del mercado por el simple hecho de ser una entidad pequeña. Por lo demás, el resto de bancos “pequeños” no tuvo estos problemas, pues no se ha demostrado que todos ellos hubieren cesado sus obligaciones. Adicionalmente, como ya quedó expuesto, a la toma de posesión del Banco Selfín, antecedieron distintas actuaciones de la entidad supervisora, tendientes a preservar su existencia, las que aparecen debidamente soportadas. No puede entonces afirmarse desviación de poder cuando la decisión de toma de posesión para la liquidación, se encuentra plenamente justificada tanto en su aspecto legal, como en sus aspectos fácticos y probatorios.

Lo anterior además es confirmado por la entonces Superintendente Bancaria, en su declaración rendida ante el tribunal, cuyos apartes se destacan en la sentencia apelada (fls. 484 y 485), donde describe de manera detallada cuáles fueron las acciones y gestiones efectivamente realizadas por la entidad supervisora con la finalidad de explorar otras medidas de salvamento para evitar que el Banco Selfín entrara en cesación de pagos, tales como la posibilidad de que el banco fuera adquirido en venta por otra entidad financiera, su fusión con otra entidad, la posibilidad de que las entidades más grandes y sólidas “pudieran colaborar en la solución de la crisis, haciéndose cargo de las entidades frágiles y pequeñas y así evitar repercusiones que para todo el sector tendrá el colapso de estas últimas...”, entre otras.

Las anteriores manifestaciones no han sido controvertidas por la parte demandante y sobre ellas se limita el recurrente a señalar que si hubiesen sido expuestas en la resolución acusada, los afectados habrían podido controvertirlas tanto en su realidad con(sic) en su legalidad; posición que para la Sala resulta contradictoria, pues es evidente que de las gestiones realizadas por la superintendencia el Banco Selfín tuvo pleno conocimiento en su momento, y en algunas de ellas participó activamente a través de su apoderado, representante legal o asesor.

Tampoco es válido sostener que la toma de posesión del Banco Selfín para su liquidación comportó una tratamiento desigual frente a otras entidades que tuvieron una solución económica diferente a la liquidación, como el BCH y la FES, por la simple razón de que no se aportan al proceso elementos fácticos y probatorios que permitan comparar y demostrar que el Banco Selfín se encontraba en condiciones iguales a las citadas entidades financieras, para pretender que debía recibir un trato idéntico.

En el mismo sentido debe decirse de los bancos Pacífico y Andino, pues en primer término no existen elementos de juicio que permitan afirmar que las circunstancias que motivaron su toma de posesión para liquidación, sean iguales o similares a las del Banco Selfín.

No es posible inferir, con base en las declaraciones del director de Fogafín, que la liquidación de tales entidades fue motivada porque eran “pequeñas” como lo sugieren los demandantes. Por el contrario, este funcionario respondió lo siguiente al indagársele sobre la situación del sector financiero después de las intervenciones de la Fiduciaria Cáceres, los bancos Andino y Pacífico, Corporación Financiera del Pacífico (fl. 501):

“Es bueno revisar los datos de utilidades porque la mayor parte de las pérdidas se concentran en el sector público. En abril y mayo (de 1999) ya había un indicio de repunte en el sector privado que está mucho más sólido que el sector público y las cooperativas. No hay razón para los pánicos ni para los temores infundados que se vieron en días pasados”.

Por todo lo anterior, la Sala comparte la decisión del tribunal, en el sentido de negar la prosperidad del cargo.

3. Violación de las normas que regulan la intervención de la Superintendencia Bancaria.

En cuanto al cargo según el cual se afirma que la Superintendencia Bancaria al expedir el acto acusado violó las normas que regulan su intervención, que se fundamenta básicamente en que debió optarse por la toma de posesión para la administración del Banco Selfín y no para su liquidación, basta agregar que frente a la cesación en el pago de sus obligaciones, la entidad financiera no puede continuar ejerciendo su objeto social, por lo que se impone que la Superintendencia tome posesión.

Además ante la ocurrencia de dicha causal la autoridad encargada de su vigilancia está obligada a obrar de forma rápida y contundente, con el fin de garantizar de manera efectiva los intereses de los terceros ahorradores y de los acreedores, e impedir que la situación de la entidad genere desconfianza en el sistema y termine por afectar al sector financiero en general.

De otra parte, si bien la toma de posesión fue adoptada el 16 de julio de 1999, antes de que se venciera la prórroga del plazo otorgado por la Superintendencia Bancaria para la recapitalización del Banco Selfín, (jul. 30/99), debe tenerse en cuenta que la recapitalización es una medida cautelar para evitar que la entidad incurra en causal de toma de posesión; luego si no obstante haberse adoptado la medida de salvamento previa, sobrevienen los hechos que la ley señala como causal de toma de posesión, precisamente porque aquella no se surtió o surtida no produjo el efecto esperado, la medida previa perdió su razón de ser y por ello legalmente no es satisfactoria la extensión, cualquiera sean las circunstancias por las cuales, en el caso específico del Banco Selfín, no se llevó a cabo la recapitalización.

Ahora bien, consta en el proceso (fl. 275), que la Superintendencia Bancaria comprobó que el 12 de julio de 1999 no se realizó en su totalidad el giro a la Tesorería General de la Nación por concepto de impuestos recaudados por el Banco Selfín, como era su obligación, encontrándose a esa fecha en mora con la tesorería por valor aproximado de $ 8.057 millones, “lo anterior pese a las reiteradas advertencias efectuadas a la gerente financiera relacionadas con la debida administración de los recaudos y con las implicaciones de la moratoria y destinación diferente de los recaudos a la prevista en las normas tributarias”.

Lo anterior aunado a la devolución de cheques girados por la entidad por valor de $ 2.032 millones, lo que llevó a la suspensión total del pago de sus obligaciones el 16 de julio de 1999, pone de manifiesto la grave situación de iliquidez del banco y la imposibilidad de la continuidad de su actividad, por carencia de recursos de sus accionistas.

Por tanto, no tienen fundamento para declarar la ilegalidad del acto demandado, las consideraciones que aducen los demandantes acerca de que el Fogafín, no cumplió oportunamente con reglamentar las líneas de crédito y que exigió requisitos difíciles de cumplir o fue ambiguo y no concretó las condiciones del crédito.

Las políticas y las decisiones del Estado frente al sistema financiero deben procurar defender su estabilidad y asegurar la confianza de quienes han depositado sus recursos en estas instituciones, ya sea públicas o privadas e independientemente de su tamaño. En el contexto de finales de los años noventa, en el cual las entidades financieras vieron deteriorados sus indicadores económicos y en algunos casos como el que se analiza se presentaron graves problemas de solvencia y de cesación de pagos, correspondía al Estado intervenir para prevenir una crisis sistémica que se advertía en ese momento. Si el gobierno se hubiese mantenido al margen y hubiera permitido un mayor deterioro de las instituciones que estaban en problemas, la consecuencia más probable habría sido la quiebra de dichas entidades con las consecuentes pérdidas de los depositantes, lo que habría generado una corrida de depósitos incluso en instituciones con menores riesgos.

Este panorama hacía obligatorio para el gobierno la toma de medidas drásticas con miras a conservar la confianza en el sistema financiero y para evitar incurrir en mayores costos fiscales de los que en efecto se generaron al tener que acudir con recursos para solventar el seguro de depósitos.

La ley le otorgó unas facultades a la superintendencia para intervenir el sector financiero con medidas como la de liquidación obligatoria de las instituciones cuando se daban las condiciones legales para ello y cuando en su criterio eran necesarias para mantener la estabilidad general del sistema, por lo que para la Sala su actuación en este caso tiene sustento legal, pues no se demostró que fuesen desproporcionadas o inadecuadas.

Bajo las precedentes consideraciones, debe reconocerse ajustada a derecho la actuación administrativa demandada, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 5 de septiembre de 2002 proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

RECONÓCESE como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al abogado Mauricio Adolfo Carvajal Córdoba, en los términos del poder otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) De acuerdo con el texto del Decreto 2359 de 1993, artículo 2º.

(2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 1997, Expediente 8381, M.P. Delio Gómez Leyva, Sala Plena, sentencia del 17 de noviembre de 2004, Expediente S-629, M.P. Ligia López Díaz.

(3) Se recibieron testimonios de Martha Aguiar Castro, directora de planeación financiera (fl. 701) Adriana Benavides, tesorera (fl. 753) María Josefina Arocha, empleada del área comercial de la banca empresarial (fl. 749) y María Carolina Mora Hernández, presidente de la Fiduciaria Selfín (fl. 709).

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